סעיף 5 לחוק קובע: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה ע"י פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל ". תיקון מס' 4 לחוק המזיקים האזרחיים, תשס"ב - 2002 (להלן-"התיקון לחוק") נכנס לתוקף רק ביום 1.8.02 . עובר לתיקון לחוק ,לא הוגדרה "פעולה מלחמתית" בחוק . בתיקון, בסעיף 1 לחוק ,אשר חל בעניינו רק על חלק מהאירועים נושא התביעה, אלו שקרו בשנת 2003 נקבע : "פעולה מלחמתית"- "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור , במעשה איבה או התקוממות , וכן פעולה לשם מניעת טרור , מעשה איבה או התקוממות שנעשתה בנסבות של סיכון לחיים או לגוף". לפני התיקון לחוק , הוגדרה פעולה מלחמתית בפסיקה שניתנה בערכאות השונות אשר התאפיינה בשוני בפרשנות של המונח, כאשר ניתן למצוא פרשנות מרחיבה ומצמצמת שלו. בעניינינו, עסקינן בתקופה לאחר שניתן פסק הדין המנחה בו אופיינה פעולה מלחמתית בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(4)1 , עמ' 9 (להלן- "עניין בני עודה") בנוגע לאירוע שארע, הרבה לפני שהוכנס התיקון לחוק . בפסק דין בני עודה נקבע: "במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה , את מקום האירוע, את משך הפעילות , את זהות הכוח הצבאי הפועל , את האיום שקדם לה ונצפה ממנה את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע". לפי ההלכה הפסוקה, יש לבחון את אופי הפעולה אם הוא מלמד על פעילות מלחמתית לפי הנהוג ונעשה במלחמה, גם אם לא הוכרזה מלחמה במועד קרות האירוע ( ע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים נ' חייט, פ"ד י"ד(3) 1609 (1960) ; ע"א 4112/09 זגייר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון. מארב שהכין הצבא, גם הוא הוכר כפעולה מלחמתית שכן, תכליתו לפגוע באויב שעלול להופיע ( ע"א 542/75 עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"א(2)552(1977);ע"א 1864/09 סכאפי נ' מדינת ישראל ; ע"א 1459/11 עזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ' מדינת ישראל ואח', להלן- "עניין חרדאן"). המבחן אם כן, הוא מבחן הפעולה לפי אפיוניה ולא מבחן קיומה של מלחמה בפועל. בהתאם לכך, היכן שקיימת הפוגה במלחמה אי אז ,תיבחן הפעולה לגופה אם היא בגדר פעולה מלחמתית אשר לגביה עומדת למדינה החסינות בסעיף 5 לחוק ( רע"א 1042/07 עלוואנה נ' מדינת ישראלחוק הנזיקים האזרחיים