פסק - דין 1. חברה א' טוענת, כי חברה ב' הפרה את זכויות היוצרים שלה במוצר פלוני. במהלך הליך גישור, שתי החברות גיבשו ביניהן הסכם פשרה, לפיו תשלם חברה א' לחברה ב' סכום כסף מסוים, בתמורה להפסקת פעילותה של חברה ב' ולהתחייבות בעלי מניותיה שלא לעסוק בכל פעילות הקשורה בייצור אותו מוצר פלוני. האם הסכם הפשרה הנו הסדר כובל כהגדרתו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח- 1988 (להלן - החוק או חוק ההגבלים העסקיים), ובאם התשובה לשאלה זו היא חיובית, האם יש לאשרו לפי סעיפים 9-10 לחוק. אלו השאלות המרכזיות העולות במקרה שלפנינו. רקע כללי 2. המבקשות 1-2, חברת ארד בע"מ וחברת אמירד בע"מ (להלן - קבוצת ארד), עוסקות, בין השאר, בייצור ושיווק של מדי מים ביתיים. מבקשים 3-4, י' צויגנבוים וג' אלטמן, שימשו החל משנת 1988 כקבלני משנה לאספקת גופים חיצוניים של מדי מים עבור קבוצת ארד, באמצעות מבקשת 6, יציקות אמירד (1988) בע"מ (להלן - יציקות אמירד). חברת יציקות אמירד, אליה הצטרף בשלב מאוחר יותר מבקש 5, מ' וירניק, פעלה מתוך מפעל בכרמיאל, אותו העמידה לרשותה קבוצת ארד, אשר אף סיפקה לה את אמצעי הייצור, לרבות תבניות אשר שימשו לייצור גופים למדי מים בגדלים של ¾ אינץ' ו-1 אינץ'. 3. בשנת 1991, הפסיקה קבוצת ארד את ההתקשרות עם חברת יציקות אמירד. זמן לא רב לאחר מכן, החלה חברת יציקות אמירד למכור יציקות של גופי מדי מים לחברה בשם מדי ורד בע"מ (להלן - מדי ורד), היא המבקשת 7 בהליך זה, אשר הייתה בבעלותם של צויגנבוים ואלטמן הנ"ל, ושעיסוקה דאז היה בייצור מדי מים (מבקשים 3-7 יכונו להלן לשם הנוחות - קבוצת מדי ורד). 4. ביום 31.10.91, הגישה קבוצת ארד תביעה נגד קבוצת מדי ורד, למעט מבקש 5, מ' וירניק. בתביעתה טענה קבוצת ארד, בין השאר, כי גופי מדי המים אשר מוכרת קבוצת מדי ורד, נבנו באמצעות התבניות והשרטוטים אשר בבעלותה, ואשר סופקו בשעתו במסגרת הסכם קבלנות המשנה לחברת יציקות אמירד. לטענת קבוצת ארד, קבוצת מדי ורד עשתה שימוש בידע ובמידע הנוגע לתהליך היציקה של גופי מדי מים ביתיים, השייך לה. 5. ביום 27.7.98, נתן בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי כב' השופטת ש' סירוטה, פסק-דין חלקי בשאלת האחריות (ת"א (ת"א) 1808/91 ארד בע"מ ואח' נ' צויגנבוים ואח'). בפסק-הדין נקבע, בין היתר, כי צויגנבוים, אלטמן וחברת יציקות אמירד הפרו את זכויות היוצרים של קבוצת ארד בשרטוטים של תבניות יציקת גופי מדי המים בדרך של העתקה ממימד למימד. בנוסף הם הפרו את חובות האמון שלהם כלפי קבוצת ארד, וכן את התחייבויותיהם החוזיות, בשל העובדה שניצלו את הידע שזו האחרונה הקנתה בידם, ומכרו את גופי מדי המים לחברת מדי ורד. עוד נקבע, כי חברת מדי ורד ביצעה עוולה של גרם הפרת חוזה ברוכשה את גופי מדי המים, וכן ביצעה עוולה של גניבת עין, בכך שמכרה מדי מים ביתיים שהורכבו בגופים בגודל ¾ אינץ' ו-1 אינץ', אשר חיקו את מדי המים השלמים שמוכרת קבוצת ארד. נציין כבר עתה, כי בית-המשפט המחוזי לא דן בעילה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, אך ציין כי קבוצת מדי ורד הפיקה טובת הנאה עקב הפרת חובת האמון כלפי קבוצת ארד (ראו עמ' 51-50 לפסק-הדין). 6. בית-המשפט נעתר לבקשתה של קבוצת ארד והוציא צו מניעה, לפיו קבוצת מדי ורד תחדל מכל שימוש במדי המים וגופיהם, אשר פוגעים בזכויותיה של קבוצת ארד כאמור (מדי מים בקוטר ¾ ו-1 אינץ' למדידת צריכת מים ביתית, להלן - המדים המפרים). מנקודה זו המשיכו ההליכים המשפטיים לנוע בשני מישורים: המישור האחד, המשך הדיון בבית-המשפט המחוזי בשאלת הנזק. המישור השני, דיון בערעורה של קבוצת מדי ורד בבית-המשפט העליון, על פסק-דינו החלקי של בית-המשפט המחוזי (ע"א 6101/98 צויגנבוים ואח' נ' ארד בע"מ ואח'). 7. נעיר כי לאחר מתן פסק-הדין החלקי, קבוצת מדי ורד ביקשה לתקן את כתב הגנתה וכתב התביעה שכנגד, ולהוסיף טענה לפיה קבוצת ארד הפרה את החוזה ביניהן בכך שהפסיקה באופן פתאומי לרכוש את גופי מדי המים, ולכן עומדת לה הזכות לקזז את הנזקים שנגרמו לה עקב כך. בקשה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי (ראו החלטה מיום 14.3.99 בת"א (ת"א) 1808/91), בקשת רשות ערעור על החלטה זו שהוגשה לבית-המשפט העליון נדחתה אף היא (ראו רע"א 2144/99 צויגנבוים ואח' נ' ארד בע"מ ואח', דינים עליון, כרך נו', 929). 8. במסגרת הליך הערעור, בית-המשפט העליון הפנה את הצדדים להליך גישור, אשר נשא פרי. ביום 26.6.02 גיבשו הצדדים הסכם פשרה, אשר נועד ליישב את הסכסוך ולהביא לסיומם של ההליכים המשפטיים בין הצדדים (להלן - הסכם הפשרה). הסכם פשרה זה, הוא ההסכם העומד לבחינתנו במסגרת ההליך דנן בבקשה לאישורו כהסדר כובל. הסכם הפשרה 9. בתמצית, הסכם הפשרה קובע כי על קבוצת ארד לשלם לקבוצת מדי ורד סך של 800 אלף דולר, כפיצוי בגין הפסקה מוחלטת של פעילותה העסקית של קבוצת מדי ורד בתחום מדי מים. סכום זה הנו פיצוי בגין הפסד הרווחים העתידיים של קבוצת מדי ורד ממכירת מדי המים אותם היא מייבאת מגרמניה. סעיף 4 להסכם הפשרה קובע כלהלן: "בחלוף 30 יום לאחר מועד מתן תוקף פסק-דין להסכם פשרה זה וקביעה כי הוא אינו טעון אישור כלשהו מכוחו של חוק ההגבלים העסקיים (להלן: "המועד הקובע") תחדל מדי ורד מלקבל הזמנות חדשות ו/או למכור במישרין ו/או בעקיפין, גופי או מודדי מים מכל מין-וסוג (לרבות, גופי ו/או מודדי מים בקטרים שונים מאלה שנדונו במישרין בתובענה)". סעיף 8 להסכם הפשרה קובע, כי במשך תקופה של חמש שנים מ"המועד הקובע", קבוצת מדי ורד כולה, על בעלי המניות בה, ובכלל זאת מר מ' וירניק, לא תעסוק במישרין או בעקיפין בייצור, שיווק, מכירה או אספקה של גופי או מדי מים. קבוצת ארד מתחייבת בסעיף 10 להסכם הפשרה, להעניק שירותי תיקון אחזקה ותמיכה ללקוחות קבוצת מדי ורד, לאחר שזו האחרונה תפורק. סעיף 5 להסכם הפשרה קובע, כי 30 יום לאחר המועד הקובע, יועברו מניותיהן של חברת מדי ורד וחברת יציקות אמירד לידיו של נאמן, אשר יחל בהליכי פירוקן בחלוף 180 ימים מהמועד הקובע. סעיף 6 קובע, כי קבוצת ארד תשלם כאמור סך כולל של 800 אלף דולר, כפיצוי בגין הפסד רווחים עתידיים ממכירת מדי מים, שאין בה משום הפרת זכויותיה של קבוצת ארד. סכום זה נקבע בהתאם להערכת שווי פעילותה של קבוצת מדי ורד. בתוספת להסכם הפשרה, אשר נערכה ביום 3.10.02, הסכימו הצדדים כי אישור בית-הדין להגבלים עסקיים או של הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן - הממונה) הנו תנאי לתוקפו של הסדר הפשרה, ומכאן הבקשה שלפנינו לאישורו של הסכם הפשרה לפי סעיף 7(א) לחוק ההגבלים העסקיים. טענות הצדדים 10.הפשרה אינו בבחינת הסדר כובל כלל ועיקר. לשיטתן, הורתה ולידתה של התחרות ביניהן בהפרת זכויותיה של קבוצת ארד שלא כדין, כפי שאכן נקבע בפסק-דינו החלקי של בית-המשפט המחוזי. קבוצת מדי ורד ניצלה את פרק הזמן שבין הגשת התביעה ועד למתן פסק-הדין החלקי, היינו תקופה בת כשבע שנים בה ייצרה ושיווקה את המדים המפרים, על-מנת לפתח בעצמה מדים חדשים בגדלים שונים, וכן לבסס ייבוא מקביל של מדי מים מגרמניה. קבוצת מדי ורד ניצלה את אמון הלקוחות והמוניטין העסקי של קבוצת ארד אשר הייתה היצרנית הבלעדית של מדי מים בישראל, כדי להחדיר לשוק בהצלחה את המדים אותם פיתחה בעצמה ואת המדים אותה ייבאה מחו"ל. תחרות אשר שורשיה נגועים באי-חוקיות, כך טוענות המבקשות, לאו תחרות היא ולמצער לא ראוי שתזכה להגנתם של דיני ההגבלים העסקיים. טענה נוספת שבפי המבקשות, היא כי קבוצת מדי ורד נכונה לצאת משוק מדי המים למשך זמן מוגבל גם בשל הסיכונים הכלכליים הכרוכים בחיובה בפיצוי כספי בגין הפרת זכויותיה של קבוצת ארד. לדעת המבקשות, קיים סיכוי, כי בסופם של ההליכים המשפטיים קבוצת מדי ורד תקרוס כלכלית באופן מוחלט. מכאן, כי אין מקום לומר כי הסכם הפשרה אשר אוסר על קבוצת מדי ורד לעסוק בייצור ושיווק של גופי ומדי מים בכלל, ולא רק בייצור ושיווק המדים המפרים, הנו הסדר כובל. טענתן החלופית של המבקשות, היא כי באם הסכם הפשרה הנו הסדר כובל, אזי יש לאשרו, שכן התועלות הטמונות בו, בעיקר ההגנה על שלטון החוק ודיני הקניין הרוחני, עולות באופן ממשי על הנזק לתחרות הצפוי כתוצאה מקיומו. 11. עמדתו של הממונה על ההגבלים העסקיים, היא כי הסכם הפשרה הנו הסדר כובל עירום, וכי אין מקום לאשרו, שכן הוא משבית למעשה את התחרות בשווקים השונים הקשורים למדי המים והוא לרעת הציבור. הממונה מדגיש, כי פסק-הדין החלקי של בית-המשפט המחוזי אינו מחייב את קבוצת מדי ורד להשבית את פעילותה כליל, אלא רק ככל שהיא נוגעת לייצור ושיווק הגופים החיצוניים של המדים המפרים. הממונה אינו מקבל את טענת המבקשות, לפיה יש להפסיק את כלל פעילותה של קבוצת מדי ורד כיוון ש"יסודה בחטא", כפי שבואר לעיל. לדברי הממונה, קבוצת מדי ורד אינה עוסקת כיום בייצור ושיווק של המדים המפרים, ולאור זאת קיים פער בלתי מוסבר בין החלטת בית-המשפט המחוזי ובין היקפו הנרחב של הסכם הפשרה, לפיו על קבוצת מדי ורד להפסיק כל פעילות הקשורה למדי מים. הממונה סבור כי עניין לנו בקניית תחרות, פשוטה כמשמעה, ולא בכדי משלמת קבוצת ארד לקבוצת מדי ורד סכום כסף כה נכבד. לדעת הממונה, הפגיעה התחרותית הטמונה בהסכם הפשרה מחייבת את פסילתו מניה וביה. 12. לבקשת המבקשות לאישורו של הסכם הפשרה ביניהן, הוגשה התנגדות מטעמה של חברת מילטל תקשורת בע"מ (להלן - מילטל). מילטל הנה חברה העוסקת בפיתוח מערכות לקריאה מרחוק של מדי מים באמצעות תקשורת אלחוטית ממד המים למרכזיות אזוריות, זאת חלף קריאה ידנית של מדי המים. חברת מילטל מצטרפת לעמדתו של הממונה, כי הסכם הפשרה פוגע בתחרות ואין בו כל תועלת לציבור, ולנימוקיו. מילטל מדגישה בסיכומיה, כי פיקוח על מחיריה של קבוצת ארד אינו מהווה תחליף לחיסולה של התחרות בשוק, ואינו נותן מענה לנזקים הצפויים מהסכם הפשרה. חששה של מילטל נעוץ בעובדה, כי קבוצת ארד פועלת גם בתחום מערכות לקריאה מרחוק של מדי מים. לדידה של מילטל, באם יאושר הסכם הפשרה וקבוצת ארד תשלוט באופן בלעדי בשוק מדי המים, עלול הדבר להוביל להתפתחות פרקטיקות אנטי-תחרותיות גם בתחום הקריאה למרחוק, שכן תחום זה קשור בטבורו לענף מדי המים, ובמקרים רבים הדרישה היא לאספקה משולבת של מדי מים ומערכת לקריאה מרחוק של מדים אלו. קבוצת ארד, כמתחרה בתחום הקריאה למרחוק של מדי מים, תעשה שימוש בכוחה בשוק מדי המים על-מנת לבסס את מעמדה גם בתחום זה, לדוגמא על-ידי תמחור חבילה משולבת של מדי מים ומערכות לקריאה מרחוק באופן שיבטיח את זכייתה בכל מכרזי הרשויות המקומיות. דיון 13. נפנה עתה לדיון בשאלות העיקריות המתעוררות במקרה דנן, והן האם הסכם הפשרה בין קבוצת ארד ובין קבוצת מדי ורד הנו הסדר כובל כהגדרתו בחוק ההגבלים העסקיים, ובאם התשובה לשאלה זו הנה בחיוב, האם יש לאשרו במובן זה שהתועלות הטמונות בו עולות באופן ממשי על הנזקים הצפויים כתוצאה ממנו. 14. נקדים ונאמר, כי הגענו למסקנה כי הסכם הפשרה הנו הסדר כובל וכי אין לאשרו, ולהלן נביא את נימוקינו. תחולתם של דיני ההגבלים העסקיים על הסכם הפשרה 15. כאמור, הטענה העיקרית שבידי המבקשות היא, כי הסכם הפשרה נועד לאשש את זכויותיה של קבוצת ארד, אשר הופרו על-ידי קבוצת מדי ורד, אשר עשתה שימוש בתשריטים ובתבניות יציקה של גופי מדי מים בקוטר ¾ ו-1 אינץ', וכן מכרה מדי מים ביתיים בעלי דמיון למדים המים שנמכרים על-ידי קבוצת ארד. קבוצת ארד לא הסתפקה בהוצאת צווי המניעה כנגד ייצור ושיווק המדים המפרים, לרבות הליך לפיצוי כספי בגין ההפרה כאמור, אלא מבקשת לראות בכל פעילותה של קבוצת מדי ורד בתחום מדי המים, כולל מדי המים שאין בהם משום הפרת זכויותיה, כפעילות בלתי חוקית. לשיטתה, "'התחרות' עליה מתיימר הממונה על ההגבלים העסקיים להגן במקרה כאן, היא תחרות שבית-משפט מוסמך בישראל קבע, שהיא בלתי חוקית" (סעיף 60.2 לסיכומים). דיני ההגבלים העסקיים, טוענת קבוצת ארד, אינם אמורים להגן על תחרות בלתי חוקית כזאת, ויש לפרשם באופן שיעלה בקנה אחד עם הגנה על זכויות הקניין הרוחני שלה, או במילים אחרות ש"חוטא לא ייצא נשכר". מכאן, לפי שיטה זו, שהסכם הפשרה אשר מבקש להפסיק תחרות בלתי חוקית, אינו בגדר הסדר כובל כמשמעו בחוק ההגבלים העסקיים. נעיר, כי בחוות הדעת הכלכלית שהוגשה על-ידי קבוצת מדי ורד במסגרת ההליכים בבית-המשפט המחוזי (חוות הדעת צורפה לחוות הדעת הכלכלית המסומנת כנספח ו' לבקשה דנן), צוין בסעיף 7 כי "אין סיבה להניח שמדי ורד עצמה לא הייתה נכנסת לתחרות כבר בשנת 1991 ללא ביצוע הפרה אלא תוך רכישת זכויות מגורמים בחו"ל." עמדתה של קבוצת מדי ורד בהליך זה שונה. 16. בית-הדין להגבלים עסקיים כבר עמד בעבר על הקשר שבין דיני הקניין הרוחני ודיני ההגבלים העסקיים, בדחותו טענה לפיה דיני זכויות היוצרים דוחים את תחולתו "הרגילה" של חוק ההגבלים העסקיים (ראו ה"ע (י-ם) 3574/00 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח', דינים מחוזי, כרך לד(4) 175; ה"ע (י-ם) 3/97 מגל מערכות בטחון בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, דינים מחוזי, כרך לג(3) 770). 17. במקרה שלפנינו, איננו רואים כל התנגשות בין דיני ההגבלים העסקיים לבין דיני הקניין הרוחני. שהרי, ככל שמדובר בצו המניעה שהוצא על ידי בית המשפט המחוזי, האוסר על קבוצת מדי ורד לעשות שימוש במדי המים המפרים, דיני ההגבלים העסקיים אינם מגינים על השימוש שעושה מדי ורד במדי מים אלו, ואיש אינו טוען שעל זכויות הקניין הרוחני של קבוצת ורד במדים המפירים לסגת מפני האינטרס שבתחרות חופשית. מאידך, בית המשפט המחוזי לא אסר על כלל פעילותה של מדי ורד בתחום מדי המים. המבקשות אף לא עתרו בפני בית המשפט המחוזי למתן צו מניעה או סעד אחר כלשהוא המתייחס לפעילותה של מדי ורד שאינה קשורה למדי המים המפירים. במצב דברים זה, לא הונחה לפנינו תשתית עובדתית ומשפטית המבססת את הטיעון שכלל פעילותה של מדי ורד בתחום מדי המים, גם כאלו שאינם מדי מים מיפרים, הנה בגדר תחרות לא חוקית. טענה זו גם אינה עולה בקנה אחד עם נכונותה של קבוצת ורד לשלם למדי ורד סכום של 800,000$ עבור הפסקת פעילותה. מדוע על קבוצת ורד לשלם עבור הפסקת פעילות בלתי חוקית, שבית המשפט אמור לאסור, לשיטתה של קבוצת ורד, על קיומה? 18. המבקשות מפנות לפסק-הדין בעניין א.ש.י.ר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נב(4) 289 , להלן - עניין א.ש.י.ר), בבקשן ללמוד כי גם אם דיני הקניין הרוחני אינם מקנים להן זכות תביעה, עדיין יכול ותצמח לתובע זכות תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (סעיף 60.5 לסיכומי המבקשות). השאלה שעמדה לדיון בפסק-דין זה היא האם דיני עשיית עושר ולא משפט יכול שיבססו עילת תביעה במקרה בו ראובן מעתיק משמעון מוצר ומשווקו לכל דורש, כאשר לשמעון אין זכות מכוח דיני הקניין הרוחני ולא מכוח העוולה של גניבת עין. דעת הרוב סברה, כי בהתקיים תנאים מסוימים, אזי במקרה זה אכן ייתכן ותקום עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, הגם שיצרן המוצר נעדר עילה מכוח דיני הקניין הרוחני. אולם, צווי המניעה שניתנו באותו פסק דין התייחסו למוצרים שהועתקו, ואילו לפנינו טוענת קבוצת ורד שהיא זכאית לאסור על כלל פעילותה של קבוצת מדי ורד. סעד כזה חורג, להבנתנו, מההלכה שנפסקה בעניין א.ש.י.ר. השווקים הרלוונטיים ומעמדן של המבקשות 19. כעולה מבדיקת הממונה, אשר ממצאיה הובאו בתצהירה של הכלכלנית מטעמו, גב' שירלי יקיש, מדי המים, אשר המבקשות עוסקות בייצורם ו/או בשיווקם הם מדי מים מכאניים, המורכבים משני חלקים עיקריים: גוף חיצוני, העשוי בדרך כלל מיציקת מתכת, ומנגנון פנימי. למדי המים מגוון שימושים, החל במדידה לצורך חיוב צריכת מים על-ידי רשויות מקומיות במגזר הביתי והחקלאי, וכלה במדידת מים לצרכים תעשייתיים. מדי המים נבדלים בקוטרם, אשר מותאם לשימושם המיועד: מדי מים בקוטר של עד 2 אינץ' משמשים לרוב למדידת צריכה ביתית במגזר העירוני ("מדי מים ביתיים"), ואילו מדי מים בעלי קוטר גדול משני אינץ' משמשים בדרך כלל כמודדים ראשיים במערכות להולכת מים, וכן למדידת צריכת מים במגזר החקלאי ("מדי רשת"). חלק ניכר מהמדים הביתיים הם בעלי קוטר של ¾ אינץ'. הצרכנים העיקריים של מדי המים, הם עיריות ומועצות מקומיות וכן אגודות חקלאיות, עבורם מהווים מדי המים מוצר חיוני נעדר תחליף, המשמש למדידת צריכת המים על-ידי הציבור הרחב (ראו חוק מדידת מים, התשט"ו-1955 (להלן - חוק מדידת מים); ראו גם עמ' 5 לחוות דעתו של הכלכלן צבי שכטר, אשר צורפה כנספח ו' לבקשה לאישור הסדר כובל). נציין, כי על מדי המים הנמכרים בישראל לעמוד בדרישות התקן הישראלי (ת"י 63). 20. חברת ארד בע"מ וחברת מדי ורד בע"מ, הן החברות היחידות העוסקות באספקת מדי מים מכאניים בישראל, הן מדי מים ביתיים והן מדי רשת. קבוצת ארד מייצרת את רוב מדי המים אשר נמכרים על-ידה, למעט סוג מסוים של מדי רשת אותו היא מייבאת לארץ. חברת ארד בע"מ הוכרזה עוד בשנת 1989 כבעלת מונופולין באספקת מדי מים (י"פ תשמ"ט(ב) מס' 3640, בעמ' 2365). מדי ורד מייבאת את מדי המים אותם היא מוכרת, ואינה עוסקת בייצורם. חברות אלו, הן גם החברות היחידות, אשר עוסקות בשוקי האספקה של חלקי חילוף למדי מים, ואספקת מכלולים למדי מים. בנוסף, שתי החברות מחזיקות בשיעור של למעלה מ-70% משוק ההסבות והשיפוצים של מדי מים, כאשר יתרת השוק מוחזקת על-ידי מבדקות (מכונים לבדיקת מדי מים ולכיולם, שאישר נציב המים) קטנות. ביום 26.11.03 הכריז הממונה על ההגבלים העסקיים על חברת ארד בע"מ כבעלת מונופולין בשוק האספקה של שירותי שיפוץ והסבות למדי מים ביתיים (נתח שוק של כ-58%), בשוק האספקה של חלקי חילוף למדי מים ביתיים (נתח שוק של כ-60%) ובשוק האספקה של מכלולים למדי מים ביתיים (נתח שוק של למעלה מ-65%). 21. השווקים של אספקת שירותי שיפוץ והסבות מדי מים, אספקת חלקי חילוף ואספקת מכלולים הם שוקי המשך (after markets) לשוק אספקת מדי המים, שכן הם משלימים את אספקת מדי המים, ונוגעים לתחזוקה של מדי המים. תקנות מדי המים קובעות, כי יש לבצע בדיקות תקופתיות של מדי מים ולכיילם (תקנות מדידת מים (מדי מים), התשמ"ח-1988, להלן - תקנות מדידת מים). מועד הבדיקה והכיול משמשים גם לשיפוץ או הסבה של מדי מים. שיפוץ והסבה של מדי מים מתבצעים גם בעת שמאותרת תקלה במד המים. שיפוץ מד המים מחייב החלפת חלקים במכלול הפנימי של מד המים. הסבת מד מים משמעה החלפת כל המכלול הפנימי של מד המים, תוך השארת הגוף החיצוני. 22. עולה אפוא, כי שוק אספקת מדי המים ושוקי ההמשך שלו מאופיינים בריכוזיות גבוהה, כאשר השליטה בשווקים אלו נתונה בידי קבוצת ארד, וקבוצת מדי ורד היא המתחרה העיקרית שלה. הסכם הפשרה - הסדר כובל 23. כאמור, על-פי הוראותיו של הסכם הפשרה, על קבוצת מדי ורד, לרבות בעלי המניות שבה, להפסיק את כלל פעילותה, למצער לתקופה של חמש שנים. קבוצת ארד וקבוצת מדי ורד פועלות כיום במספר שווקים, כאשר במרביתם הן ה"שחקניות" היחידות. 24. פעילותה של קבוצת מדי ורד מתחלקת לתחומים הבאים (ראו פרוטוקול מיום 18.1.04 בעמ' 53): 22% - יבוא ומכירת מדי מים ביתיים (מדים בקוטר קטן מ-2 אינץ'); 38% - מדי רשת (מדי מים גדולים בקוטר העולה על 2 אינץ'); 21% - שיפוץ והסבה של מדי מים; 19% - מכירת חלקי חילוף ומכלולים. קבוצת מדי ורד אינה עוסקת בייצור ומכירה של גופים למדי מים בקוטר ¾ ו-1 אינץ', מהסוג לגביו נקבע כי יש בו משום הפרת זכויותיה של קבוצת ארד. הסכם הפשרה הנו גורף, ומורה על הפסקת כלל פעילותה של קבוצת מדי ורד, הגם שמדובר בפעילות חוקית, בתמורה לסך של 800 אלף דולר. בסעיף 6 להסכם הפשרה מצוין, ברחל בתך הקטנה, כי סכום זה משקף את שווי פעילותה של קבוצת מדי ורד, שאין בה משום הפרת זכויותיה של קבוצת ארד. 25.. כיום, כאמור, קבוצת ארד וקבוצת מדי ורד הן שתי ה"שחקניות" היחידות באספקת מדי המים לסוגיהם השונים, קרי מדים ביתיים ומדי רשת, כלומר הן שתי המתחרות היחידות. שתי הקבוצות מתחרות ביניהן גם בשוקי ההמשך של שוק אספקת מדי המים. משמעותו הפשוטה של ההסדר היא חיסולה המוחלט של התחרות בשווקים אלו. על-פי הסכם הפשרה, קבוצת ארד תיוותר לבדה כספקית מדי מים מסוגים שונים, וכן של חלקי חילוף ומכלולים של מדי מים. מכאן, כי הסכם הפשרה נתפס במצודתן של הגדרות ההסדר כובל שבסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים. ראשית, זהו הסדר לפיו אחד הצדדים, קבוצת מדי ורד, מגביל את עצמו באופן שיש בו כדי למנוע את התחרות בעסקים בינו ובין הצד האחר להסדר, קבוצת ארד, כאמור בסעיף 2(א) לחוק. שנית, הסכם הפשרה נופל לגדרן של החזקות הקבועות בסעיפים 2(ב)(3) ו-2(ב)(4) לחוק, בהכילו כבילה הנוגעת לחלוקת שוק מדי המים, וממילא גם לכמות הנכסים אשר תימצא בידי קבוצת מדי ורד (ראו דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ ואח', פ"ד נו(1) 56, 97 - 98). בחינת אישורו של הסכם הפשרה 26. סעיף 9 לחוק ההגבלים העסקיים קובע, כי המבחן לאישור בקשה להסדר כובל הוא מבחן "טובת הציבור", כאשר סעיף 10 לחוק קובע, כי בבחינת טובת הציבור על בית-הדין לשקול את תרומתו של ההסדר לעניינים המפורטים בסעיף, "ואם התועלת הצפויה לציבור תעלה באופן ממשי על הנזק העלול להיגרם לציבור או לחלק ממנו או למי שאינו צד להסדר". 27. לאחר בחינת הסכם הפשרה הגענו לכלל מסקנה כי אין מקום לאשרו. אנו סבורים, כי הסכם הפשרה הנו למעשה הסכם לקניית תחרות - קבוצת ארד משלמת סכום נכבד של 800 אלף דולר בתמורה להפסקת פעילותה של קבוצת מדי ורד בשוק אספקת מדי המים ושוקי ההמשך. ודוק, המדובר בפעילות אשר לא הוכרה כבלתי חוקית על-פי הדין הכללי, ואין בה משום הפרת זכויות היוצרים של קבוצת ארד, כפי שאכן מצוין בפירוש בהסכם עצמו. הסכום הנ"ל משקף את שווי פעילותה של קבוצת מדי ורד שאין בה משום הפרת זכויות יוצרים. 28. המבקשות לא הצביעו על מטרה מסחרית לגיטימית, אשר יש בכוחה להצדיק תשלום סכום כסף כה נכבד מצד מי שלזכותו פסק-דין המכיר בהפרת זכויותיו השונות, שעה שתביעת פיצויים תלויה ועומדת. אין אנו מקבלים את טענת המבקשות לפיה הסכם הפשרה אינו הסכם לקניית תחרות, וכי הסכום אותו מתחייבת קבוצת ארד לשלם משקף את הסכום אשר עשוי להיפסק לזכותה בגין הפרת זכויותיה אל מול הסיכונים שבקבלת ערעורה של קבוצת מדי ורד, הגשת תביעה כספית על ידה, וכן אובדן רווחיה בגין הפסקת פעילותה. המבקשות עצמן מודות כי סכום זה, לפחות בחלקו, משקף פיצוי בגין אובדן רווחים עתידי ומוניטין, אשר כרוך בהפסקת פעילותה של קבוצת מדי ורד והתחייבותה שלא לפעול בתחום מדי המים. כך עולה, במפורש, מסעיף 6 להסכם הפשרה, אשר קובע כי הסכום של 800,000 אלף דולר "משקלל לצורכי הפשרה, בין-היתר, פיצוי לנתבעים בגין פירוק מדי ורד והפסד הרווח הצפוי בעתיד מהמודדים הגרמניים ... לרבות ההוצאות השוטפות שהוציאו הנתבעים [קבוצת מדי ורד] מיום הקמת מדי ורד בשנות פעילותה בשיווק ומכירה של מודדים בישראל, פחות הנזקים שנגרמו לתובעות עקב הפרות החוק והעוולות שבצעו הנתבעים כלפיהן (כפי שהוערכו לצורכי פשרה זו בלבד)". אשר לתביעתה של קבוצת מדי ורד, כיום, לאחר דחיית בקשתה של קבוצת מדי ורד לתקן את כתב הגנתה ואת כתב התביעה שכנגד, כלל לא ברור שיתקיים דיון בתביעתה החוזית בגין ההפרה הנטענת של קבוצת ארד את הסכם קבלנות המשנה. ועוד, לא ברור מדוע קבוצת ארד נכונה לשלם סכום כה גבוה, שעה שהסיכון הממשי הוא של קבוצת מדי ורד, שכן פסק-דינו החלקי של בית-המשפט המחוזי קבע את אחריותה, והשאלה שנותרה לדיון היא מה גובה הפיצויים בהם תחוב. התייחס לכך מר צויגנבוים בעדותו: "מה בעצם קורה, אנחנו עומדים במצב שחס ושלום העסק לא ממשיך לפי הסכם הפשרה, חוזרים חזרה לבית משפט מחוזי. בית המשפט מחוזי משית עלינו מיליון, זה כרגע לא משנה כמה כי זה מיליונים, זה המון כסף, ואנחנו מה? נלך לבית המשפט עליון, עד שנלך לבית משפט עליון כבר ישימו עלינו ועליו ועל עוד אחד היטלים והגבלות, איפה אנחנו עומדים? הפחד הורג אותנו" (עמ' 64 לפרוטוקול מיום 18.1.04). 29. לבסוף, המבקשות טוענות כי לולא הסכם הפשרה עלולה קבוצת מדי ורד להפסיק פעילותה ממילא, בשל הפיצוי הכבד שיושת עליה. מעבר לעובדה שמדובר בחשש בעלמא בלבד, אשר לא הוכח עד כמה ממשי הוא, הרי שהסכם הפשרה מצביע על כך, שגם לאחר תשלום הפיצויים, עדיין קבוצת מדי ורד הנה רווחית, שאחרת מדוע העריכו המבקשות את שווי פעילותה בניכוי פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לקבוצת ארד ב-800 אלף דולר. הדבר מצביע על כך שהדרישה לפירוקה של קבוצת מדי ורד אינה מתחייבת מההתדיינות המשפטית וגם אינה הכרחית לשם גיבוש הסכם פשרה בו תשלם קבוצת מדי ורד פיצוי עבור הנזקים שנגרמו לקבוצת ארד. 30. מכאן, כי עסקינן בהסדר כובל "עירום", שמטרתו היא רכישת התחרות, או למעשה הכחדת התחרות בשווקים השונים הקשורים למדי המים. התשלום על ידי קבוצת ארד, והתחייבותה של קבוצת מדי ורד להפסיק את פעילותה בשוק מדי המים, לרבות התחייבויותם של בעלי מניותיה כאמור לעיל, הם עמודי התווך של הסכם הפשרה. אין בפנינו כבילה נלווית (Ancillary Restraints), אשר חיונית או למצער נדרשת באופן מובהק לשם ביצוע הסדר בעל מטרות מסחריות לגיטימיות (ערר (י-ם) 1/97 איסכור שירותי פלדות בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח', דינים מחוזי, כרך לב(1) 64, סעיפים 53-50 לפסק-הדין). כבילות עירומות, דהיינו כבילות אשר נעדרות תכלית מסחרית לגיטימית או תועלת כלכלית של ממש בצדן, הנן פסולות מדעיקרן (per se), אף ללא בחינת מעמד הצדדים בשוק והנזק התחרותי הנשקף מהן. 31. כאמור לעיל, קבוצת ארד וקבוצת מדי ורד הן ה"שחקניות" היחידות בשוק אספקת מדי מים, כאשר ארד הוכרזה כבעלת מונופולין בשוק זה. כמו-כן הן ה"שחקניות" היחידות בשוקי ההמשך של אספקת חלקי חילוף ואספקת מכלולים למדי מים. בנוסף, הן שולטות בלמעלה מ-70% משוק אספקת שירותי שיפוץ והסבות, כאשר בשאר השוק מחזיקות מבדקות קטנות. ארד הנה מונופול מוכרז בכל אחד משוקי ההמשך, אשר נוגעים למדי מים ביתיים. 32. משמעותו של הסכם הפשרה הנה פשוטה, חברת מדי ורד וחברת יציקות אמירד יפורקו, ובעליהן יתחייבו שלא לעסוק משך תקופה של חמש שנים בתחום מדי המים, על השווקים השונים בהם פועלת כיום קבוצת מדי ורד. הסכם פשרה זה יביא לכך שכוח השוק של קבוצת ארד, שכבר היום היא בעלת מעמד מונופוליסטי, יתעצם, ונתח השוק שלה יתקרב לכ-100% משוק אספקת מדי המים והשווקים של אספקת חלקי חילוף ואספקת מכלולים למדי מים, וכ-70% משוק השיפוץ וההסבה. תוצאה זו ראוי למנוע בשל פגיעתה באינטרס הציבורי בקיומה של תחרות בשווקים אלו. 33. כלכלנית מטעם הממונה פרטה בסעיף 24 לתצהירה את שיעור עליית מדד ה-HHI, הבוחן את מידת הריכוזיות בשוק. הריכוזיות בשוקי אספקת מדי המים למיניהם (מדים ביתיים ומדי רשת) ובשוקי ההמשך, אשר כבר עתה הנה גבוהה במיוחד, צפויה לעלות בעקבות הסכם הפשרה: בשוק אספקת מדי המים הביתיים ישתנה המדד משיעור 7,048 ל-10,000; בשוק אספקת מדי הרשת ישתנה המדד משיעור של 5,392 ל-10,000; בשוק שירותי שיפוץ והסבה למדי מים ביתיים ישתנה המדד משיעור של 3,996 ל-5,556; בשוקי האספקה של מכלולים וחלקי חילוף למדי מים ביתיים ישתנה המדד מ-5,338 ל-10,000. 34. על דרך ההיקש, ניתן להשקיף על הסכם הפשרה כעל עסקת מיזוג, בו קבוצת ארד רוכשת למעשה את קבוצת מדי ורד, ואכן בהסכם הפשרה מתחייבת הראשונה להעניק שירותי תחזוקה ותמיכה ללקוחות השנייה עת זו תפורק. דיני ההגבלים העסקיים אינם רואים בעין יפה מיזוג בין פירמה דומיננטית ובין המתחרה המשמעותית שלה: "If a substantial monopolist with 90 percent of the market acquired its only remaining and viable competitor, we would, of course, readily condemn the acquisition as 'exclusionary'. It would significantly enhance monopoly power, or may be reasonably presumed to do so." (P.E. Areeda & H. Hovenkamp Antitrust Law (Vol. IIIA 2nd ed. 2002) at p. 333). חסמי הכניסה לשוק אספקת מדי המים 35.. אנו מקבלים את עמדת הממונה, לפיה קיימים חסמי כניסה, אשר מונעים או מקשים על כניסתם של מתחרים פוטנציאליים לשוק אספקת מדי המים באמצעות ייבוא. הכלכלנית מטעם הממונה מסרה, כי ניסיונות העבר מלמדים, כי למעט קבוצת מדי ורד, לא היה גוף נוסף שהצליח להיכנס לשוק אספקת מדי המים, באמצעות ייבוא מדי מים (עמ' 45-43 לפרוטוקול הדיון מיום 9.2.04). הכלכלנית הסבירה, כי חלק מהקשיים נעוצים בחוסר התאמה בין התקן הבינלאומי, התקן הישראלי והדרישות אשר מציב חוק מדידת מים והתקנות שנקבעו מכוחו. בעבר התקן הישראלי אפשר ייבוא של מדי מים רב סילוניים (או רב זרמיים), או מדי מים מסוג וולטמן בלבד. כיום התקן מתיר ייבוא של מדי מים מסוגים נוספים - מדי מים חד סילוניים ומדי מים נפחיים. אולם, לא חל שינוי מקביל בתקנות מדידת מים, אשר מגדירות (סעיף 1) "מד מים" כ"מכשיר או מתקן מטיפוס רב סילוני או מהירותי - וולטמן, שאישר נציב המים או מי שהנציב מינהו לכך, המשמש למדידה ולסיכום של כמויות מים הזורמים בצינורות", ולכן לא ניתן לעשות שימוש בסוגים החדשים של מדי מים אותם ניתן כיום לייבא: "נכון שהתקן הבינלאומי שונה לאחרונה ... והשוני העיקרי מול התקן הישן זה שהוא אימץ את התקן הבינלאומי שבעקבות כך הוא מאפשר יבוא של שני סוגים נוספים של מדי מים, מד מים חד סילוני ונפחי, אבל אם מסתכלים על תקנות נציבות המים, שהם לא שונו, הן מאפשרות שימוש רק לשני סוגים של מדי מים לצורך מדידת, מדידת מים לצורך חיוב, וזה אותם מדי מים שאישר התקן הישן ... אמנם אפשר לייבא עוד שני סוגים אבל אי אפשר להשתמש בהם לצורך מדידת מים לצורך חיוב, כפי שראינו וקיבלנו נתונים, זה יותר מ-90% מצריכת מודדי המים ... היו גורמים שאמרו שניסו להיכנס לשוק והם לא הצליחו בגלל התקן" (עמ' 19 לפרוטוקול מיום 9.2.04). הכלכלנית הוסיפה, כי קיים חוסר התאמה בין התקן הישראלי והתקן הבינלאומי באשר למידת החום בה צריך מד המים לעמוד: התקן הבינלאומי מתייחס למד מים קרים, ולפיו מד המים צריך לעמוד ב-30 מעלות צלזיוס. על-פי התקן הישראלי מד המים צריך שיעמוד ב-50 מעלות, ואף ב-60 מעלות בפרקי זמן קצרים (עמ' 21-20 לפרוטוקול הישיבה מיום 9.2.04). 36. אנו סבורים כי פיקוח על מחירי מדי המים הביתיים, כפי שמציעה קבוצת ארד, כתנאי לאישור הסכם הפשרה, אין בו די. פיקוח מחירים אינו יכול להוות תחליף למנגנון שוק תחרותי, אשר מבטיח קיומו של מחיר שוק אופטימלי, המלווה בההתייעלות ושיפור איכות המוצר (ראו עמ' 42-40 לפרוטוקול מיום 9.2.04). פיקוח כאמור לא יבטיח את איכות המוצר והשירות אותם תספק קבוצת ארד, ולא את המוטיבציה שלה להכניס חידושים טכנולוגיים ולהתייעל (השוו ה"ע (י-ם) 1393/96 הממונה על ההגבלים העסקיים ואח' נ' המועצה הישראלית לצרכנות ואח', סעיף 14 לפסק-הדין). כאמור לעיל, הצרכנים העיקריים של מדי המים הם הרשויות המקומיות, מה שעשוי להביא לכך שבסופו של דבר ההסדר הכובל יפגע בציבור כולו. שוק הקריאה למרחוק 37. כיום, בהינתן תחרות בין קבוצת ארד וקבוצת מדי ורד, בפני הגופים הפועלים בשוק הקריאה מרחוק של מדי מים, שהוא שוק המשיק לשוק אספקת מדי המים, עומדת האפשרות לבחור בין שתי אלטרנטיבות לרכישת מדי מים וחלפים. מכאן, כי להסכם הפשרה השפעה גם על שוק הקריאה מרחוק, במיוחד בהתחשב בעובדה, כי קבוצת ארד, מי שעתידה לשלוט בלעדית באספקת מדי המים אם יאושר הסכם הפשרה, הנה חברת אם של חברה הפועלת בשוק הקריאה מרחוק. קיים חשש, כי חברת ארד תשפיע על תחרות בשוק זה, על-ידי ניצול כוחה בשוק אספקת מיד המים, חשש זה הנו שיקול נוסף נגד אישור הסכם הפשרה. סיכום 38. סיכומו של דבר, הסכם הפשרה הנו הסדר כובל עירום לקניית תחרות, אשר צופן בחובו נזק לתחרות בשוק אספקת מדי המים ובשוקי ההמשך ומבטל תחרות זו באופן מוחלט. בנסיבות אלו, ולאור השיקולים הנוספים שהוסברו לעיל, אין לאשרו. 39. התוצאה היא שהבקשה נדחית. אין צו להוצאות. חוזהדיני חברותהגבלים עסקייםהסכם פשרהפשרההסדר כובל