פסק דין א. ההליך התובע הגיש תביעה בתמ"ש 73671/99 לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א1991- (להלן: "החוק" או "האמנה") וזאת כנגד הנתבעת. במסגרת תובענה זו עותר התובע כי הנתבעת תחזיר את ילדיהם המשותפים, פלונית ופלוני (להלן: "הקטינים") ללוס אנג'לס בארה"ב, שם נולדו ושם מרכז חייהם. ב. העובדות הצריכות לענייננו 1. התובע הינו יהודי, תושב ואזרח ארה"ב, מעת שמלאו לו 15 שנה, לשם היגר עם משפחתו מאירן. 2. התובע הגיע לישראל בשנת 1990, במטרה לשאת לו אשה יהודיה, ולשוב עמה לארה"ב. לשם מטרה זו, שהה התובע בישראל מספר חודשים במסגרת אשרת תייר. בישראל פגש בנתבעת אשר מוצא הוריה גם הוא מאירן. 3. הצדדים נישאו זה לזו בחודש אוקטובר 1990 בישראל, ובסמוך לאחר מכן, וכפי שהסכימו מראש, נסעו לארה"ב והקימו את ביתם בעיר לוס אנג'לס, מקום מגורי התובע, ומשפחתו המורחבת. 4. הקטינים נולדו גם הם בלוס אנג'לס, פלונית ילידת 1991 והיא כיום כבת 8.5 שנים, ופלוני יליד 1992 והוא כיום כבן 7.5 שנים. 5. החיכוכים בין הצדדים החלו על רקע רצונה של הנתבעת לשוב ולהתגורר בישראל. 6. התובע אשר רכש את השכלתו כרואה חשבון בארה"ב, מרכז חייו שם, משפחתו שם, ולמרות שחש במצוקתה של הנתבעת, לא נעתר להעתיק את מרכז חייו מארה"ב לישראל. 7. לנוכח קשייה של הנתבעת, נעתר התובע לביקורי הנתבעת בישראל, מעבר לחודש ימים בכל ביקור, וזאת למרות ניתוקו מהקטינים, וההוצאות הכרוכות בכך. הנתבעת יצאה עם הקטינים לישראל בשנים 1992, 1994, 1997, 1998, ובכל פעם לתקופה העולה על חודש ימים. 8. בשנת 1997 התרחבו הבקיעים בחיי הצדדים, והפכו לשבר: א. לגירסתו של התובע, כעולה מתצהירו התומך את התובענה, אשר אומת בידי הקונסול בלוס אנג'לס ביום 4.11.99 (עליו לא נחקר התובע, כפי שיובהר בהמשך) משלא נעתר התובע לדרישותיה החד משמעיות להתיר לה ולילדים לשוב לישראל, איימה הנתבעת ואף ביצעה בפועל, והתלוננה מספר פעמים במשטרת לוס אנג'לס על איומיו של התובע ואלימותו כלפיה. מטרתן של התלונות לגירסת התובע (סע' 14(א) לתצהיר) כי יסכים להגר לישראל, עמה ועם הקטינים. ב. לגירסתה של הנתבעת, כעולה מתצהירה התומך את כתב תשובתה, ומיום 21.11.99 הופעלה כלפיה מטעמו של התובע אלימות, וביום 7.7.97 אף ניתן צוו הגנה לבקשתה, והתובע הורחק מביתם בארה"ב, למשך שבוע (סע' 3.9 לתצהירה). החיים במחיצתו של התובע, לטענת הנתבעת, הפכו מבחינתה לבלתי רצויים, וכפי שעולה מכתבי הטענות והבאת ראיותיה, כבר לקראת יציאתה לישראל לחופשת הקיץ עם הקטינים, ובשנת 1997, החלה להתגבש אצלה הכוונה שלא לחזור עוד עימם לביתם, בלוס אנג'לס. ג. כפי שעולה מכתב תשובתה של הנתבעת מיום 21.11.99 (סע' 3.10.3) שהתה היא עם הקטינים בישראל בשנת 1997, במהלך 4 חודשים (מתחילת חופשת הקיץ ועד לאחר החגים) וכבר אז גמלה בליבה ההחלטה להתגרש מהתובע, ולא לחזור לארה"ב. וכך מציינת הנתבעת בהמשך כתב תשובתה: (ולגבי המהלך מצידה בשנת 1997) "משהבין התובע כי כוונות המשיבה רציניות מיהר והגיע לישראל על מנת לשכנעה לחזור אליו". זאת יש להדגיש: בשנת 1997 לא פתחה הנתבעת כנגד הנתבע בהליכים משפטיים. הנתבעת התרצתה אז, בחופשת 1997, וחזרה עם הקטינים ועם התובע בעלה לביתם בלוס אנג'לס בארה"ב, לא לפני שקיבלה מאת התובע התחייבות בכתב, בשפה הפרסית, (נספח ח' לכתב תשובתה), ואשר על פיה לא יתערבו הורי התובע בארה"ב בחייהם של בני הזוג, התובע ישלח אותה ואת הקטינים פעם בשנה לארץ (הכוונה לישראל - ט.ס.) וכי יקנה דירה (שם בארה"ב - ט.ס.) (להלן: "מסמך ההתחייבות"). 9. לקראת חופשת הקיץ שחלה בחודשי יולי אוגוסט 1999, ביקשה הנתבעת לממש את הסעיף השני במסמך ההתחייבות מטעמו של התובע. התובע לא התנגד ליציאתה העקרונית של הנתבעת לישראל עם הקטינים, וכפי שאף התקיים בפועל גם בחופשת 1998, ולאחר חתימתו על כתב ההתחייבות. 10. התובע לא נעתר לרצונה של הנתבעת כי תשוב עם הקטינים לביתם לאחר החגים, ובסוף חודש ספטמבר, וכפי שביקשה, ועמד על שובם לפני תחילת שנת הלימודים, וקודם ליום 1.9.99. 11. אין מחלוקת כי לבסוף רכשו הצדדים כרטיסי טיסה, בגין נסיעה זו, למועדים כדלקמן: יציאה ביום 13.7.99, ובמועד זה יצאו הנתבעת והקטינים לישראל, וחזרה ביום 26.8.99, ובמועד זה, לא שבו הנתבעת והקטינים לארה"ב. בסמוך ומיד לאחר שהגיעו הנתבעת והקטינים לישראל, הודיעה היא לתובע טלפונית, כי נחושה היא בדעתה להתגרש ממנו, ולא לשוב עוד עם הילדים לארה"ב. וכך מתוך עדותה בעמ' 13 לפרוטוקול, שורות 21-22: "ביום הראשון שהגעתי לפה, אמרתי לו בטלפון אמרתי לו שאני לא חוזרת...... אני אמרתי לו שזהו..... אני כבר לא רוצה לחזור לחיות אתך". ג. ההליכים בהם נקטו הצדדים בסמוך למועד "אי ההחזרה" 12. מיד ובסמוך לאחר הגעתה של הנתבעת עם הקטינים לישראל ביום 20.7.99 (ראה נספח א' לתביעה נשוא פסק דין זה), הגישה הנתבעת (כאן) לבית הדין הרבני האיזורי בפתח תקוה, תביעת גירושין ותביעת מזונות, כנגד התובע (כאן). ההזמנה לדין מטעם בית הדין הרבני לתובע (כאן) נשלחה לכתובתה של הנתבעת (כאן) אצל הוריה. 13. ביום 27.8.99, (יום לאחר מועד החזרה המתוכנן לארה"ב) ומשהתגבר חששו של התובע כי אכן כפי שהודיעה לו הנתבעת, אין היא מתכוונת לחזור עם הקטינים לארה"ב, הגיש הוא תלונה על אודות החטיפה למשטרה, במקום מגוריו בלוס אנג'לס ארה"ב (נספח ב' לתביעה). 14. ביום 8.9.99 הגישה הנתבעת (כאן) לבית משפט זה, ובתמ"ש 73670/99, תובענה לחיוב התובע (כאן) במזונות הקטינים, ובבש"א 13851/99 עתרה להמציא את כתב התביעה אל מחוץ לתחומי ישראל, לארה"ב, והבקשה נעתרה. כן עתרה הנתבעת (כאן) באותו מועד ובבש"א 13852/99, לעכב את יציאתם של הקטינים מישראל, ונעתרה. 15. התובע כל העת, ממועד אי חזרתה של הנתבעת עם הקטינים לארה"ב (26.8.99), הפציר בה לשוב עם הקטינים לביתם בשיחות טלפוניות מרובות, אולם לא נעתר. במקביל החלה הנתבעת לצמצם במתן היתר לקטינים לשוחח עם אביהם טלפונית, עד אשר סירבה להתיר להם לשוחח עמו כליל. וכפי שהעידה (עמ' 39 לפרוטוקול המוקלט ביום 20.12.99, בשורות 17-27): "ש. האם זה נכון שפלוני התקשר מאז שנסעת ואמרת שאת לא רוצה לחזור אליו והלכת לבית הדין הרבני. ת. הוא היה מתקשר מדבר עם הילדים כל יום, והייתי מרשה לו שידבר חופשי. (ההדגשה אינה במקור - ט.ס.). ש. ועכשיו הוא כבר לא מדבר עם הילדים נכון? ת. כי אני אמרתי לו אתה מדבר בצורה לא יפה, אתה אומר לילד להרביץ לי ולקלל והילד עושה את זה בבית... ש. ולכן אני לא אתן לך לדבר אתם? ת. נכון." 16. משהבין התובע כי נחושה דעתה של הנתבעת, שלא להחזיר את הקטינים לביתם, ללוס אנג'לס בארה"ב, עתר הוא בתמ"ש 73671/99 ביום 9.11.99 להשבת ילדיו החטופים למקום מושבם, לוס אנג'לס, ארה"ב. ד. סדר הדין בהליך זה, בבית משפט זה 17. כאמור, התביעה על פי החוק הוגשה ביום 9.11.99. כתב תשובתה של הנתבעת הוגש ביום 21.11.99. ביום 22.11.99 התקיים קדם המשפט. 18. במסגרת קדם המשפט, הודע על ידי פרקליטו של התובע כי לא מתקיימים כל הליכים בין הצדדים בארה"ב. נקבעו שני מועדים לשמיעת הראיות ליום 1.12.99, 6.12.99. 19. ביום 30.11.99 הודיעו ב"כ הצדדים לבית המשפט, כי המשא ומתן להסדר, שסברו כי יגובש להסכם בין הצדדים, לא גובש, כמו"כ התבקש בית המשפט לשחרר את פרקליטת הנתבעת מייצוגה, לאור הודעת הלשכה לסיוע משפטי על הפסקת מתן שירותי משפט לנתבעת. 20. בישיבת ה6.12.99- הודיעה הנתבעת, באמצעות בא כוחה (גם הוא מטעם הלשכה לסיוע משפטי, למרות המפורט בסעיף 19), כי הנתבעת החליטה לוותר על הגנתה, ומסכימה היא כי ינתן פסק דין שיורה על החזרת הקטינים לארה"ב, והוסיפה הנתבעת כי אין בכוונתה לשוב עם הקטינים לארה"ב. 21. אפשרתי לנתבעת לשקול פעם נוספת את עמדתה והצהרתה, עד למועד הדיון שנקבע ליום 14.12.99. 22. עוד יצויין, כי בישיבת ה6.12.99-, הודע כי המכשול העומד לצורך גיבוש הסכם כולל בין הצדדים, הינו: דרישתה של הנתבעת כי התובע יתן גט פיטורין לידיה בישראל, קודם להחזרת הקטינים לארה"ב. כמו כן הוברר באותה ישיבה, ואף בהמשך, כי הנתבעת אינה מוכנה להמציא ערובה נאותה לאי עיכובו של התובע בישראל, לפרק זמן ממושך (יש לזכור כי תביעתה של הנתבעת לגירושין ולמזונות "עומדת על כנה" בבית הדין הרבני האיזורי בפתח תקוה). 23. בישיבת ה14.12.99- הודיעה הנתבעת כי חזרה בה מהודעתה על כי ויתרה על הגנתה. 24. בהחלטתי ומיום 20.12.99 ובתום הבאת הראיות מטעמה של הנתבעת, החלטתי כי איני מחייבת, לאור הנסיבות שפורטו, כי התובע יגיע לישראל, להחקר על תצהירו התומך את תביעתו נשוא פסק דין זה. ה. המסגרת הנורמטיבית 25. אמנת האג קבעה הסדר בין המדינות החתומות על האמנה, שמטרתו להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים, אשר הורחקו שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל, תוך הפרת זכויות המשמורת, בדרך כלל של אחד ההורים, בדרך של הברחת הילדים למדינה אחרת. 26. מטרתה העיקרית של האמנה היא, מניעת התופעה, שלמצער הפכה לנפוצה, של קביעת "עובדות בשטח" בנוגע למשמורתו של קטין, על ידי פעולה חד צדדית של אחד ההורים, המשנה את מקום מגוריו של הקטין שלא על דעתו של ההורה המשמורן, השני. ראה: ע"א 5532/93 גוזנבורג נ' גרינוולד, פד"י מט(3) 282, 291. 27. בישראל קיבלה האמנה מעמד של חוק הכנסת עם חקיקת חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א1991-, אשר אימץ את האמנה כלשונה. 28. בין מטרותיה העיקריות של האמנה, אשר אומצה כאמור, כלשונה, במסגרת החוק, במתן עזרה מיידית ודחופה להחזרה מיידית של הקטין למקום מגוריו הרגיל. ראה: ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פד"י מז(4) 63. בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פד"י מו(3) 38, 45. 29. סע' 3 לאמנה קובע: "3. הרחקתו או אי החזרתו של ילד תחשב לא כדין כאשר - (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או ההחזרה....." 30. טענה הנתבעת בתחילת ההליך, ובהמשכו נזנחה טענה זו, כי לא התקיים האמור בסע' 3 לאמנה, אלא שבענייננו וכפי שפורט, אין ספק כי התובע אשר התגורר תחת קורת גג אחת עם הנתבעת ועם הקטינים מאז שהם נולדו, ועד ליום 13.7.99, הפעיל את זכויות המשמורת, במובנו של סע' 3 לאמנה. סעיף 3010 של ה- CALIFORNIA FAMILY CODE, החל בענייננו, (שלא צורף או הוצג על ידי מי מהצדדים), קובע כי שני ההורים הינם בעלי זכות משמורת שווה על הקטינים, לפיכך, לתובע זכויות משמורת זהות לאלה של הנתבעת, ואכן הוא מימש אותן בפועל. 31. בהתקיים תנאו של סעיף 3 לאמנה, חובה על בית המשפט הדן בהליך על פי האמנה, לצוות על החזרת הילד החטוף למדינה שממנה נחטף וחובה זו קבועה בסעיף 12 לאמנה, הקובע: "ילד אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר...." לשון זו של סע' 12, מצביעה כי לבית המשפט אין למעשה שיקול דעת, וחובה עליו להורות על החזרת קטין למקום מגוריו הרגיל ממנו נחטף, ואביא מפסק דינו של כב' השופט חשין, בע"א 4391/96 רו אדם פול נ' רו (יעקובוביץ') דפנה, פד"י נ(5) 338, בפיסקה 15, לענין זה: "ניתן דעתנו - ונדגיש - כי כלל עקרוני זה הוא כלל מכניסטי. קביעתן של עובדות מסויימות אלו ואחרות מוליך מעצמו למסקנה כי שומה עליו על בית המשפט להורות על החזרת קטין למקום מגוריו". וכן: בע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פד"י נא(2) 241, בפסקה 11. (להלן: "הלכת גבאי"). 32. בענייננו, אין מחלוקת כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים, עובר לנסיעתם לישראל, ביום 13.7.99, היה בלוס אנג'לס ארה"ב; מהיום שנולדו, עד למועד שהנתבעת בחרה שלא להחזירם לשם, ביום 26.8.99, מועד אותו אני קובעת כמועד החטיפה. 33. א. מבחינה עובדתית יש מקום להחיל את הוראות האמנה בענייננו, למרות טענתה "הרפה" של הנתבעת בתחילתו של הליך (טענה אשר נזנחה בהמשך) כי הוראות האמנה אשר בסעיף 3 אינן חלות. ב. האמנה בענייננו חלה אף לאור היותם של הקטינים מתחת לגיל 16 (סע' 4 לחוק) ועברו כחודשיים וחצי ממועד החטיפה, ועד להגשת התביעה נשוא פסק דין זה. 34. החובה הקטגורית אשר בסעיף 12 לאמנה יכול שלא תחול אם עלה בידיה של הנתבעת להוכיח כי עניינה נכנס בגדר אחד מאותם חריגים, או בלשון הפסיקה אחת ההגנות המנויות בסעיף 13 לאמנה. לשונו של סעיף 13 לאמנה: "על אף האמור בסעיף הקודם אין הרשות השיפוטית או המנהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי - א. האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה או הסכים עימן או השלים עימן לאחר מעשה, או ב. קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל." 35. הכלל על פי הפסיקה, כי יש לפרש את החריגים המנויים בסעיף 13 לאמנה בצמצום, כי אחרת תסוכל מטרתה של האמנה, והיא תרוקן מתוכנה. ראה: ע"א 5532/93 גינצבורג נ' גרינוולד, פד"י מט(3) 282. כמו כן נפסק כי הנטל להוכחת החריגים, ככל שהם נטענים, מוטל על החוטף המתנגד להחזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל. ועוד נפסק, כי ספק בקיומו של החריג מן החריגים המנויים בסעיף 13 לאמנה, יביא להחזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל, דהיינו הספק פועל ל"טובתו" של הנחטף. ראה: ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פד"י מט(2) 431, בפסקה 9. ע"א 4391/96 רו אדם פול נ' רו (יעקובוביץ') דפנה, פד"י נ(5) בפסקה 17. ו. ההגנות 36. לטענת הנתבעת, אין להורות על החזרת הקטינים למקום מגוריהם הרגיל בלוס אנג'לס ארה"ב, מן הטעם שהתובע הסכים לנסיעתם עמה לישראל לצמיתות (להלן: "טענת ההסכמה"). בשפה רפה העלתה אף את טענת ההשלמה (להלן: "טענת ההשלמה"), דהיינו: כי התובע השלים בדיעבד עם השארתם של הקטינים בישראל. 37. עוד טוענת הנתבעת, כי חל בעניינם של הקטינים האמור בסעיף 13(ב) לאמנה: ".... קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי, או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל...." 38. כן טוענת הנתבעת כי הרשות השיפוטית רשאית לסרב ולהחזיר את הקטינים למקום מגוריהם הרגיל, אם יתברר לה כי הילדים מתנגדים להחזרתם, בכפוף לכך כי הם בגיל וברמת הבגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיהם ורצונותיהם. 39. זה המקום לחזור ולהדגיש, כי על פי הפסיקה מוטל הנזק הראייתי להוכיח את קיומן של ההגנות, אשר נטענו על ידי הנתבעת, עליה, משהיא מתנגדת להחזרת הקטינים למקום מגוריהם הרגיל. ומפיו של כב' השופט גולדברג, בע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פד"י מט(2) 431, בעמ' 438: "פועל יוצא מן היעדים שבסיס האמנה, כי על ההורה החוטף, המבקש לצאת נשכר ממעשהו, הנטל להוכיח את קיומו של החריג. משמע, כי הספק בקיומו של החריג פועל להחזרת הילד החטוף, ולא להשארתו בידי חוטפו". 40. הסכמה והשלמה למעשה, כעולה מכתבי הטענות, וחקירתה של הנתבעת, טענת ההגנה העיקרית שהועלתה על ידה, הינה הסכמתו של התובע, מראש, ובטרם יצאו היא והקטינים לישראל, כי ישארו שם לצמיתות (כאשר שאר טענות ההגנה נטענו "בשפה רפה", אולם אתייחס אליהן, בהמשך). 41. ביסוד טענת ההסכמה, עומדת: הבהירות, והחד משמעיות, בהסכמה. ראה: תמ"ש (ת"א) 43470/97, פלוני נ' אלמונית, תק-מש כרך 97 (814). 42. הכלים לצורך בחינת ההסכמה וההשלמה, ניתנו לבתי המשפט, בהלכת גבאי, ומפי כב' הנשיא ברק: "הסכמה" או "השלמה" לענין סעיף 13(א) לאמנת האג הינה פעולה משפטית חד צדדית, הדורשת לשם שכלולה קליטה אצל ההורה האחר. היא מבוססת על רצונו הסובייקטיבי של ההורה המוצא את ביטויו החיצוני בהתנהגותו. היא משתכללת כאשר היא נקלטת אצל ההורה האחר, תוך שהוא מודע לכך שההורה הנחטף מוותר על שינוי הסטטוס-קוו. על כן, אם ההורה החוטף סובר כי ההורה הנחטף אינו מוותר על שינוי הסטטוס-קוו, הוא לא יכול לטעון להסכמת אותו הורה או השלמתו. גם אם הסכמה או השלמה כאלה עשויים להתפרש בעיניו של האדם הסביר. טענה זו תעמוד גם בניגוד לעיקרון תום הלב". (פיסקה 21 לפסק הדין). 43. על פי הלכת גבאי, היה על הנתבעת להוכיח שני תנאים, הראשון כי אכן התובע הסכים באופן סובייקטיבי להשארתם של הקטינים בישראל, "הסכמה כזו" שמצאה ביטוי חיצוני בהתנהגותו. והשני כי אצלה ובמודעותה נקלטה "אותה הסכמה", שהיתה לתובע, להעתקת מקום מגוריהם של הקטינים, ממקום מגורים הרגיל (בארה"ב) למקום בו הם מצויים כיום (בישראל). 44. כזכור, בענייננו, הגישה הנתבעת תובענות: לביה"ד הרבני האיזורי (גירושין, מזונות), לבית משפט זה (מזונות), בקשה ליתן היתר המצאה מחוץ לתחום (בש"א 13851/99), ובקשה לעכב את יציאתם של הקטינים מישראל (בש"א 13851/99). התובענות והבקשות הוגשו על ידי הנתבעת, בטרם, הגיש התובע את התביעה להחזרת הקטינים למקום מגוריהם הרגיל (נשוא פסק דין זה). 45. לאחר עיון בכתבי הטענות של הנתבעת, הן בביה"ד הרבני, והן בבית משפט זה, אני סבורה כי עולה גירסתה "האמיתית" של הנתבעת מהפרוט בהן, וממה שאינו מצויין שם, והיא: רצונה להעמיד את התובע בפני הכתבת תנאיה שלה לגירושין, תוך שהקטינים משמשים כ"בני ערובה" בידיה. 46. לאחר שנשמעה הנתבעת בחקירתה המשתרעת על פני עשרות עמודים (ברובם במסגרת פרוטוקול מוקלט) ומיום 20.12.99, אין לי אלא לציין, כי במהלך ניהולו של הליך זה שינתה גירסתה במהלך החקירה, מגירסתה שעוברת כ"חוט השני" בכתבי הטענות, הן שהוגשו לבית הדין הרבני, והן שהוגשו לבית משפט זה, וקודם לברור תביעה זו, וכל האמור בשלב זה, לעניין ההסכמה וההשלמה. ואפרט: א. בכתב התביעה שהוגשה ביום 14.7.99 לבית הדין הרבני (להלן: "תביעת בית הדין") מציינת הנתבעת: "התחתנתי לפני 9 שנים בישראל, נסעתי לארה"ב בתנאי שנחזור אחרי שנתיים הוא שיקר עלי יש לי שני ילדים בת בת שמונה ובן בן שבע עכשיו חזרתי לארץ והוא נשאר שם....". (ההדגשה אינה במקור - ט.ס.). התביעה הוגשה, כאמור, על ידי התובעת ביום 20.7.99, ששה ימים לאחר שהגיעה עם הקטינים לישראל, הנתבעת היא זו שניסחה את כתב התביעה הזה, וציינה את אחת העילות (לדידה) לתביעת הגירושין: היא סיכמה (לגירסתה) עם התובע כי עובר לנישואין תיסע עם בעלה למקום מושבו בארה"ב למשך שנתיים, ו"הוא שיקר עלי", ועל כן החליטה על דעת עצמה לחזור לישראל, עם הקטינים, "והוא נשאר שם". לא מצאתי בכתב תביעה זה התייחסות כלשהיא להסכמתו של התובע, כי הקטינים יצטרפו לאמם לצמיתות לישראל, או לתקופת ניהול המשא ומתן ביניהם, או התייחסות להסדר כלשהוא בעניינם של הקטינים בהסכמתו של התובע. ב. גם בחירתה של הנתבעת שלא לשלוח את תביעת הגירושין לתובע לארה"ב, במאובחן משליחת כתב התביעה למזונות שהוגש בתמ"ש 73670/99 (להלן: "תביעת המזונות"), בבית משפט זה, מעידים על כך כי לא השתכללה אצל הנתבעת באותה עת (20.7.99) ו6- ימים לאחר שהגיעה עם הקטינים לישראל, ההכרה, ההבנה, והידיעה, כי התובע הסכים, להרחקתם של הקטינים ממקום מגוריהם הרגיל. ונמצנו למדים מ"הלכת גבאי", (ראה סעיף 42 לפסק הדין), כי ההסכמה משתכללת כאשר היא נקלטת אצל "החוטף", וכשהוא מודע לכך כי ה"נחטף" ויתר על הסטטוס קוו, דהיינו; ולענייננו, לו הנתבעת אכן, באותו מועד הנטען על ידה ולפני ה13.7.99- (מועד נסיעתה עם הקטינים לישראל) היתה מודעת לכך, וכפי שהיא טוענת, כי התובע הסכים לשינוי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים, לא היה אצלה הצורך שלא לציין את דבר הסכמתו של התובע, בכתב התביעה שהוגש על ידה לבית הדין הרבני האיזורי, או לבית משפט זה, ואף היתה דואגת להעביר לידיעתו את עותק התביעה לגירושין ומזונות שהגישה לבית הדין, כי ממה היה לה לחשוש?! הרי לטענתה הסכים התובע לשינוי מהסטטוס קוו במגורי הקטינים, ובכך שיועתק מקום מגוריהם הרגיל מארה"ב לישראל! ג. את התביעה למזונות ושתי הבקשות, בבש"א 13851/99 ובבש"א 13852/99, הגישה הנתבעת (כאן) באמצעות פרקליטה, בבקשתה אשר הוגשה בבש"א 13851/99 (היתר המצאה מחוץ לתחום) ובסע' 5 לנימוקי הבקשה מציינת הנתבעת (כאן): "... משלא יכולה היתה המבקשת 1 לשאת יותר את המצב ואת הפגיעה בקטינים החליטה לעזוב את הבית יחד עם הקטינים ולשוב לבית הוריה בישראל." (ההדגשה אינה במקור - ט.ס.). האם באמור ניתן ללמוד כי אצל הנתבעת (כאן) באותה עת (מועד הגשת הבקשה 8.9.99) נקלטה ההכרה, ההבנה, כי התובע ויתר על הססטוס קוו בבחינת מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים?! התשובה לטעמי היא, שלילית. ד. בבקשה לעיכוב יציאתם של הקטינים מישראל שהוגשה על ידי הנתבעת (כאן) בבש"א 13852/99, אשר הוגשה גם היא ביום 8.9.99, בנימוקי הבקשה, ובסעיף 9 לה, מציינת המבקשת: "מדי ערב מתקשר המשיב (התובע כאן - ט.ס.) לקטינים, ומבקש כי ישובו אליו"..... נמצנו למדים: הנתבעת עצמה, בבקשה מטעמה, מבהירה ומציינת כי לא זו בלבד שלא היתה הסכמה מטעמו של התובע על פי "הלכת גבאי", אלא שגם לא היתה מצידו באותו מועד (8.9.99) השלמה. ה. גם מחקירתה הנגדית של הנתבעת עולה, כי על פי גירסתה שלה לא הביע התובע את הסכמתו להעתקת מגורי הקטינים לישראל. וכך מעידה היא בעמ' 13 לפרוטוקול: "ביום הראשון שהגעתי לפה אמרתי לו בטלפון, אמרתי לו שאני לא חוזרת, ואחרי ארבעה ימים ניגשתי כבר לרבנות, שלחו לו את הטפסים, אני אמרתי לו שזהו, אם שם לא רצית לחתום ולסדר, אני כבר לא רוצה לחזור ולחיות איתך, והוא אמר טוב אל תחזרי: נראה תשארי ונראה תוך כמה זמן תחזרי, וכמו שחזרת בפעמים הקודמות אז את תחזרי גם הפעם, כך הוא חשב". (ההדגשות אינן במקור - ט.ס.). על גירסתה זו חזרה הנתבעת מספר פעמים בחקירתה (ראה עמ' 41 להקלטה בשורות 11-25, עמודים 85-86 להקלטה בשורות 11-12). 47. הנתבעת מודה מספר רב של פעמים, במהלך חקירתה הנגדית, כי מבחינתה, סברה כי התובע חושב לאורך כל אותו זמן, כי היא תשוב עם הקטינים לארה"ב, ומשכך, לא השתכללה ההסכמה, על פי הלכת גבאי. ולענין זה אביא גם מפסיקתו של סגן הנשיא כב' השופט ח. פורת, בע"א 70/97 שירלי דגן נ' טירן דגן, (טרם פורסם): "מאחר ו"הסכמה" או "השלמה" טעונים קליטה ע"י ההורה החוטף, וקליטה פירושה הבנה שהנחטף מסכים או משלים עם המצב שנוצר ומוותר על זכותו להחזרת הקטין, הרי אם לחוטף יש ספקות לגבי קליטת דברי הנחטף ובעיקר כוונותיו, לא משתכללים ההסכמה או ההשלמה, והם בגדר מצבים שלא נוצרו" (ההדגשה אינה במקור - ט.ס.). 48. הנתבעת חזרה וטענה בעת חקירתה, ומספר פעמים, כי היא עצמה הבינה, שהתובע מאמין כי תשוב לארה"ב עם הקטינים, ואולי כפי שארע בחופשות הקודמות ובעיקר בחופשת 1997, שבמסגרתה נחתם על ידו מסמך ההתחייבות, לנתבעת. מכל מקום, נראה כי הנתבעת מבינה את המושג "הסכמה" לעניינה, כהסכמה להאריך את השהות בישראל עם הקטינים, מעבר למה שסוכם עם התובע, קודם יציאתה לישראל (ראה: מועדי היציאה והחזרה שהוזמנו לטיסה לישראל, וחזרה לארה"ב), אולם אין דומה הסכמה זו, ל"הסכמת" התובע הנדרשת על פי הלכת גבאי. 49. להשלמת התמונה, ולענין טענת ה"השלמה", יצויין, כי זאת לא טענה הנתבעת, אולם בכדי שלא יוותר ספק "בעיני הקורא", הרי גם לענין ההשלמה, ומעדותה של הנתבעת עצמה, עולה כי התובע לא השלים בדיעבד עם הרחקתם של הקטינים ממקום מגוריהם הרגיל, ומארה"ב לישראל. 50. גם מפעולותיו של התובע עצמו, ניתן ללמוד כי לא הסכים, ולא השלים עם הרחקת הקטינים ממקום מגוריהם הרגיל בארה"ב: הוא הגיש את התובענה (קא עסקינן) כחודשיים וחצי לאחר שהקטינים לא שבו מישראל. הוא שוחח עם הקטינים כל ערב עד להפסקת השיחות מטעמה של הנתבעת, וביקש כי יחזרו. התובע רכש את כרטיסי הטיסה מארה"ב לישראל עם יעד יציאה (13.7.99) ויעד חזרה (26.8.99), הוא התלונן במשטרת לוס אנג'לס על חטיפת הקטינים כבר ביום 27.8.99. 51. מחקירתה של הנתבעת עולה, כי הילדים לא נפרדו ממשפחתם המורחבת בארה"ב, מחבריהם, מהמחנכות, ומאביהם התובע, שהנתבעת טוענת כי הסכים ליציאתם לצמיתות מארה"ב. וכך מעידה הנתבעת בע' 77-78 להקלטה: "ש. לא אמרת להם שהם נפרדים מאבא שלהם? ת. לא היה על מה לדבר. ש. ..... את לא טרחת לבוא ולהגיד לילדים, אנו נוסעים, לא נחזור לפה, תגידו שלום? ת. לא עשיתי את הדברים האלה." 52. לא השתכנעתי "מביסוסה" של הנתבעת את טענת ההסכמה, בין השאר, על העובדה שבנסיעה זו יצאה מארה"ב עם חמש מזוודות ומספר תיקים, לרבות הילקוטים של הקטינים, לעומת 3 מזוודות ותיק יד למסמכים בחופשת 1997! 53. לא זו בלבד שהנתבעת לא הרימה את נטל ההוכחה והשכנוע, בדבר קיומה של טענת ההסכמה וההשלמה, אלא שהיא עצמה הוכיחה כי התובע לא הסכים מראש, ולא השלים בדיעבד לכך, שמקום מגוריהם הרגיל של הקטינים יועתק מארה"ב, לישראל. הגנת סע' 13(ב) לאמנה 54. לטענתה של הנתבעת, לתובע אין קשר טוב עם ילדיו, הוא עריץ כלפיהם, ובעיקר אינו דואג לצרכיהם כראוי. ועוד מוסיפה היא במסגרת "הגנה" זו, כי הצדדים עם הקטינים עברו במהלך השנים ל6- דירות שכורות, וכמו"כ מציינת היא, כי האב אינו משלם את הביטוח הרפואי עבור הקטינים, ועל פני דפי פרוטוקול רבים "מציירת" את מעשיו השליליים כלפי הקטינים. משכך, טוענת היא, מתקיים האמור בסעיף 13(ב) לאמנה. 55. פרשנותו של החריג (סע' 13(ב) לאמנה) והכללים להחלתו, נדונו בהרחבה, בע"א 4391/96 רו אדם נ' רו (יעקובוביץ') דפנה, פד"י נ(5) 338, (עמודים 345-347 לפסה"ד) (להלן: "הלכת רו"), וכך נפסק ע"י כב' השופט חשין: "החריג הקבוע בסעיף 13(ב) הינו חריג פרטני ומהותי, חריג המעניק שיקול לבית המשפט להעריך את מצבו של הקטין, ולמנוע את החזרתו של קטין אם קיים חשש חמור כי החזרתו תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי, או תעמיד אותו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל..... חריג זה אין עניינו טובת הילד..... עניינו בסכנה שהילד יעמוד בה אם יוחזר למקום ממנו נחטף, הכל כלשונה וכרוחה של הוראת סעיף 13(ב) לאמנה". 56. וכך אף הוסיף כב' השופט חשין, לענין החריגים שבסע' 13 לאמנה, בבג"צ 4365/97 פלוני נ' שר החוץ, תק-על 99(1) 7 (להלן: "הלכת פלוני"): "הפסיקה קבעה, חזרה וקבעה, פעם ועוד - כך בישראל וכך במדינות אחרות חברות לאמנה - כי חריגים אלה יש לפרש בצמצום ובדווקנות". 57. ובבש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פד"י מו(3) 40 מפי כב' השופטת נתניהו (כתוארה אז): "את סעיף 13(ב) יש להגביל למקרים יוצאי דופן מבחינת המצב הבלתי נסבל וחומרת החשש להיווצרותו כתוצאה מההחזרה". 58. ב"הלכת רו" אף הוגדר היקפו של "הסיכון" בו עלול להמצא הקטין אם יוחזר, כאשר הנטל המוטל על החוטף להביא הוכחות ברורות ומשכנעות ("CLEAR AND CONVINCING EVIDENCE") על כי צפוי הקטין לעמוד אם יצווה בית המשפט על החזרתו, בפני סיכון חמור ("GRAVE RISK"), להתרחשות נזק חמור בעל אופי מהותי ("SEVERE HARM OF SUBSTANTIAL NATURE"). 59. ומהו אותו נזק חמור?! כך נפסק ב"הלכת פלוני" (בסעיף 30): "הדוגמאות המובאות בפסיקה להחלתו של החריג הקבוע בסעיף 13(ב) מלמדות על צמצום המקרים בהם יחול. כך למשל, מדברים על אי החזרת קטין לאזורים של מלחמה, של רעב, או של מחלות. או במקום שהחזרת הקטין תחשוף אותו לסכנה חמורה כהתעללות בו,....... מדובר במקרים קיצוניים." (ההדגשות אינן במקור - ט.ס.). 60. טענותיה של הנתבעת, הבאות בגדרו של סע' 13(ב), וכפי שנשמעו בהרחבה בעדותה, מקומן בהליך של משמורת, בברור טובתם של הקטינים, ככל שיתקיים, בפני הערכאה המוסמכת, במקום מגוריהם הרגיל, דהיינו בארה"ב. מקומן של טענות אלה, אינו במסגרת הליך זה, אשר מטרתו מתן עזרה דחופה, מהירה. ברור טענות אלה במדינה בה מצויים הקטינים עקב חטיפה (כמו בענייננו) עלול "לעודד הורים המעוניינים לשנות את סדרי המשמורת, לפעול בדרך של חטיפה, כדי לבחור לעצמם פורום התדיינות נוח". דברי כב' השופטת בייניש בע"א 7994/98 טירן דגן נ' שירלי דגן, בעמ' 14 לפסק הדין. 61. יתרה מכך, במסגרת ההליך המתקיים על פי האמנה, ומכוח סעיפים 16, 17 ו19- לאמנה, לא מתבררת שאלת המשמורת, וכתוצאה מתכליתו של הליך זה על פי האמנה, לא מתבררת אף "טובת הילד" במובנה הרחב, וכשיקול עצמאי, ובמאובחן מהליך העוסק בנושא המשמורת, שם יש ל"טובת הילד" מעמד על. ראה: "הלכת גבאי" (בפסקה 13 לפסק הדין). וכן : ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פד"י מט(3) 282, 296-297. 62. אין באמנה התעלמות מ"טובת הילד", ובמסגרתה קיימת חובה כלפי כל ילד למנוע את חשיפתו לנזק פיזי או נפשי, או העמדתו בפני מצב בלתי נסבל, אולם במסגרת הליך זה ועל פי האמנה, מוגנת "טובתו של ילד" באופן הצר והמצומצם, ועל דרך השלילה, דהיינו: מניעת פגיעה משמעותית בקטין, עקב החזרתו למקום מגוריו הרגיל. 63. כל שפרטה וטענה הנתבעת, אינו עומד כדי הכללים שהותוו בפסיקה, להגנה המפורטת בסעיף 13(ב) לאמנה. 64. לענין זה, יודגש, כי הכלל המחייב הוא, החזרת הקטינים לארה"ב, השארתם בישראל, מחשש לפגיעה צפויה עקב החזרתם, הוא החריג המסור לשיקול דעתו של בית המשפט. רע"א 7994/98 טירן דגן נ' שירלי דגן, (בעמ' 17 לפסק הדין). רצון הקטינים 65. בסעיף 12(1) באמנה לזכויות הילד 1989 נקבע: "מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו, את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל ענין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד". 66. בענייננו, לא התבקשתי על ידי הנתבעת לשמוע את עמדתם של הילדים, אך התבקשתי ללמוד מתסקיר פקידת הסעד, מהאגף לשירותים חברתיים ומיום 21.11.99 על "רצונם" של הקטינים. 67. בעמ' 2 לתסקיר, מציינת פקידת הסעד כדלקמן: "בשיחה עם הילדים אמרו שאינם רוצים לחזור לאמריקה". וכן: "שני הילדים מתארים את האוירה בביתם כלא טובה; הרבה צעקות ולעיתים גם מכות מצד אביהם כלפיהם. המריבות בין ההורים היו לדבריהם על רקע כספי" (ההדגשה אינה במקור - ט.ס.). וכן: "הילדים מתארים מצוקה כלכלית". וכן: "פלונית מדברת בכעס על אביה, "אני חושבת שהוא היה אבא לא טוב הוא לא נתן לאמא כסף, לא שילם שכ"ד וחשמל, עשה לנו הרבה בעיות". (ההדגשה אינה במקור - ט.ס.). וכן: "פלוני מדבר על אביו ברגשות מעורבים, מחד מתגעגע, מאידך מדבר על הסבל שהיה בהעדר כסף". (ההדגשה אינה במקור - ט.ס.) 68. לאור המפורט בתסקיר, ומתוך שמיעת עדותה של האם (לדוגמא: איסור על הקטינים לדבר בטלפון עם אביהם), הגעתי לכלל מסקנה כי האם "שמה בפיהם" של הקטינים את שהם אומרים, וכפי שעולה מתסקיר פקידת הסעד. יש לזכור כי הקטינים כיום בני 8.5 שנים ו7.5- שנים. למצער, עולה, כי הוסתו על ידי האם. לא נראה בעיני סביר, כי הקטינים יתמקדו בדבריהם עם פקידת הסעד, בגילם על "בעיות כלכליות" (ראה דבריה של פלונית כמפורט מעלה, ודבריו של פלוני), ויתרה מכך, כי יאמרו לפקידת הסעד, שאי רצונם לשוב לארה"ב נובע בעיקר מ"קימוץ ידו" של אביהם במתן כספים. 69. משכך, הגעתי למסקנה שלא ניתן היה בשיחה עם הילדים, לעמוד על רצונותיהם שלהם, במאובחן מאלה של הנתבעת, וליתן לאמור משקל במסגרת מכלול השיקולים בדבר אי החזרתם לארה"ב (כאמור בסעיף 12(1), באמנה לזכויות הילד 1989). 70. גם בפן הדיוני יש להדגיש, כי האם לא בקשה לקבוע מומחה שיחווה דעתו לענין זה, והתסקיר, אשר הוזמן בהליך תביעת המזונות (בטרם התקיים כל דיון), לא הוגש במסגרת ניהולו של הליך זה, על ידי הנתבעת, במסגרת הבאת ראיותיה. התסקיר נערך לאחר שיחה עם האם בלבד, והקטינים אשר "הושמו מילים בפיהם" על ידי האם, ללא שמיעת האב, ומבלי שלב"כ האב תקום האפשרות לחקור את פקידת הסעד. 71. גם על פי הפסיקה ל"רצון הילד" בהליך זה, יש ליתן פרשנות מצמצמת. רע"א 3052/99 ד.ש. נ' א.ש., תק-על 99(2) 1130, בסעיף 6 לפסק הדין (להלן: "הלכת ד.ש."). 72. יש ליישם, וליתן משקל ל"רצונו של הילד" בהליך המשמורת, אשר הסמכות לבררו, נתונה לבית המשפט במדינה שממנה נחטפו הילדים, ובענייננו, ארה"ב. 73. בהליך זה, ועל פי הפסיקה, חריג זה ייושם, ויש ליתן לו את המשקל במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט, רק במקרים קיצוניים, בהם מגלה הקטין "רתיעה חריפה" מההורה הנחטף. לענין זה: "הלכת ד.ש.". 74. לסיום פרק זה, יש להביא מפסיקתו של סגן הנשיא כב' השופט ח. פורת בעמ"ש (ת"א) 28/97 פלונית נ' פלוני, תק-מח 97(1) 1617: "בירור רצונם של ילדים אינו מילה ריקה שיש לקיים מצוות חכמים מלומדה, ולא בכדי צויין בסעיף 13(2) כי יש צורך ברמת בגרות של ילדים שרצונם יהיה ראוי להיות מובא בחשבון. כבר בפסיקה נאמר כי ילד שנמצא במצב של שטיפת מוח, אינו בעל רצון חופשי, ואינו בעל רצון שראוי להביא בחשבון כמביע את רצונו האמיתי". (ההדגשות אינן במקור - ט.ס.). ז. סוף דבר 75. מתקבלת התובענה, ואני מורה על החזרת הקטינים למקום מגוריהם בלוס אנג'לס ארה"ב. 76. החזרת הקטינים תעשה תוך 10 ימים. לבקשת התובע, ומן הטעם שהנתבעת הודיעה שבכל מקרה לא תצטרף לילדים בנסיעתם, ניתנת הרשות למי מטעמו, לאחר שזהותו תאושר על ידי פקידת הסעד לסדרי דין באגף לשירותים חברתיים בפתח תקוה, כי יתלווה לקטינים, וימסרם לתובע בארה"ב. 77. הנתבעת תמסור לידי עוה"ד יצחקניא, ב"כ התובע, את דרכוני הקטינים בתוך 48 שעות. 78. מבוקש מפקידת הסעד באגף לשירותים חברתיים בפתח תקוה, להכין את הקטינים לקראת ובסמוך ליציאתם מישראל, לארה"ב. 79. עיכוב היציאה שהוצא כנגד הקטינים בבש"א 13851/99 יבוטל לבקשת ב"כ התובע, בסמוך ליציאת הקטינים מישראל. 80. המזכירות תסגור את תמ"ש 73670/99. 81. עותק מפסה"ד ישלח לפקידת הסעד מהאגף לשירותים חברתיים בפתח תקוה. 82. הנתבעת תשא בהוצאות כרטיסי הטיסה של הקטינים לארה"ב, וכן בשכר טרחת בא כוחו של התובע בסך של 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית מירבית, מהיום ועד התשלום בפועל. 83. בשולי פסק הדין מומלץ לאם, כי תתלווה לילדיה הקטינים, בנסיעתם לארה"ב, ותנהל את ההליכים הקשורים בעניינם, בפני הערכאה המוסמכת במקום מגוריהם הרגיל בלוס אנג'לס, ארה"ב. חטיפת ילדים (אמנת האג)אמנה בינלאומית