להלן פסק דין בנושא החזרת ילד חטוף - חטיפת ילדים מארה"ב לישראל: פסק דין ההליך הוא בקשתו של האב מיום 23.9.99 לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991(להלן: "חוק אמנת האג"), להחזיר למדינת ניו-יורק שבארה"ב את בתו הקטינה, אשר נחטפה לטענתו על ידי המשיבה (שהיא גרושתו ואם הקטינה) ממדינת ניו-יורק והועברה לישראל. המשיבה העלתה שתי טענות להגנתה: א. אין להיענות לבקשה להחזרת ילד על פי חוק אמנת האג אלא אם כן מתמלאים התנאים של סעיפים 12 ו - 3 ל"אמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים" שנחתמה בהאג ב- 25.10.85 ושעיקר סעיפיה אומצו בתוספת לחוק אמנת האג (להלן: "אמנת האג" או "האמנה"). התנאים למתן צו להחזרת ילד נקבעו בסעיף 12 לאמנה: "12. ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר." סעיף 3 לאמנה מגדיר את המונח "הרחקה שלא כדין" : "3. הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר - (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה." "זכויות משמורת" מוגדרות בסעיף 5 לאמנה: "5. לענין אמנה זו - (א) "זכויות משמורת" - לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד; (ב) "זכויות ביקור" - לרבות הזכות לקחת ילד לתקופה מוגבלת למקום שונה ממקום מגוריו הרגיל." ב. לטענת המשיבה, בעת יציאתה את מדינת ניו-יורק, לא בוצעה שום "הרחקה שלא כדין" כהגדרתה בסעיף 3 הנ"ל, כיון שהיא, האם, החזיקה בלעדית בזכות המשמורת של הקטינה, וזאת גם לפי ההגדרה המורחבת של המונח "זכויות משמורת" שבסעיף 5 הנ"ל; לאב המבקש היו זכויות ביקור בלבד. אי לכך, הרי שגם אם כתוצאה מעזיבתה עם הקטינה גרמה המשיבה להפרת זכויות ביקור של האב, זכויות הנ"ל אינן כשלעצמן מסמיכות את בית המשפט למתן צו להחזרת הילדה לניו-יורק, אשר מוגבלת באמנה, כאמור, להפרות בזכויות משמורת בלבד. ג. גם אם הייתה "הרחקה שלא כדין" לפי סעיף 3 הנ"ל, טוענת המשיבה כי החזרת הקטינה למדינת ניו-יורק תחשוף אותה לנזק חמור בידי האב המבקש, שהתעלל מינית בקטינה, לטענתה, עד לעזיבתה את ניו-יורק, ובכך היא סומכת על ההגנה שבסעיף 13(ב) לאמנה, אשר קובע כדלהלן: "13. על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי - … (ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל." 3. בני הזוג ה’ נישאו זל"ז כדמו"י ב- 20.10.93 בירושלים. כשבועיים לאחר החתונה עזבו את הארץ וקבעו את מקום מגוריהם בברוקלין שבניו-יורק. המבקש הינו יליד ואזרח ארה"ב, בעוד שהמשיבה, ילידת רוסיה, הינה אזרחית ישראלית. הקטינה, נולדה בארה"ב ב- 18.7.94. כשנה לאחר מכן, עלו נישואיהם של בני הזוג על שרטון, והם התגרשו במדינת ניו-יורק בדצמבר 1995. ב"כ הצדדים אישרו בפני בית המשפט כי בעקבות הגירושין נקבע כי משמורת הקטינה תהיה בידי האם. 4. בחודש פברואר 1998 העלה המבקש בפני בית המשפט למשפחה בברוקלין את החשש כי המשיבה מתכננת לצאת את מדינת ניו-יורק עם הקטינה ולעשות את דרכה לישראל, ללא הסכמתו. בעקבות כך ניתנה הוראה למשיבה להפקיד את דרכונה ודרכון הקטינה בבית המשפט, ולהתייצב בבית המשפט ב- 22.5.98 לדיון בנושא. בתאריך הנ"ל ניתנה החלטה לתת למבקש החזקה זמנית של הקטינה לתקופה של חמישה ימים בלבד, עד ליום 27.5.98, ולתקופה קצרה זו אף ניתנה הוראה מפורשת האוסרת את הוצאת הקטינה מגבולותיה של המדינה. ברם, לאחר תקופה זו, ולאחר ששמע בית המשפט את טענות האם באשר להתעללות האב בבת, הוחזרה המשמורת לאם. מאז התנהלו משפטים שונים בין בני הזוג, בעיקר לקביעת הסדרי ראיה בין האב לבין הבת, וזאת על רקע הטענות העקביות של האם בדבר התעללותו של האב בבת כאמור; בשלב מסוים אף הוצא צו הרחקה נגד האב. לאחר סידרה של אבחונים פסיכולוגיים, הוחלט להרשות לאב ביקורים בפיקוח, ומאוחר יותר נקבעו הסדרי ראייה רגילים לאב, כשמשמורתה של הקטינה נשארה בידי האם לכל אורך התקופה המתוארת. 5. כך היה המצב בעת עזיבתה האחרונה של המשיבה ממדינת ניו-יורק יחד עם הבת, ב - 19.8.99. 6. פחות משבוע לאחר מכן, ב- 24.8.99, כשהמבקש טרם גילה את עובדת העזיבה מניו-יורק, הגיש הנ"ל לבית המשפט למשפחה בברוקלין בקשה לסעדים בגין כך שהמשיבה לא אפשרה ביקורים סדירים מאז 30.7.99 וכי היא מתכוונת לנסוע לישראל עם הקטינה; המבקש ביקש מבית המשפט צו לאכיפת הסדרי ראיה ולעיכוב יציאתה של המשיבה מניו-יורק. בעקבות הגשת בקשה זו, התקיים דיון בבית המשפט למשפחה בברוקלין ביום 16.9.99, היינו, כשהמשיבה והבת כבר היו כמעט חודש בארץ, והוחלט להעביר את משמורת הקטינה לאב. 7. לאור נתוני יסוד אלה ביקשתי לשמוע את התייחסותם של ב"כ הצדדים לשאלה אם המקרה נשלט ע"י האמנה לאור הוראות סעיפים 12 ו - 3, שכן אם לאו הרי שאין צורך לבדוק את קיומה של ההגנה לפי סעיף 13 לאמנה. לאחר שמיעת ב"כ הצדדים, אני קובע בזה כי לא התקיימו התנאים של סעיף 3 לאמנה במקרה דנן, ולא בוצעה "הרחקה שלא כדין" כהגדרתה באמנה, ועל כן אני דוחה את הבקשה להחזרת הקטינה. לאור מסקנה זו, אדון בפסק דין זה רק בטענה זו הראשונה של המשיבה ולא אתייחס להגנה על פי סעיף 13(ב) לאמנה. (אמנם, קבעתי בהחלטת ביניים מיום 19.10.99 כי נראה לי שהייתה הרחקה שלא כדין לצורך האמנה, אבל תהליך הטיעונים והגשת חומר משפטי טרם הסתיים באותו מועד, ולאחר שמיעת מלוא הטענות ועיון בכל החומר שהוגש, הגעתי כעת למסקנה אחרת.) 8. טענתה העיקרית של המשיבה היא כי בעת עזיבתה את מדינת ניו-יורק, הייתה המשמורת בידיה ולא בידי האב, ולאב היו באותו שלב זכויות ביקור בלבד; מתן זכות המשמורת למבקש לאחר שעזבה את ניו-יורק אינה משנה את העובדה הזאת. על כן, לא הפרה בעזיבתה זכויות משמורת של אף אדם, מוסד או גוף אחר, כנדרש ע"פ סעיף 3 לאמנה כתנאי לקביעה שהתבצעה הרחקה "שלא כדין". 9. נגד טענה זו העלה ב"כ המבקש סידרה של טענות, ואתייחס אליהן אחת לאחת: א. (1) אמנת האג שמה לה כיעד את שמירתן והבטחתן של זכויות משמורת וזכויות ביקור כאחד, כפי שנקבע בסעיף 1(ב) לאמנה: "1. יעדיה של אמנה זו הם - (א) להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן (ב) להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות." בדומה, נקבע בסעיף 4 לאמנה: "4. האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16." אי לכך, טוען ב"כ המלומד של המבקש, יש לדחות את ההבחנה הנטענת ע"י ב"כ המשיבה בין זכויות משמורת לבין זכויות ביקור, וגם אם הפרה המשיבה בעזיבתה את מדינת ניו-יורק רק את זכויות הביקור של האב, הרי שהאמנה חלה על הילדה גם אז (סעיף 4), ועל בית המשפט להבטיח את כיבודן של זכויות אלו (סעיף 1). (2) בטענה זו גלומה טעות יסודית בהבנת אמנת האג, גם על פי פשטות לשונה של האמנה וגם בהתייחס למטרותיה ויעדיה. (3) התשובה הפשוטה לטענה הנ"ל הינה כי האמנה אמנם הכריזה בפרק 1 ("תחולת האמנה"), כי האמנה תחול גם על הפרות בזכויות משמורת וגם על הפרות בזכויות ביקור. ברם, הסעדים שנקבעו להפרות אלו אינם זהים. החזרת ילד למדינה שממנו הורחק, ניתן לבקש רק בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 12 שבפרק 3 לאמנה, ("החזרת ילדים"), שצוטט לעיל, היינו, רק אם הילד "הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3", וכפי שראינו, סעיף 3 לאמנה מתייחס אך ורק להפרות בזכויות משמורת. והגם שלמונח הזה ניתנה בסעיף 5 לאמנה הגדרה רחבה בהרבה ממובנו הרגיל - ועל כך עוד נחזור לדון בהמשך - הרי שבכל זאת נשמרה הקביעה הבסיסית שיש הבדל בין זכויות משמורת לזכויות ביקור, ועצם העובדה שבסעיף 5 נקבעו הגדרות נפרדות לשני המונחים תעיד אף היא על כך. זאת ועוד. אף בסעיף 1 לאמנה ניתן לראות בבירור את ההבדל המתואר: סעיף 1(א) לאמנה קובע את היעד הראשוני - "להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים" - רק במקרים שהילדים "הורחקו שלא כדין", בעוד שבסעיף 1(ב), אשר עליו מתבסס ב"כ המבקש, נקבע רק כיעד "להבטיח כי זכויות משמורת וביקור … יכובדו ביעילות בשאר מדינות המתקשרות", היינו, לאו דווקא באמצעות החזרת הילד למדינה שממנה הורחק. השווה את דברי כב' השופט חיים פורת ב - מ.א. 92 / 1499א (לא פורסם), אשר מצטט את סעיף 1 לאמנה על מנת להוכיח שהאמנה אינה חלה על כל המקרים של הרחקת ילד ממדינת מגוריו: "האמנה לא מתיימרת להתייחס לכל המקרים שבהם ילדים מועברים ממדינה למדינה תוך יצירת מצב פירוד בין הילדים לאחד ההורים. יעדיה של האמנה מפורטים בסעיף 1 ובה צוין שיעדיה הם: "להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה", זאת בנוסף ליעדים נוספים שאינם מענייננו בתיק הנוכחי. מסקנה ראשונה איפוא שחטיפת הילדים חייבת הייתה להיות שלא כדין." כמו כן, עינינו הרואות כי זכויות ביקור רגילות זכאיות אמנם אף הן לשמירה והבטחה על פי האמנה, אבל מקומן אינו בפרק 3, "החזרת ילדים", אלא בפרק 4, "זכויות ביקור", ובפרק 4 נקבע, בסעיף 21, שבמקרה של הפרת זכויות ביקור ניתן רק להגיש בקשה "...לעשיית סידורים כדי לארגן או כדי להבטיח את הפעלתן היעילה של זכויות ביקור", היינו, במדינה שבה נמצא הילד כעת, ללא שתחייב ההפרה של זכויות הנ"ל במתן צו להחזרת הילד למדינה שממנה הורחק. סוף דבר, מן האמור עד כה עולה כי האמנה מתייחסת לשמירת שני סוגי הזכויות בצורות שונות, ואין שוויון בין הסעדים הקבועים באמנה לתיקון הפרות הזכויות השונות. (4) אומנם, סעיף 5 לאמנה מרחיב את הגדרת המשמורת לצורכי האמנה, כאמור לעיל. גם הורה אשר אינו "משמורן" לפי המובן הרגיל, יכול להחזיק בזכויות "משמורת" לפי הסעיף הנ"ל שבאמנה אם בידיו ה"זכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד", ובמקרים רבים ניתנת המשמורת הפורמלית להורה אחד, וזכויות ביקור בלבד להורה השני, בעוד שעל פי הסכם, החלטה שיפוטית ואף לפי דין המדינה, אסור לו להורה המשמורן להרחיק את הילד מתחומי המדינה ללא הסכמתו של ההורה השני. ואם קיימת מגבלה כזו המחייבת את הסכמתו של ההורה השני, מתייחסת האמנה לכוחו של הורה זה להסכים או לא להסכים כאל "זכות משמורת" אשר זכאית להגנה על פי האמנה. על כן נקבע בע"א 5271/92 פוקסמן נגד פוקסמן, תקדין-עליון כרך 92(3), תשנ"ב/תשנ"ג 1992, עמ' 2272: "מקובל עלינו שלצורך האמנה והחוק יש לפרש את הדיבור "זכויות משמורת" על דרך ההרחבה, כך שיחול על כל מקרה שבו יש צורך בהסכמת אחד ההורים להוצאת ילדים מארץ אחת לארץ אחרת וכחטיפה יחשב כל מקרה של העברת ילדים ממדינה למדינה בניגוד להסכמתו של ההורה שלו הזכות להסכים או שלא להסכים לכך והסכמתו לא ניתנה (ראה סעיף 5 לאמנה)." בפס"ד פוקסמן הנ"ל אף הרחיק בית המשפט העליון מעבר לקביעה מצומצמת זו באמצו, ללא פירוט, את מסקנותיו המשפטיות של כב' השופט חיים פורת בנדון בבית המשפט המחוזי (ת.א. 2898/92, לא פורסם), שבו קבע כי אף אם בית המשפט הוא אשר חייב לתת את הסכמתו ליציאה מגבולות המדינה, אם הקטין הוא בגדר “Ward of the Court" , ולא ההורה בעל זכויות ביקור, גם אז קיימת עילה לצו להחזרת הקטין, וזאת על פי האמור בסעיף 3 כי "…הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר…יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר". (5) ברם, הבנה זו של האמנה מחייבת גם את המסקנה שמנסחיה יצאו מתוך ההנחה הבסיסית שזכויות ביקור כשלעצמן - אינן כוללות בהכרח, מעצם טיבן, את "הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד", וגם ציוויו של בית המשפט העליון בפס"ד "פוקסמן "לפרש את הדיבור "זכויות משמורת" שבאמנה "על דרך ההרחבה" אינו מחייב טשטוש מלא של ההבדל שבין שתי הזכויות, אחרת היו הופכות כל "זכויות ביקור" ל"זכויות משמורת" כהגדרתן בסעיף 5, ושוב הייתה נמחקת כליל אותה הבחנה בין שני סוגי הזכויות שהאמנה עצמה טרחה לקבוע באותו סעיף 5. (6) השווה את הדברים הברורים של דו"ח סילברמן בנושא זה, Prof. Linda Silverman, HAGUE INTERNATIONAL CHILD ABDUCTION CONVENTION: A PROGRESS REPORT ( 57 Law and Contemporary Problems 209-269): “Generally speaking, if one parent has been granted custody via court order and the other parent has only visitation or access rights, the custodial parent is permitted to take the child to another country in violation of the visitation rights without risking a return order under the Convention...The Convention is quite clear that only “custody” rights and not “access” rights trigger an order of return.” (בעמ' 218, וה"ש 51). השווה גם את האמור בדו"ח של פרופ' Perez-Vera(שפורסם על ידי הוועידה של משפט בינלאומי פרטי בהאג), מהם עולה כי מנסחי האמנה שקלו ודחו את הרעיון שהאמנה תקבע סעד אחיד להפרות של שתי הזכויות: “The Convention is intended to defend those relationships which are already protected…this is a matter of custody rights. Although the problems which can arise from a breach of access rights, especially where the child is taken abroad by its custodian, were raised during the Fourteenth Session, the majority view was that such situations could not be put in the same category as the wrongful removals which it is sought to prevent.” (ההדגשות שלי - ב.צ.ג.) פירושו של דבר, האמנה מתייחסת להוצאת ילד מתחום מגוריו כאל "הרחקה שלא כדין" רק כשהוצאה זו מפרה זכויותיו של מי מבין ההורים (או של גוף אחר, כגון של בית המשפט) לקבוע בדיוק את האספקט הזה של חייו של הילד, היינו - מקום מגוריו של הילד; זהו יעדה העיקרי של האמנה, וזהו האינטרס שאת הפרתו באה האמנה לתקן באמצעות צו להחזרת הקטין למדינת מגוריו הקודמת. אי לכך, כיון שבדרך כלל - הקובע הבלעדי של מקום מגוריו של הקטין הוא ההורה המשמורן, נוסחה האמנה כך שהרחקה תיחשב "שלא כדין" ותחייב את החזרת הקטין רק אם הופרו בכך זכויות משמורת. ברם, לאור העובדה שהזכות לקבוע מקום מגורים מוענקת לפעמים, בצורות שונות, אף להורה השני שניתנה לו זכויות ביקור בלבד, הוגדרו "זכויות משמורת" בסעיף 5 לאמנה באופן שגם להורה כזה תינתן הזכות לדרוש את החזרת הקטין. מאידך גיסא, עצם הזכות לביקורים, ככל שהיא אינה כוללת את הזכות לקבוע מקום מגורים, או לפחות הזכות שהסכמתו דרושה כתנאי להעברת מקום מגוריו של הילד, אינה עומדת באותה דרגה של חשיבות בעיני האמנה ולא תזכה את ההורה/המבקש בצו להחזרת הילד, אלא לכל היותר בצו שיסדיר מחדש את ביקורי המבקש עם הילד במקומו החדש, בלי להחזיר את הילד למדינת מוצאו. (7) בהקשר זה יש לציין כי על פי סעיף 3 לאמנה, המקרים שבהם קיימת חובה על ההורה המשמורן לקבל את הסכמתו של ההורה השני או של אדם או גוף אחר, הם רק אלה: הזכות כלולה בהסכם תקף שבין ההורים; הזכות ניתנת להורה (או לגוף אחר) ע"פ דיני המדינה שממנה הורחק הילד: א. ע"פ צו בית משפט ב. ע"פ חוקי המדינה ו/או הפסיקה. אי לכך, ללא שתוגשנה הוכחות בדבר קיומה של אחת החלופות הנ"ל, היינו, כשאין הסכם בין הצדדים המעניק להורה את הסמכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד או האוסר את העברתו ללא הסכמתו של ההורה השני, וכשאין צו מפורש או חוק או פסיקה שהוכחו בפני בית המשפט המעניקים להורה זכויות כנ"ל, הרי שאין לו "זכויות משמורת" לצורך האמנה ולא יינתן צו החזרה. (8) במקרה דנן, לא הוגשה כל הוכחה כאמור. לא הוכח קיומו של הסכם או צו של בית משפט מוסמך המחייב את המשיבה לקבל את הסכמתו של האב או של בית המשפט או של כל גורם אחר כתנאי לעזיבתה את המדינה. כמו כן, לא הוגשה כל הוכחה, באמצעות חוות דעת מומחה או בכל דרך אחרת, המתייחסת לשאלה זו ואשר ממנה ניתן היה להסיק שהחוק או הפסיקה במדינת ניו-יורק מחייבים את האם להשיג את הסכמתו של האב כתנאי לעזיבתה את המדינה. (9) על כן, גם אין כל משקל לפסיקה הישראלית שהגיש ב"כ המבקש בתמיכה לטענתו שהרחקת הקטינה במקרה דנן מהווה הרחקה שלא כדין לצורך האמנה, כיון שבכל פסקי הדין שהוגשו היו לאב זכויות משמעותיות בקביעת מקום מגוריו של הקטין, דבר שלא הוכח כאמור במקרה דנן: פס"ד בורנשטיין (60480/96, בית משפט לענייני משפחה ת"א) - שם הסתמך בית המשפט על ההחזקה המשותפת של שני ההורים, שהיא תוצאת עצם ההורות בהעדר הסכם או צו הקובע אחרת. במקרה דנן, הרי שההחזקה ניתנה למשיבה בלבד; פס"ד איסק (מ.א. 5382/92, בית משפט המחוזי ת"א) - שם היה הסכם מפורש להחזקה משותפת; פס"ד גונזברג, (ע"א 5532/93, פ"ד מט(3) 282) -בפסק דין זה הסתמך בית המשפט על הסכם המחייב את הסכמת האב "בהחלטות החשובות", ובית המשפט הבין כי קביעה זו כוללת גם החלטות בדבר שינוי מקום מגורים. כמו כן, הוכחה גם הדין הניו-יורקי שחל באותו מקרה, וגם היה צו מפורש של בית המשפט. (10) עיין גם בע"א 870/94 ברבי נגד ברבי (לא פורסם) ובש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38, בהם נקבע כאמור כי הפרה של זכויות ביקור בלבד אינה מהווה עילה להחזרת קטין ע"פ האמנה. ב. מוסיף ב"כ המבקש וטוען, שאמנם לא היה צו מפורש של בית המשפט ברוח זו, אבל דרכוניהן של האם ושל הקטינה היו מופקדים בידי בית המשפט למשפחה בברוקלין בעת העזיבה, והמשיבה הצליחה בכל זאת לצאת את ארה"ב רק על ידי כך שהוציאה דרכונים חדשים ללא ידיעתו של בית המשפט. מכך מבקש ב"כ המבקש שנסיק את המסקנה כי המשיבה הייתה אמורה לדרוש את הסכמת בית המשפט ליציאתה את המדינה ולבקש את החזרת הדרכונים, ומשלא עשתה כך, הרי שהפרה את "זכויות המשמורת" של בית המשפט כפי שנקבע בפס"ד פוקסמן. ברם, לאחר שמיעת טענות הצדדים בנקודה זו, ועיון בתצהיר המשלים של המשיבה ועיון בעדותה מיום 19.10.99, עולה כי המשיבה הפקידה את הדרכונים בפברואר 1998, בעקבות תלונת המבקש על כוונותיה של המשיבה לעזוב את ניו-יורק, כמפורט בסעיף 4 לעיל, ובחודשים שלאחר מכן אף הועברה המשמורת למבקש ונאסרה במפורש הוצאת הקטינה מניו-יורק לתקופה קצרה. אבל בהמשך לאותן החלטות, הוחזרה המשמורת לאם, ופג תוקפם של הצווים הקודמים. בעת עזיבתה של המשיבה מניו-יורק עם הקטינה, כשנה וחצי לאחר הפקדת הדרכונים, כבר לא היו הדרכונים האלה בתוקף, ורק מסיבה זו הוציאה המשיבה דרכונים חדשים במקום להוציא מבית המשפט את הדרכונים שהופקדו בשעתם. אי לכך, אינני מייחס להפקדת הדרכונים בפברואר 1998 כל חשיבות במסגרת הרחקת הקטינה מניו-יורק באוגוסט 1999. ג. (1) עוד טוען ב"כ המבקש, כי קיימים חוקים פדרליים בארה"ב, Parental Kidnapping Prevention Act (PKPA), ו - International Parental Kidnapping Crime Act of 1993 - אשר מגינים באותה מידה ממש גם על הפרת זכויות משמורת וגם על זכויות ביקור, ועל פיהם אסור להורה לעזוב את תחומי ארה"ב באופן שתגרום להפרה בזכויות משמורת או זכויות ביקור של ההורה השני; על פי ה ,International Act - עזיבה כזו אף מהווה עבירה פלילית. לאור זאת, טוען ב"כ המבקש, הרי לא רק שהרחקת הקטינה מניו-יורק היוותה מעשה בלתי חוקי לפי דיני ארה"ב, אלא שמכך יש להסיק שהפרת זכויות ביקור שווה בעיני החוק הפדרלי להפרה בזכויות משמורת, ועל כן יש גם להחיל את סעיף 3 של האמנה על הפרה זו ללא הבחנה בין שני סוגי הזכויות. (2) טענה זו אינה לעניין, כיון שהאמנה היא זו אשר קובעת את הזכויות אשר עליהן ראתה לנכון להעניק הגנה. והגם שהחוק המקומי הוא אשר קובע את הזכויות הקיימות לצורך האמנה, הרי שהחוק המקומי לא יהפוך את זכויות הביקור ל"זכויות משמורת" לצורך האמנה, גם אם יש השוואה בין שתי זכויות לצורך זה או אחר, אלא אם גורמת ההשוואה לפי הדין המקומי לכך שלהורה המבקש קיימת זכות "לקבוע את מקום מגוריו של הילד", כמבואר לעיל, שזו התנאי שבאמנה להפיכת הזכות ל"זכות משמורת". (3) ואת זה יש להדגיש: אמנם, עזיבתה של המשיבה מניו-יורק הייתה בלתי חוקית לפי החוק הפדרלי, כיון שבעזיבתה הפרה המשיבה את זכויות הביקור של המבקש, דבר המהווה עבירה לפי החוק הנ"ל. ברם, העובדה שההרחקה הייתה בלתי חוקית לפי החוק המקומי אינה הופכת אותה ל"הרחקה שלא כדין" לצורך האמנה. ודוק: למונח "הרחקה שלא כדין" קיימת הגדרה מיוחדת באמנה עצמה, והאמנה לא קבעה שהרחקה תיחשב כבלתי חוקית כל אימת שהיא בלתי חוקית לפי הדין המקומי. ולא בכדי: האמנה שמה לעצמה מטרה מוגדרת וספציפית, לשמור רק נגד הרחקות שבהן יש הפרה לזכויות משמורת בלבד, כהגדרתה באמנה, בעוד שאי-חוקיותה של העזיבה מתחומי המדינה על פי הדין המקומי יכולה לנבוע מסיבות מגוונות אחרות שאין האמנה מיועדת להן. וכיון שכך - כל עוד שהחוק המקומי אינו מעניק להורה או לגורם אחר את הזכות שיש לבקש את הסכמתו כתנאי להעברת הקטין למקום מגורים חדש -הרי שאין בו כדי להשפיע על הגדרת הזכויות הקיימות לצורך החלת האמנה על ההרחקה. (4) מעיון בחוקים הפדרליים האמורים עולה כי הם אינם קובעים מאומה באשר לבקשת הסכמתו של ההורה בעל זכויות הביקור לשינוי מקום מגוריו של הקטין: ה- PKPAרק אוסר על המדינות שבארה"ב מלשנות כל צו שניתן על ידי מי מבין המדינות בדבר "זכויות הוריות", וכלל אינו מתייחס להרחקת ילד מחוץ לגבולות ארה"ב, וה - International Act הופך כל הרחקה מארה"ב המונעת את מימושן של זכויות ביקור לעבירה פלילית. חוקים הנ"ל אינם מתלים את חלותם, בכל צורה שהיא, במתן הסכמה מצד הורה או אף מצד בית המשפט. (5) על כן גם אין לראות בעצם הקביעה כי ההרחקה היא אסורה, כמעין מתן קונסטרוקטיבי של "זכויות משמורת" למאן דהו לצורכי האמנה. גם אם נכון שהסכמתו של הורה לעזיבתו של ההורה השני מתחומי ארה"ב תגרום לכך שכבר לא תהיה בעזיבה עבירה פלילית, הרי שהחוק עצמו אינו מתלה את תחולתו בהסכמה או אי הסכמה של הורה ואינו מעניק להורה זכות לקבוע מקום המגורים של הילד; הסכמת ההורה אינה אלא עובדה בין יתר העובדות שברקע העובדתי הרלוונטי להגדרת העבירה. פונקציה זו של ההסכמה ההורית אינה מעניקה לה מעמד שניתן להגדיר כ"זכות" בידי אותו הורה, ועל כן - כל עוד שהחוק אינו קובע כי הסכמתו של הורה, (או של בית המשפט) חייבת להינתן כתנאי לשינוי מקום מגוריו של הקטין, אין בחוק כדי להשפיע על סיווג הזכויות הקיימות לצורך אמנת האג. ד. טענה נוספת מעלה ב"כ המבקש: בית המשפט למשפחה בברוקלין קבע, כחודש לאחר שעזבה המשיבה את מדינת ניו-יורק, כי המשמורת תהיה בידי האב/המבקש, ועל פי סעיף D75 ל - Domestic Relations Law של מדינת ניו-יורק, מוסמך בית המשפט לתת החלטה כנ"ל תוך ששה חודשים לאחר העזיבה. היות וכך המצב המשפטי בניו-יורק, הרי שבעקבות ההחלטה הנ"ל מספטמבר 1999 התברר כי הרחקת הקטינה באוגוסט 1999 הייתה שלא כדין לפי סעיף 3 לאמנה, כיון שהייתה בה הפרה לזכויות המשמורת ממש של האב שהוכרז עליהן בהחלטה האמורה. גם טענה זו יש לדחות, כיון שהיא מתעלמת מהוראותיו המפורשות של סעיף 3(ב) לאמנה, אשר על פיהן, "בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה". במקרה דנן, נוצרו זכויות המשמורת רק לאחר ההרחקה, כך שזכויות הנ"ל לא הופעלו בפועל בעת ההרחקה, והסיבה לכך אינה ההרחקה עצמה אלא העובדה שבית המשפט כלל לא החליט על כך עד למועד מאוחר יותר. אף לא הוגשה כל הוכחה שלפי דיני מדינת ניו-יורק קיימת תחולה רטרואקטיבית להחלטות מהסוג הזה. השווה את דבריו של כב' השופט חיים פורת ב - מ.א. 92 / 1499א (לא פורסם), שצוטט לעיל (סעיף 9(א)(3)), בהתייחסו למקרה דומה, שבו עזבה האם את מדינת ניו-יורק עם ארבעת ילדיה באוגוסט 1991 כשהיא החזיקה בזכות המשמורת הבלעדית, ולאחר עזיבתה הוציא האב החלטה להעברת המשמורת לידיו בדצמבר 1991: "הפרשנות היחידה הנראית בעיני היא כי במועד שבו התבצעה ההרחקה או אי ההחזרה חייבת הייתה להיות הן משמורת ( בין מכח הסכם או מכח חוק או מכח פסק דין) ואותה משמורת חייבת הייתה להיות מופעלת בפועל או שהייתה יכולת להפעיל משמורת זו בפועל. במקרה שלפנינו המשמורת לא הופעלה בפועל ולא יכולה הייתה להיות מופעלת בפועל ע"י האב באוגוסט 1991 - מועד שבו הילדים הועברו מארה"ב לישראל ושהוא "עת ההרחקה או אי ההחזרה". " וכן גם, מ.א. 243/93, עדן נ' עדן, כב' השופטת מ. שידלובסקי אור (לא פורסם): "…יש לבדוק את זכויות המשמורת לפני מעשה ההרחקה וכל הליך משפטי המתייחס לזכות המשמורת לאחר מעשה ההרחקה אינו מהווה גורם בקביעה האם ההרחקה הייתה כדין או לאו…ובאותה מידה לא הייתה החלטה זו רלוונטית לדיון ע"פ חוק אמנת האג אם פסה"ד היה קובע שלתובע בלבד זכויות משמורת על ילדיו, וזאת מאחר ופסה"ד ניתן לאחר מעשה ההרחקה." (ההדגשות במקור - ב.צ.ג.) ה. (1) טענה אחרונה בפיו של ב"כ המבקש והיא שגם אם ייקבע שלא הייתה "הרחקה" שלא כדין, וזאת אם יוחלט כי בעת עזיבת המבקשת ממדינת ניו-יורק לא החזיק המבקש בזכויות משמורת, הרי שהאמנה מדברת לא רק על הרחקה אלא גם על "אי-החזרה", ולטענתו הייתה כאן אי- החזרה שלא כדין אשר הפרה זכויות המשמורת של האב, כיון שמאוחר יותר הוציא המבקש החלטה חדשה שהעניקה לו את זכויות המשמורת, כמתואר לעיל. גם אם אין בהחלטה מאוחרת זו כדי להשפיע על המסקנה שלא הייתה הרחקה שלא כדין כאמור, בכל זאת הייתה חייבת המבקשת להעביר את הקטינה אליו באותו רגע שניתנה ההחלטה האחרונה, ומשלא עשתה כך - הרי בכך התגבשה "אי-החזרה" אשר מחייבת מתן צו להחזרת הקטינה לניו-יורק. (2) גם טענה זו יש לדחות. עינינו הרואות שגם השופט פורת וגם השופטת שידלובסקי אור החליטו שאין כל השפעה להחלטה שניתנה לאחר ההרחקה באשר לקביעת אופיו של מעשה המשיבה לצורכי האמנה, ולא העלו כלל את האפשרות שגם אם הרחקה אין כאן, בכל זאת - אי-החזרה יש כאן. נימוקה של השופטת שידלובסקי אור רלוונטי במיוחד לענייננו: "הרציו לקביעה זו בחוק אמנת האג ברור הוא. כאשר מבוצע מעשה הרחקה שלא כדין של ילד ממדינה אחת למדינה שניה, עשויה להיווצר סיטואציה בה כל הורה יפנה לבית משפט במדינה בה הוא נמצא תוך ניסיון לקבל קביעה משפטית לגבי זכויות המשמורת שלו. לכן קובע חוק אמנת האג נקודת זמן בה בודקים מה הן זכויות המשמורת קודם למעשה ההרחקה." פירושו של דבר, יש להעמיד את מעשיה של המשיבה במבחנה של האמנה פעם אחת, בנקודת זמן ספציפי, ואם אבחון זה אינו מעלה עילה להחזרת הילד, תם ונשלם חלותה של האמנה, אחרת יתחילו ההורים בריצות לערכאות, להוצאת צווים והחלטות לאחר המעשה, כפי שאכן עשה המבקש במקרה דנן, ואין לדבר סוף. אמנם, אם היציאה המקורית ממקום מגוריו של הילד הייתה בידיעתו ובהסכמתו של ההורה השני, כגון, אם יצאה האימא לביקור הוריה בארץ בהסכמת האב, ורק בהגיעה ארצה הודיעה לאב שהחליטה לא לחזור, והאב מתנגד לכך, ברי שהמעשה היחיד שיעמוד במבחן האמנה הוא "אי-ההחזרה", וזה המקרה הקלאסי שבו רלוונטי מונח זה שבאמנה. אבל אם כבר בעת היציאה הייתה "הרחקה" במובן זה שהאם כבר אז התכוונה שלא לחזור והאב לא הסכים או לא ידע, הרי שנקודת הזמן שבה יש לבחון את המעשה היא רגע היציאה, ויש לבודקו כ"הרחקה" ולא כ"אי-החזרה". ואם על פי האמנה לא תיחשב ההרחקה כהרחקה שלא כדין, כגון במקרה שלנו כשזכויות המשמורת היו באותה עת בידי האם, הרי ש"החטיפה" אינה מהסוג שהאמנה נותנת תרופה בגינה, ובכך באה מלאכת האמנה לסיומה. (3) זאת ועוד. סעיף 3 לאמנה קובע ש"אי - ההחזרה" תיחשב שלא כדין רק אם יש בה הפרה של זכויות משמורת "על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו". נשאלת השאלה: הרי בעת שקיבל האב לידיו את המשמורת בהחלטת בית המשפט למשפחה בברוקלין, בספטמבר 1999, כבר שהתה הקטינה בארץ כחודש ימים. אי לכך, יש לשאול, מהו "מקום מגוריה הרגיל" של הקטינה בעת "אי - ההחזרה"? אם נשיב שמקום מגוריה כבר אינו ניו-יורק אלא ישראל, הרי שבכך נסתם הגולל על טענת אי-ההחזרה, כיון שדיני מדינת ניו-יורק כבר לא יחולו לצורך האמנה. ואמנם, כך נפסק הלכה למעשה בבית הלורדים שבאנגליה, בפס"ד C.v.S, [1990] 2 All E.R. 961, שם עזבה האם המשמורן (ההורים שם לא היו נשואים והמשמורת הייתה בלעדית של האם) את אוסטרליה יחד עם הקטין והגיעה לאנגליה, ורק לאחר מכן הוציא האב באוסטרליה החלטה המעניקה לו את המשמורת. נקבע בהחלטת בית הלורדים שאין לייחס לאם מעשה של אי-החזרה (“retention”) בעקבות פס"ד שנתן את המשמורת לאב ושניתן לאחר שעזבה את מקום מגוריה הקודם, כיון שבהיותה באותו מקרה המשמורן הבלעדי (כמו במקרה שבפנינו), בכוחה לבטל את מעמדו של מקום המגורים הקודם כ"מקום מגוריו הרגיל" של הקטין לצורך האמנה באותו רגע שהתגבשה בדעתה הכוונה שלא לחזור. וכיון שכך, הרי בעת שניתנה ההחלטה להעביר את המשמורת לאב, כבר לא הייתה אותה מדינה "מקום מגוריו הרגיל" של הילד, ודיניה של אותה מדינה, איפוא, אינם קובעים מאומה לצורכי האמנה. “The mother’s removal of the child from Australia was not wrongful within the meaning of Article 3 of the convention because it was not in breach of any rights of custody possessed by the father when it took place, because the law of Western Australia gave the mother alone legal custody and guardianship of the child and the father had not obtained a court order to the contrary before the removal took place. Accordingly the father had no custody rights relating to the child which could be breached by the removal of the child by the mother. Furthermore, the retention of the child in England following his removal was not wrongful within article 3 because when it began and, in particular, before the Australian judge made his order, both the mother and the child had ceased to be habitually resident in Australia, since the mother had left Australia with the settled intention that neither she nor her son should continue to be habitually resident there. Since neither the removal of the child nor his retention by the mother in England was wrongful the father was not entitled to an order under the 1985 Act. יש להדגיש כי כוחה של האם לגרום לשינוי במקום מגוריו הרגיל של הקטין הינו פועל יוצא של העובדה כי המשמורת הבלעדית של הקטינה הייתה בידיה, ובכך יש להבחין בין מקרים מהסוג הזה לבין מקרים כדוגמת פס"ד גבאי, למשל (ע"א 7206/93, לא פורסם), בו נקבע כי עקירה חד-צדדית של אחד ההורים לארץ אינה משפיעה על קביעת מקום המגורים הרגיל, וזאת כיון שבאותו מקרה ובמקרים כדוגמתו הייתה ההחזקה משותפת לשני ההורים, כך שהורה אחד אינו יכול לשנות את מקום המגורים חד-צדדית. יש גם להדגיש כי חשיבותו של פסק הדין הנ"ל האנגלי אינה רק עקב היותו חומר השוואתי רלוונטי; יש גם חשיבות מירבית כי בתי המשפט בארץ ישאפו לפרש את האמנה באופן אחיד עם בתי משפט בעולם שפרשו כבר את ההוראות הרלוונטיות: "כשמדובר באמנה בינלאומית היוצרת הדדיות בין המדינות המתקשרות, חשיבות רבה נודעת לאחידות בפרשנותה (אלא אם ובמידה והחקיקה הפנימית מורה אחרת)." (בש"א 1648/92, טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38). (4) אי לכך, מסקנתי היא כי כמו שלא הייתה הרחקה שלא כדין בעזיבתה של המשיבה מניו-יורק, כך אין להתייחס להמשך שהותה בארץ עם הקטינה כאל "אי-החזרה שלא כדין" לצורכי האמנה. סוף דבר 10. המסקנה המתחייבת מן המקובץ היא שלמרות שהרחקת הקטינה מניו-יורק הייתה בלתי חוקית (על פי החוק הפדרלי), אין בכך כדי להפוך את הפרת זכויות הביקור שבידי המבקש לזכויות ברי הגנה על פי האמנה המחייבות את החזרת הקטינה. על מנת שניתן יהיה לצוות על החזרתה של הקטינה מישראל לניו-יורק, על המבקש להוכיח כי בוצעה "הרחקה שלא כדין" כהגדרתה באמנה, ואת הנטל הזה לא הרים המבקש. בעזיבתה את מדינת ניו-יורק עם הקטינה לא הפרה המשיבה זכויות משמורת כלשהן, לא של המבקש ולא של כל אדם או גוף אחר; לא זכויות משמורת ממש, ולא זכויות משמורת לפי הגדרתן הרחבה שבסעיף 5 לאמנה. לאב לא היו זכויות משמורת רגילים, ולא הוכח בכל צורה שהיא שהסכמתו הייתה דרושה כתנאי להרחקתה של הקטינה מניו-יורק. ואם הרחקתה של הקטינה מניו-יורק לא היוותה הרחקה שלא כדין, הרי שגם אין להעמיד את ההרחקה שוב במבחן באמצעות הקריטריון החלופי של "אי-החזרה" לאחר שבית המשפט בברוקלין הוציא החלטה להעברת המשמורת לאחר המעשה. 11. לאור הנ"ל, אני דוחה את הבקשה להחזרת הקטינה על פי חוק אמנת האג. המבקש ישלם הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 3,000 ש"ח בתוספת מע"מ, והצמדה וריבית כחוק מיום ההחלטה ועד לתשלום המלא בפועל. קטיניםחטיפת ילדים (אמנת האג)ארצות הברית (ארה"ב)