פסק - דין 1. ההליך: א. בפני תביעה, שהחלה כתביעה לתשלום תגמולי ביטוח שהגיש מבוטח - חברת "קל מ.א.א. יצור וסחר בע"מ" (להלן: "התובעת") כנגד מבטחו - "המגן חברה לביטוח בע"מ" (להלן: "הנתבעת מס' 1"), בגין אירוע ביטוחי נטען (אבדן מטען), אשר הסתיימה, בעיקרה, כתביעה להחזר הוצאות משפט שהוציאה התובעת לשם הקטנת הנזקים שנגרמו לה עקב אבדן המטען. ב. לתביעה צורפה חברת "און אקספרס בע"מ" (להלן: "הנתבעת מס' 2") כנתבעת נוספת, בטענה כי היא, שעיסוקה ומומחיותה בשילוח בינלאומי, התחייבה כלפי התובעת להוביל את המטען הנדון ליעד המבוקש וברי, כי אי הגעתו ליעדו מלמד על הפרת התחייבות חוזית זו ו/או על רשלנות מצדה בביצוע התחייבויותיה. ג. הנתבעת מס' 1, שלחה הודעה לצד שלישי כנגד הנתבעת מס' 2 בטענה, כי הינה זכאית לשיפוי ממנה בגין כל סכום שתחוייב לשלם לתובעת, אם תחוייב, שכן הנתבעת מס' 2 הינה האחראית לקרות האבדן הנטען. ד. הנתבעת מס' 2 והצד השלישי, שלחה הודעה לצד רביעי לחברת הספנות, ארדו ספנות בע"מ (צד רביעי מס' 1), לחוכרת האניה בה הובל המטען - Lykes Bros. Steamship Co. Inc. (צד רביעי מס' 2) ולצבא ארה"ב (צד רביעי מס' 3). ההודעה כנגד צדדים רביעיים מס' 1 ו - 2 נדחתה מפאת התיישנות (בהתאם להחלטת הש' ד"ר ד' פלפל בהמר' 16611/91, המסונפת לתיק זה). באותה החלטה אף נקבע, כי מאחר שצבא ארה"ב לא התגונן, ינתן פסק-הדין כנגדו, בתום הדיון המשפטי. 2. העובדות שאינן שנויות במחלוקת הצריכות לענין: א. התובעת הינה חברה העוסקת, בין היתר, ביצור וסחר. ב. הנתבעת מס' 1 הינה חברה העוסקת בענף הביטוח. ג. הנתבעת מס' 1 הוציאה לתובעת, ביום 6.12.87, פוליסת ביטוח ימי, אשר שימשה כמסגרת לביטוח משלוחים שונים אשר התובעת התכוונה לייצא לחו"ל בדרך הים. לפוליסה הוצאו שתי תוספות, מיום 28.2.88 ומיום 24.3.88 (נספח ב' לכתב התביעה ות10/) (להלן: "הפוליסה"). ד. הנתבעת מס' 2 הינה חברה העוסקת בשילוח בינלאומי. ה. בשנת 1987 התקשרה התובעת עם צבא ארה"ב בהסכם לאספקת 3,310 מכסים (cover assemblies) לבסיסים צבאיים שונים ברחבי ארה"ב (ת1/ -להלן: "חוזה האספקה"). ו. בחודש יוני 1988 התקשרה התובעת עם הנתבעת מס' 2 ומסרה לה משלוח של 335 מכסים מתוצרתה (להלן: "המשלוח"), לשם הובלתם לבסיס הצבאי שבמכניקסברג, פנסילבניה, ארה"ב. ז. בקשר למשלוח הוציאה הנתבעת מס' 1 לתובעת, ביום 26.6.88, תוספת לפוליסה וביום 21.6.88 תעודת ביטוח (ת11/). ח. ביום 26.6.88 הוציאה הנתבעת מס' 2 לתובעת, שטר מטען משולב מס' 039/1, בגין המשלוח ובמקביל הוטען המשלוח על גבי האניה HOWELL LYKES , אשר הפליגה עמו לארה"ב. ט. על-פי תנאי חוזה האספקה, היתה התובעת רשאית להגיש לצבא ארה"ב דרישת תשלום בגין כל משלוח, מיד עם שילוחו, לאחר שנבדק על-ידי נציג הצבא במפעלי התובעת ובטרם הגיע לתעודתו (ראה: ת8/). בהתאם לכך, שילם צבא ארה"ב לתובעת את התמורה בגין המשלוח, בסך של 42,605.30$, ביום 27.7.88 (ראה: ת7/ -ת9/). י. המשלוח לא הגיע ליעדו. יא. בחודש אפריל 1989, הודיע צבא ארה"ב לתובעת על הפסקת חוזה האספקה. יב. על-פי תנאי חוזה האספקה, התובעת היתה זכאית לפיצוי כספי בגין הפסקת חוזה האספקה. יג. פיצוי כאמור אכן שולם לתובעת, אך בקיזוז הסכום ששולם לה בשעתו כתמורה בגין משלוח, היינו, בניכויי של 42,605.30 דולר של ארה"ב (ראה: סע' 14.2 לת22/). יד. במקביל להגשת התביעה הנדונה, יזמה וניהלה התובעת הליכים בארה"ב כנגד הצבא, בהם טענה, שהצבא פעל שלא כדין כאשר קיזז, ביום 26.12.89, את התמורה בגין המשלוח מתשלום הפיצוי אשר הגיע לתובעת (ראה: סעיף 2.2 לתצהיר עדותו הראשית של מר יגאל שפיר, מנהל בתובעת). התביעה (נ1/) והערעור נדחו (ראה: עמ' 18 לפרטיכל, ש’ 30 ועמ' 19 לפרטיכל, ש’ 5 ו-נ2/). טו. בחודש מרץ 1995, שילם צבא ארה"ב לתובעת, בעקבות פשרה שהושגה ביניהם, סך של 40,000.- דולר של ארה"ב, לחיסול תביעת התובעת כנגדו בגין המשלוח, לרבות הוצאות ורבית (סעיף 2.5 לתצהירו של מר שפיר). טז. בעקבות התשלום האמור, עתרה התובעת (בהמר' 127438/95) לתיקון כתב תביעתה, ע"י הוספת העובדות הללו והוספת הטענה, כי בגין ההתדיינות המשפטית נגד צבא ארה"ב הוציאה הוצאות משפטיות בסכום כולל של 37,500.- דולר של ארה"ב ועל כן, הקטינה את הנזק שנגרם לה בסכום של 2,500.- דולר של ארה"ב. לחילופין ביקשה לטעון, כי על הנתבעות לשפותה בגין הוצאותיה הללו, אשר הוצאו על ידה במסגרת חובתה להקטנת הנזק. תיקון כתב התביעה הותר. 3. התביעה כנגד נתבעת מס' 1: בפתח הדברים ברצוני לומר, כי ב"כ הנתבעת מס' 1 שטח בפני טענות למכביר מדוע אין מקום לחייב את מרשתו בתשלום תגמולי הביטוח בגין התביעה נשוא דיוננו. ברם, איני מוצאת לנחוץ להתייחס לכל טענותיו, כמו למשל לטענה, לפיה האבדן הנטען אינו מכוסה לפי הפוליסה, שכן, עסקינן למעשה בתביעה בגין "נזק פיננסי" שהוסוותה (וראה לענין זה: בספרו של עו"ד חכם-אהרון כדורי, "ביטוח ימי ותביעות", מהדורה ששית עמ' 100) - טענה שאין בה ממש. לפיכך, התייחסתי אך לטענות שמעלות שאלות ראויות לדיון. 4. האם הוכיחה התובעת אבדן המשלוח? א. לטענת ב"כ הנתבעת מס' 1, אין התובעת זכאית לתגמולי הביטוח הנתבעים, מאחר שלא הוכיחה כי התקיים האירוע הביטוחי - היינו, לא הוכח האבדן. ב. הסיכונים המכוסים על-פי הפוליסה הינם (על-פי תנאי המכון למטענים -נספח ג' לתצהירו של מר גוטמן, מטעם הנתבעת מס' 1, כדלקמן: “1.This insurance covers all risks of loss of or damage to the subject - matter insured except as provided in clauses 4,5,6, and 7 below”. (ההדגשות שלי- ר.מ.) בלשון פסקה זו יש כדי ללמדנו כי הפוליסה דנן הינה פוליסה מסוג "כל הסיכונים", אשר בצידה מנויים מספר חריגים. (ראה לענין זה גם בספרו הנ"ל של עו"ד כדורי, עמ' 65-75). במצב דברים שכזה, מוטלת על התובע החובה להוכיח כי המטען אבד, או ניזוק, ברמת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי, מבלי שיהיה עליו להוכיח כיצד נגרם האבדן. ואילו על חברת הביטוח להוכיח, כי אין היא חייבת לפצות את התובע בגין האבדן, או הנזק, מאחר שהתקיים חריג לאחריותה (ראה לענין זה: ע"א 761/79, פ"ד לה (2) 48, 51-2; ע"א 497/85, פ"ד מב (1) 489-92; ע"א 449/89, פ"ד מו (2) 92, 97 וע"א 172/89, פ"ד מז (1) 311, 322). ג. שוכנעתי, על יסוד חומר הראיות שהובא בפני והדין, כי בנסיבות המקרה, יש לקבוע כי התובעת עמדה בעול ההוכחה שהוטל עליה, להוכיח את אבדן המשלוח. אמנם לא עלה בידי התובעת להצביע על ראיה חד-משמעית וישירה לפיה המשלוח אבד, אך נראה לי, כי בנסיבות המקרה ולאור העובדה שעד היום לא נמצא זכר ושריד למשלוח, חרף הנסיונות הרבים שנעשו לאתרו מצד כל הגורמים וחרף הזמן הרב שחלף, הרי באין ראיות לסתור, ניתן לומר, כי ענין לנו בראיה נסיבתית מוצקה, לפיה המטען אבד ויתכן אף כי עסקינן בחזקה עובדתית של ממש, בדבר האבדן (לענין ההבחנה שבין ראיה נסיבתית "סתם" ובין ראיה נסיבתית המקימה חזקה שבעובדה, ראה: י. קדמי, "על הראיות", חלק שני, תשנ"א1991-, עמ' 877-879. וראה גם: א. הרנון, "דיני ראיות", חלק ראשון, עמ' 194). נסיון החיים מלמד, כי אם לאחר קרוב ל8- שנים לא מצליחים לאתר נכס מסויים - הרי שמאזן ההסתברויות מצביע על כך שנכס זה אבד. ד. כלל נוסף מדיני הראיות שיש ליישם בעניינינו הוא, כי כאשר מוטל על תובע הנטל להוכיח קיומה של עובדה שלילית - כמו במקרה דנן להוכיח את אבדן המשלוח - די בכמות ראיות פחותה מזו הנדרשת לשם הוכחת עובדה חיובית. א. הרנון מסביר בספרו הנ"ל, חלק ראשון, בעמ' 203-4, כי: "עובדה בעלת אופי שלילי איננה מעבירה איפוא את הנטל העיקרי, נטל השכנוע, אך יש לה השפעה על הרמת הנטל המשני, נטל הבאת הראיות. הנושא בנטל השכנוע צריך לפתוח בהבאת ראיות לכאורה. אולם בגלל היות העובדה בעלת אופי שלילי - ולכן קשה להוכחה - יסתפק בית המשפט בכמות פחותה של ראיות להרמת נטל הבאת הראיות והעברתו אל הצד שכנגד". יש לציין כי בע"א 296/82, פ"ד מ (3) 281, 301 נקבע, כי כמות ההוכחה שתדרש להוכחת עובדה שלילית יכול שתהיה אף זעירה למדי (וראה לעניין זה גם: בג"צ 159/58, פ"ד יג 633, 639; ע"א 414/66, פ"ד כא (2) 453; ע"פ 123/83, פ"ד לח (1) 813, 825 וע"א 192/85, פ"ד מד (3) 646, 658). ה. ניתן להוסיף לאמור ראיות נוספות - הגם שאינן קונקלוסיביות - אשר בהצטברן לדברים שנאמרו לעיל מחזקות את המסקנה, כי התובעת עמדה בנטל הנדרש ממנה להוכחת אבדן המשלוח והן: ראשית, העובדה שהנתבעת מס' 2 מעולם לא המציאה לתובעת אישור מסירה של המשלוח - הוא ההוכחה הטובה ביותר למסירת המשלוח לתעודתו - מחזקת המסקנה בדבר אבדנו (עמ' 20 לפרטיכל, ש’ 8). שנית, העובדה שצבא ארה"ב קיזז את תמורת המשלוח, ששולמה על-ידו לתובעת, מפיצוי שהגיע לה ממנו, בטענה כי המשלוח לא הגיע (ראה: ת22/), מחזקת אף היא מסקנתנו. אמנם ת22/ הוגש מבלי שתכנו ישמש כראיה, נוכח התנגדות ב"כ הנתבעות, ברם, מהווה הוא ראיה לכך כי צבא ארה"ב טען שלא קיבל המשלוח, דבר המהווה חיזוק למסקנת אבדנו, אף אם לא מהווה ראיה מוחלטת לכך. שלישית, גרסתו של מר זאב רונן, מנהל הנתבעת מס' 2, לפיה נסיונות רבים שערך לאיתור המשלוח עלו בתוהו וכי ככל הנראה גם סוכנה של הנתבעת מס' 2 שאמור היה לקבל את המטען בנמל ניו-יורק, לא קיבלו (עמ' 43-44 לפרטיכל), מהווה גם היא חיזוק נוסף למסקנה זו. כמו גם עדותה של הגב' סילביה גריפיתס, נציגת צבא ארה"ב בארץ, לפיה נסיונותיה לאתר את המשלוח, ע"י פניה טלפונית לעמיתיה בבסיס שבמכניקסברג (אליו נועד המשלוח) ולמשרדי תובלה אחרים של משרד ההגנה האמריקאי, העלו חרס (עמ' 8 לפרטיכל). ושוב, הגם שמשקלה של עדות זו אינו מכריע, בהיותה עדות שמיעה (הגם שנתקבלה ללא התנגדות), מהווה היא גם כן חיזוק נוסף למסקנת אבדן המשלוח. הוא הדין בעדויותיהם של מנהלי התובעת, מר זאב פורן ומר יגאל שפיר, לפיהן פניותיהם לחברת הספנות וצבא ארה"ב לא העלו דבר - מחזקות מסקנתנו. רביעית, נראה, כי גם ב"כ הנתבעת מס' 1 מסכים עם מסקנתי זו, לאור האמור בסעיף ו. 604 עמ' 4 לסיכומיו, שם הוא טוען: "לקל היה חייב להיות ברור לכל המאוחר באוגוסט 1989 (צ"ל 1988 - ר.מ.) שהמטען אבד, שכן פורן העיד כי אישור מסירה היו הם מקבלים שבועיים, שלושה לאחר הגעת המטען (עמ' 20, שורה 11). אף אם לוקחים מרווח בטחון לתקלות טכניות וכו', ברור שאם חדשיים לאחר שהמשלוח לא הגיעו אישורי מסירה (כך במקור - ר.מ.), המטען כנראה אבד." (ההדגשות שלי - ר.מ.). ו. בסיכום. התובעת הרימה את הנטל שהוטל עליה להוכחת אבדן המשלוח. 5. אי מסירת הודעה אודות האבדן: א. לטענת הנתבעת מס' 1, בכל מקרה פטורה היא מחבות כלפי התובעת לפי הפוליסה, שכן, התובעת הפרה חובתה להגיש תביעה מידית למוביל הימי, לשלטונות הנמל ולשומרים אחרים על האבדן וכן לא הודיעה במועד לנתבעת מס' 1 עצמה, על האבדן. ב. כולי עלמא לא פליגי, כי היה על התובעת לידע את הנתבעת מס' 1 והגורמים האחרים שצויינו לעיל, על קרות האבדן - הארוע הביטוחי - בסמוך להתרחשותו, אלא שמחלוקת נפלה בין הצדדים בנוגע לשאלה, מהו המועד שבו נודע לתובעת לראשונה על האבדן, או לפחות מתי היה עליה לדעת כי המשלוח אבד. לטענת התובעת, נודע לה לראשונה על האבדן, עם קבלת המסמך ת17/ מהנתבעת מס' 2, ביום 22.10.89 (ראה: עמ' 15 לפרטיכל, ש’ 16 וכן עמ' 44 לפרטיכל, ש’ 4-5) ולכן, מסירת ההודעה לנתבעת מס' 1 בחודש נובמבר 1989 - לא מהווה הפרת תנאי הפוליסה. מנגד, טוען ב"כ הנתבעת מס' 1, כי אילו לא עצמה התובעת את עיניה מראות, הרי היה עליה לדעת בבירור, כבר בחודש אוגוסט 1988, או לכל המאוחר כחודש או חדשיים מאוחר יותר, כי המטען אבד. ג. שוכנעתי, כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפני, אין לבוא בטרוניה אל התובעת על שהודיעה לנתבעת מס' 1 על האבדן רק בחודש נובמבר 1989 ואין לקבוע כי בכך הפרה חובה כלשהי, שהוטלה עליה על-פי הפוליסה. אנמק. ד. אמנם נכון הוא, כי "אותות אזהרה", אשר יכולים היו לעורר את התובעת לחקירה ודרישה בדבר גורל המשלוח, היו כבר לפני חודש אוקטובר 1989, אך באף אחד מ"אותות אזהרה" אלו לא היה כדי להעמיד את התובעת על כך, שהמשלוח אכן אבד באופן מחלט ואין לומר כי לאור "אותות אזהרה" אלו היה עליה לדעת דבר האבדן. לפיכך, לדעתי, גם לא ניתן לייחס לה עצימת עיניים. ה. לדידי, יצאה התובעת ידי חובתה לברר את שעלה בגורל המשלוח - לאור "אותות האזהרה" שקיבלה - בשיחות הטלפון שניהלה עם אנשי הנתבעת מס' 2, בהן דרשה לקבל את אישור המסירה (ראה עדותו של מר זאב פורן, עמ' 17 לפרטיכל, ש’ 5-6). כמו-כן שוכנעתי, כי הנתבעת מס' 2 ניסתה להרגיע את התובעת ע"י שימוש בטענות סרק הגובלות בהטעיה של ממש, כי שלום למטען וכי אישור המסירה מתעכב נוכח קשיים טכניים אדמיניסטרטיביים (ראה: עמ' 17 לפרטיכל ש’ 6-8). במצב דברים שכזה, אין לומר כי הנתבעת ידעה או עצמה את עיניה מדעת על האבדן במועד מוקדם יותר. ו. זאת ועוד, לדעתי, יצרן סביר אשר מחד גיסא מקבל את התשלום בגין הסחורה שסיפק, ומאידך גיסא קונה הסחורה לא קובל בפניו על אי הגעת הממכר לחזקתו במועד המשוער, יכול לצאת מנקודת הנחה כי הממכר הגיע ליעדו. קונה סביר אשר שילם למפרע עבור מוצר שרכש ואשר לא קיבל אותו לחזקתו במועד המוסכם או המיועד, חזקה עליו שיודיע למוכר על אי הספקת הממכר. משלא עשה כן - אין לבוא בטרוניה אל המוכר ולומר, כי היה עליו לדעת על הכשל שבאספקה. ז. שוכנעתי גם, כי אין מקום ליצור זהות בין ידיעת הנתבעת מס' 2 לבין ידיעת התובעת דבר אבדן המשלוח, כטענת ב"כ הנתבעת מס' 1. אנמק. היחסים שבין הנתבעת מס' 2 (משלח בינלאומי) לבין התובעת (יצואן) הינם יחסים שבין קבלן עצמאי ומזמין ולא יחסי שליחות ולכן, אין ליחס את ידיעת האחד לאחר. חיזוק למסקנתי זו ניתן למצוא במאמרו של עפר שגיא, "המשלח הבינלאומי (FREIGHT FORWARDER) מעמד משפטי מיושן לעומת מציאות מתחדשת", עיוני משפט יד עמ' 537, 545. אולם, גם אם תמצי לאמר כי עסקינן ביחסי שליחות הרי לדעתי, נסיונות ההתחמקות של הנתבעת מס' 2 מליידע את התובעת דבר האבדן (ראה למשל: עמ' 45 לפרטיכל, ש’ 19-25). וטענות הסרק שהעלתה (ראה: עמ' 17 לפרטיכל ש’ 6-8) - גובלים בהטעיה של ממש - ושוללים את האפשרות לייחס את ידיעת הנתבעת מס' 2 לידיעת התובעת. ח. ברצוני להעיר, כי תמוהה בעיני עמדת הנתבעת מס' 1, אשר ניסתה לאחוז בחבל משני קצותיו. מחד גיסא - טענה כי מעולם לא הוכח שהמשלוח אבד וזאת בהעדר ראיה פוזיטיבית אשר תצביע על כך ומאידך גיסא - טענה, כי היה על התובעת לדעת על אבדן המשלוח זמן רב לפני אוקטובר 1989 וזאת לאור העובדה שלא הגיע לידיה אישור המסירה ולמרות שלא היתה הוכחה פוזיטיבית אחרת שתאשר עובדה זו עד לחודש אוקטובר 1989. 6. הקטנת הנזק: א. מענה לטענת התובעת לפיה זכאית היא להשבת הוצאותיה בגין הקטנת נזקיה, טוען ב"כ נתבעת מס' 1 שתי טענות: ראשית, ההוצאות המשפטיות, בסך 37,500.- דולר של ארה"ב אותן טוענת התובעת כי הוציאה להקטנת נזקיה, כלל לא הוכחו. שנית, גם לו הוכחו, הרי אינן סבירות ועל-פי הוראות הפוליסה על הנתבעת מס' 1 לפצות את התובעת רק בגין הוצאות סבירות שהוציאה להקטנת נזקיה ואין זה סביר להוציא סכום של 37,500.- דולר של ארה"ב כדי להפרע 40,000.- דולר של ארה"ב ובכך להקטין את הנזק בסכום של 2,500.- דולר של ארה"ב בלבד. אדון בטענות אלה כסדרן. ב. אשר לשאלה האם התובעת הוכיחה ההוצאות הנטענות. טוענת התובעת, כי הנתבעת מס' 1 מנועה מלטעון הטענה האמורה, שכן, זו לא הוכחשה על ידה כלל ועיקר (שכן כלל לא הגישה כתב הגנה מתוקן וכמצוות תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 (להלן: "התקנות"), רואים אותה כמי שסומכת על כתב הגנתה המקורי), לאחר שהתובעת תיקנה את כתב תביעתה והוסיפה העובדות הנוגעות לפעולותיה להקטנת נזקיה ולכן היא נחשבת כמי שאינה חולקת על עובדות אלה, בהתאם להוראות תקנה 83 לתקנות. משיב על כך ב"כ הנתבעת מס' 1, כי לא היה צורך להגיש במקרה דנן כתב הגנה מתוקן, שהרי מדובר בפריט נזק והנזק לעולם מוכחש, כאמור בתקנה 84 לתקנות. נראה, כי הדין לענין זה עם התובעת. אבהיר. ג. ד"ר י. זוסמן בספרו "סדרי הדין האזרחי", מהדורה שביעית 1995, עמ' 273-4 מביא את ההלכה לעניינינו לאמור: "זה הכלל: שתיקת הנתבע כהודאה דמיא. במידה ששתק, ולא כפר בטענות התובע, כל שאלת - מחלוקת לא תקום והתובע אינו חייב בהוכחה. יוצאים שלושה: (1) שיעור דמי הנזק שתבע התובע אם בעילה של הפרת חוזה ואם בעילת נזיקין, אינו צריך הכחשה, אלא "לעולם יראו אותו כשנוי במחלוקת זולת אם הודו בו במפורש." (תקנה 84)…" במקרה דנן, שומה עלינו לבחון את השאלה, האם במסגרת המונח "דמי נזק" ניתן לכלול גם הוצאות שהוצאו לשלם הקטנת נזק? בע"א 158/53, פ"ד ח' 1570, 1576 נקבע כי: "אין הנתבע חייב להכחיש לא את סכום דמי הנזק ולא כל טענה הנוגעת לסכום הדמים בלבד,...". (ההדגשה שלי -ר.מ) (ראה לענין זה גם: בעמ' 274 לספרו הנ"ל של ד"ר י. זוסמן). ד. לדידי, תובע הטוען כי פעל לשם הקטנת נזקו ובמהלך מאמציו אלה אף נשא בהוצאות בגובה פלוני - חייב להוכיח, ברחל בתך הקטנה, את הוצאותיו כאמור - גם אם ההוצאות הנטענות על ידו לא הוכחשו ע"י הנתבע והרי עסקינן בטענה הנוגעת "לסכום הדמים בלבד" - להבדיל ממקור החבות גופו. החובה להקטין את הנזק וההוצאות שהוצאו למילוי אחר חובה זו מהווים נדבך חשוב בשומת הנזק שנגרם לתובע והשיפוי המגיע לו בעטיו ולכן אין צורך להכחישן, שכן חל כאן החריג הקבוע בתקנה 84 לתקנות. ה. במקרה דנן, ניסתה התובעת תחילה להוכיח את ההוצאות שעמדה בהן, לטענתה, לשם הקטנת נזקיה באמצעות עדויות בעל-פה של מנהליה, ללא הצגת כל חשבונית מס או מסמך אחר, שיתמוך ויאשש עדויות אלה. בכך כמובן לא סגי. כמו כן, יש לציין, כי אפילו העדים מטעם התובעת, מנכ"לה בתקופה הרלוונטית זאב פורן ומנהל בה יגאל שפיר, היו חלוקים בדעתם בסוגיה זו. מר פורן גרס (בעמ' 24 לפרטיכל, ש' 11-15) כי הוצאות התובעת עמדו על סך של 25,000.- דולר של ארה"ב, הגם שהענין לא היה בטיפולו והוא לא ראה חשבון כזה. באופן, שעל עדות כזו, לענין הנדון, לא ניתן לבסס ממצא כלשהו. ואילו מר שפיר גרס, בתצהיר עדותו הראשית (סע' 2.6 ועמ' 33-35 לפרטיכל) כי בניהול ההתדיינות בארה"ב בקשר למשלוח האבוד הוציאה התובעת 37,500.- דולר של ארה"ב - גרסה כללית שלא נתמכה במסמך כלשהו. ו. במצב האמור, נוכח העובדה כי לא הובאה בפני ראיה ממשית לענין ההוצאות הנטענות ובפרט לאחר שהתובעת לא עמדה בכלל הראיה הטובה ביותר - ולא הציגה חשבונות וחשבוניות מס לגבי תשלום הוצאותיה הנטענות, היה מקום לקבוע, כי לא עלה בידי התובעת להוכיח נידן זה. ברם, בשלב שלאחר הגשת סיכומי הצדדים, עתרה התובעת (בהמר' 141144/96) לאפשר לה הבאת ראיות נוספות להוכחת הוצאותיה הנטענות ובהחלטתי מיום 29.1.98, אפשרתי לה לעשות כן, מנימוקים שפורטו שם. ז. הראיות הנוספות שהציגה התובעת במסגרת זו, היו, תצהיר נוסף של מר שפיר, אליו צורפו חשבונות שכ"ט והחזר הוצאות שקיבלה התובעת מפרקליטיה וחשבוניות מס לגבי תשלום סכומי החשבונות. כן פורטו בתצהיר, התקופה בה שולמו התשלומים ואופן חישובם. בעת שמיעת הראיות המשלימות, התנגד ב"כ הנתבעת מס' 1 להצגת כל המסמכים שצורפו לתצהירו של מר שפיר, שכן אלו לא נערכו ע"י העד. בהחלטתי בקשר להתנגדות זו (עמ' 53 לפרטיכל) קבעתי, כי מסמכים אלה אינם יכולים לשמש כראיה לאמיתות התוכן - שכן נרשמו ע"י פרקליטי התובעת אשר שלא העידו לגביהם - ברם, קבעתי, כי יכולים הם לשמש כראיה לקבלתם ע"י התובעת ולמעשי התובעת לגביהם (היינו, תשלום החשבונות). במצב זה, ויתר ב"כ הנתבעת מס' 1 על חקירתו של מר שפיר ובסיכומיו המשלימים (מיום 16.4.97) טען, כי בכך שוב לא הוכיחה התובעת הוצאותיה הנטענות. ח. נראה לי, כי הגם שהחשבונות והחשבוניות של פרקליטי התובעת אינם יכולים לשמש כראיה לאמיתות תכנם, שכן, לא נתאפשרה חקירת עורכיהם לגביהם, הרי שלעצם הוצאת ההוצאות הנטענות ובקשר להליכים שנקטה התובעת בארה"ב יכולים הם לשמש כראיה. נשאלת השאלה, האם די בכך כדי לקבוע שהתובעת זכאית להחזר הוצאות אלה - כמות שהן -מן הנתבעת מס' 1, כמבטחה? נראה, כי התשובה לכך שלילית. אבהיר. ט. אין חולק כי לפי תנאי הפוליסה, מוטל על המבוטח לנקוט בכל הצעדים הסבירים להקטנת נזקיו (סעיף 16.1 לתנאי המכון (A, ואילו על המבטחת - הנתבעת מס' 1 לשפות את המבוטח for any charges properly and reasonably incurred in pursuance of these duties”" (הסיפא לסעיף 16 לתנאי המכון). כלומר, לא די בהוצאת הוצאה להקטנת הנזק, אלא יש להוכיח היותה סבירה. יובהר פה, כי הכלל האמור, אינו נחלת תנאי המכון לגבי פוליסות ביטוח ימי, אלא אומץ בחקיקה והפסיקה בכל ענפי המשפט השונים. למעשה זה גם הכלל הקבוע בסעיף 61 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א1981- (להלן: "חוק חוזה הביטוח"), הגם שאינו חל על ביטוח ימי (סעיף 72 (ב) לאותו חוק), שכן הוא קיים ממילא בתנאי המכון, המהווים חלק בלתי נפרד מפוליסות ביטוח ימי. משמעות הכלל היא, כי על פלוני הפועל לשם הקטנת נזקו להוציא לשם כך רק הוצאות סבירות ובגין הוצאות כאלה אף יפוצה ע"י מי שחב לפצותו. אך אם הוציא הוצאות שאינן סבירות - הרי שאין לחייב את האחראי לנזקו לשאת בהוצאות אלה, אלא עד כדי הסביר בלבד. כך הוא גם הדין בדיני הנזיקין (ראה לענין זה: ד. קציר בספרו "פיצויים בשל נזק גוף", מהדורה רביעית עמ' עמ' 1195-1205; ע"א 592/66, פ"ד כא (1) 281, 284-5; ע"א 449,492/81, פ"ד לח (4) 70, 77; ע"א 320/87, פ"ד מה (1) 743 וע"א 252/86, פ"ד מה (4) 45, 51). זהו אף הדין בדיני חוזים בכלל (ראה: סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 ופרופ' ג. שלו, בספרה "דיני חוזים", מהדורה שניה, תשנ"ה, עמ' 581-583). י. נשאלת השאלה, האם התובעת - עליה מוטל הנטל להוכחת סבירות ההוצאות - אכן עמדה בנטל זה. על הסבירות האמורה להתייחס גם להוצאה כשלעצמה וגם כשמשווים אותה לנזק שהוקטן. שכן, יכול שלשם הקטנת נזק יהיה צורך להוציא הוצאה העולה לאין שעור על הנזק עצמו - כמו למשל עלות ניתוח נדיר להפחתת נכות שאינה גבוה כשלעצמה. אולם, אין ספק כי כאשר מדובר בנזק כספי בלבד, לא תוכל להחשב כסבירה הוצאה להקטנת הנזק, השווה כמעט לנזק שהוקטן. היינו, אין זה סביר שלצורך קבלת החזר בסכום של 40,000.- דולר של ארה"ב (מתוך 42,605.30 דולר של ארה"ב) יוצאו 37,500.- דולר של ארה"ב כהוצאות ושכ"ט עו"ד. משמעות הדבר, שההוצאה בגין הקטנת הנזק מגיעה לכ - 94% מהנזק עצמו (בערכו הנומינלי). יתר על כן, התובעת גם לא עמדה בנטל להוכחת סבירות ההוצאה כשלעצמה. שמענו כי מדובר בהליכים (לרבות ערעור) שננקטו כלפי צבא ארה"ב, בפני פורום פנימי (contracting officer) ולאחר מן בפני ה- Armed Services Board of Contract Appeals (ראה: נ1/ ו- נ2/). לא שמענו כל עדות לכך כי מדובר בהליך שהינו דווקא סבוך יותר מהליך שננקט בבית משפט אזרחי בגין תביעה לקבלת פיצוי, בגין הסכם שבוטל וסכום שקוזז (כפי שהיה במקרה דנן). גם לא שמענו כל ראיה לסכום שכר הטרחה הסביר לנקיטת הליך כזה בבית משפט אזרחי בארה"ב. כלומר, לא הובאו בפני כל קריטריונים לבחינת הסבירות. גם עדות מר גוטמן מטעם הנתבעת מס' 1 לענין זה, לפיה, תעריף שכ"ט עו"ד בגין תביעה שיבוב בארה"ב נע בין 20% לבין 33% מסכום הגביה (סעיף 10 לתצהיר עדותו הראשית ועמ' 40 לפרטיכל, ש’ 13 - בו הבהיר למה התייחס בתצהירו), אינה מעלה לענייננו. שכן, לא הוכח כי ניתן להשוות בין ההליכים שננקטו ע"י התובעת לבין תביעות שיבוב. יא. יתר על כן, מעבר לענין העדר הוכחת הסבירות של ההוצאה, היעלה על הדעת כי יהיה על מבטח להשיב למבוטח הוצאות בסדר גודל כזה, או בסדר גודל בלתי ידוע מראש (שהרי התובעת שילמה לפרקליטיה שכר לפי שעות עבודה שלא היו צפויות מראש) מבלי שלפחות ימסור למבטח הודעה על כוונתו להוציא הוצאות כאלה? אין חולק כי התובעת לא הודיעה לנתבעת מס' 1 על ההליכים שבכוונתה לנהל בארה"ב להשבת שווי המשלוח שקוזז מתשלום אחר שהגיע לה מהצבא האמריקאי. מר שפיר מטעם התובעת נימק זאת בכך, כי "באותו שלב כבר דחתה המגן את תביעתנו, ולכן, לא ראיתי בה פרטנר למה שנעשה". אבל פרטנר להחזר ההוצאה ניתן לראות בנתבעת מס' 1 בנסיבות כאלה? כמובן שאין ממש בנימוק שהועלה. אין ספק כי חובתו של ניזוק, העומד למלא אחר חובתו ולהקטין נזקו להודיע למי שחב לשפותו בגין הוצאותיו כוונתו לעשות כן ובאיזה אופן יקטין נזקיו ולדרוש מהצד השני לשאת בהוצאה הנדרשת, או להודיעו כי אם יסרב לעשות כן, יתבע ממנו הוצאה כזו. במקרה כזה, כאשר הצד השני בוחר שלא לעשות דבר, יתכן וניתן יהיה לחייב את הצד השני במלוא ההוצאה. אך זה כמובן לא המקרה שבפנינו. יב. עם זאת, נשאלת השאלה, האם המסקנה מן האמור הינה, כי התובעת אינה זכאית להחזר כלשהו של הוצאות, נוכח העובדה שלא הוכיחה סבירותן? נראה לי שהתשובה לכך שלילית. מן הראוי להביא כאן את ההלכה הנוגעת לאופן הוכחת נזק במקרים שונים - אשר נקיש ממנה להלן - שהובאה בע"א 294/92, פ"ד מז (3) 23, שם נאמר, בעמ' 32-34, כדלקמן: "...הגישה הרווחת היא כי על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיח הנפגע נזק, תידחה תביעתו אם לא הוכיח את שיעור הנזק....בע"א 355/80..., קבע הש' ברק: "...אין זה מדוייק כלל ועיקר לומר, כי די לו לנפגע - התובע להוכיח את נזקו, ואילו שיעור הפיצויים הוא עניין לאומדנו של בית המשפט נראה לי כי הגישה הנכונה היא, כי נפגע, ...חייב להוכיח, במדת וודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים, שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו..." (שם בעמ' 806). ובהמשך הבהיר: "על-פי גישתנו, מוטל על הנפגע, המבקש לקבל פיצויים במסגרת סעיף 10 לחוק התרופות, הנטל ליצור תשתית עובדתית, שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק מזה ואת שיעור הפיצויים מזה. כשם שמידת הנזק אינה עניין, שנקבע על-פי אומדנא דדינא, כן עניין הפיצוי אינו נקבע על-פי אומדנא דדינא. שאלה אחרת היא, מהי מדת הוודאות והדיוק, המתבקשת מהנפגע בהוכחת הנזק והפיצוי. האם עליו להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן לקבוע את מידת הנזק ואת שיעור הפיצוי במידת וודאות ודיוק מוחלטים, או שמא ניתן להקל עליו בעניין זה? ידועים מקרים, שבהם אין כל אפשרות להעריך את הפיצוי והנזק במדת וודאות מרובה. האם יש בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע? הגישה המקובלת היא כי מקום שהוכח קיומו של נזק, אין באי האפשרות לחשב אותו בדייקנות כדי לדחות את תביעת הפיצויים... על-כן, באותם מקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדוייקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר." (שם בעמ' 809-808). יצויין עוד, כי בהקשר הנדון אין נפקא מינה אם מדובר בפיצוי על בסיס חוזי או פיצוי על בסיס נזיקי. גם במסגרת דיני הנזיקין נערכת ההבחנה בין מצבים בהם הוכחת שיעור הנזק היא בעייתית, ובין מצבים בהם ההוכחה מעשית ואף פשוטה, אך למרות זאת לא השכיל בעל הדין לגבשה בחומר ראיותיו... השימוש בכלי האומדנא נשמר גם בפסיקת פיצויים נזיקיים לנסיבות בהן בלתי אפשרי או לפחות קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדוייקת ומלאה...". (ההדגשות שלי - ר.מ.) (וראה גם: ע"א 355/80, פ"ד לה(2) 800, 809 וע"א 646/85, פ"ד מב (2) 793, 799-800). ועל דרך ההיקש בעניינינו. סבירותן של הוצאות שהוצאו בארה"ב לניהול הליכים בפורום של הצבא האמריקאי קשות להוכחה בדווקנות, שכן, מדובר במחירו של ייצוג משפטי במקצוע חופשי, המשתנה מפרקליט לפרקליט (כאן ענין לנו עם יצוג ע"י פרקליטים ישראליים הרשאים לפעול גם בארה"ב). אם ניקח את הנתונים שהוכיחה התובעת, ניתן להשתמש בהם על מנת לאפשר לבית המשפט להשלים את החסר ע"י אומדנא דדינא. לאחר שקילת כל הנתונים כאמור, נראה לי, כי שכר הטרחה הסביר (כולל הוצאות) להם זכאית התובעת במקרה דנן בגין הקטנת נזקיה הינו 30% מסכום תביעתה שם (42,605.30 דולר של ארה"ב), היינו, סכום בשקלים השווה ל- 12,781.50 דולר של ארה"ב (ללא מע"מ) ליום 4.4.91, שהינו שווה ערך בשקלים ל 28,899.- ש"ח (לפי שער יציג 2.261). בחרתי במועד 4.4.91, כי הוא לערך ממוצע (רגיל ולא משוקלל - לשם הנוחות) המועדים בהם שילמה התובעת לפרקליטיה סכום שכ"ט והוצאות השווה לסכום שקבעתי לעיל. 7. גובה תגמולי הביטוח: א. נשאלת השאלה, מה סכום תגמולי הביטוח להם זכאית התובעת מן הנתבעת ואופן חישובו? ב. כזכור, שולמה לתובעת התמורה בגין המשלוח עוד לפני המועד בו אמור היה להמסר לתעודתו. תמורה זו קוזזה ע"י הצבא האמריקאי מפיצוי שהגיע לתובעת, ביום 26.12.89 (ראה: ת22/) - הוא מועד ארוע מקרה הבטוח לענייננו (מועד האבדן - שאינו ידוע - לא רלבנטי ממילא בנסיבות המקרה). פנית התובעת אל הנתבעת לקבלת תגמולי ביטוח למעשה קדמה למועד הקיזוז (ראה: ת18/) ונדחתה (ראה בענין זה נספחים ד' - ו' לתצהירו של מר גוטמן מינואר 1990). ניתן לקבוע, כי המועד הסביר בו היה על הנתבעת מס' 1 לשלם לתובעת תגמולי ביטוח הוא 1.3.90 (כחדשיים לאחר הקיזוז). במועד זה היה על הנתבעת מס' 1 לשלם לתובעת סכום בשקלים השווה ל - 42,605.30 דולר של ארה"ב לפי השער היציג של הדולר במועד זה (1.9626), היינו, 83,617.16 ש"ח, בניכוי השתתפות עצמית (אשר תשומת לבי לא הופנתה לסכומם ולכן הנתבעת מס' 1 תהיה רשאית לנכותם מסכום פסק-הדין, כפי שיקבע להלן). סכום זה נושא הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהמועד האמור עד מועד תשלומו. ג. בסוף חודש מרץ 1995 קיבלה התובעת בפשרה מהצבא האמריקאי סך של 40,000.- דולר של ארה"ב, ששוויים בש"ח ליום 1.4.95 (בהעדר מועד מדויק) הינו 118,720.- ש"ח (לפי שער יציג 2.968). ד. סכום ההוצאות שהוציאה התובעת, כפי שקבעתי לעיל הינו, 28,899.- ש"ח, ליום 4.4.91. סכום זה נושא הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהמועד האמור עד מועד תשלומו. ה. לפיכך זכאית התובעת לקבל בגין תגמולי הביטוח מן הנתבעת מס' 1 סך של 83,617.16 ש"ח, ליום 1.3.90, בניכוי השתתפות עצמית (מתורגמת בשקלים ליום 1.3.90) ובניכוי סך של 118,720.- ש"ח, ליום 1.4.95, ובצירוף ההוצאות בסך של 28,899.- ש"ח, ליום 4.4.91. כאשר כל סכום כאמור נושא הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהמועד הנקוב לצדו ועד מועד התשלום בפועל. ו. אשר לטענות הצדדים לענין רבית דולרית או רבית לפי סעיף 4 (ג) לחוק פסיקת רבית והצמדה, תשכ"א 1961-, בגין תקופת הפיגור. איני מוצאת לנחוץ להכנס לטענות אלה, שכן אינן רלבנטיות לענינינו. סכום הביטוח לפי הפוליסה אמנם נקוב בדולרים, אך אמור להשתלם בש"ח, בעת קרות מקרה הביטוח. יפים לענייננו דברי הנשיא שמגר בע"א 734/84, פ"ד מא (4) 78, 83: "המערערים שבו וטענו להצמדה דולרית של סכום ההשבה…המדובר בסכום ששולם בשקלים, כאשר ההפניה לדולר הייתה רק בגדר ניסוחה של אמת המידה למחיר הבית ולחישוב השקלים לצורך קביעת שיעורם בעת מועדי התשלום שנקבעו בחוזה. לא הייתה בחוזה עצמו התניה כללית כלשהי בדבר חובת הצמדה לדולר. עיקרו של דבר, משבוטל החוזה וקמה חובת ההשבה של הכסף ששולם, לא ניתן היה להישען על הוראה חוזית כלשהי, המצמידה את הסכום המושב לדולר של ארצות-הברית דווקא. ההשבה נעשתה בערכה הריאלי, ועל-כן הורה בית המשפט על הצמדה כמקובל". וראה גם: ספרו של ד' קציר, פסיקת רבית, הצמדה ושערוך, עמ' 224; ע"א 498/88, פ"ד מד (4) 250, 256 וע"א 451/87 (לא פורסם)). הוא הדין בענייננו. מדובר בפוליסה הנוקבת בסכום דולרי כאמת מידה לתשלום תגמולי הביטוח, אותם יש לשלם בשקלים חדשים במועד בו ארע מקרה ביטוח. אין כל הוראה בפוליסה לענין היות הסכום צמוד דולר במקרה של פיגור בתשלום וממילא גם לא מדובר ב"סכום אשר יש לשלמו במטבע חוץ" (הרי יש לשלמו בש"ח) או "במטבע ישראלי כשהוא צמוד למטבע חוץ", כאמור בסעיף 4 (ג) לחוק פסיקת רבית והצמדה הנ"ל. 8. תביעת התובעת כנגד הנתבעת מס' 2: בסיכומי התובעת (סעיף 2) טוען ב"כ התובעת, כי הנתבעת מס' 1 היא זו שעליה מוטל לפצות את התובעת בגין נזקיה ואילו הנתבעת מס' 2 צורפה כנתבעת נוספת "לשם הזהירות בלבד" - מינוח שאין לו יסוד בדין. עם זאת, ניתן להבין מדברים אלה, כי אם תביעת התובעת כנגד הנתבעת מס' 2 תתקבל, אין התובעת עומדת על תביעתה כנגד הנתבעת מס' 2, באופן שתביעת התובעת כנגד הנתבעת מס'2 נטענה כתביעה חלופית. יצויין, כי המבוטח זכאי על פי דין להעדיף ולהפרע ממבטחו - כאופציה ראשונה ואילו המבטח, לאחר ששילם למבוטחו את תגמולי הביטוח, נכנס בנעלי המבוטח וככזה - זכאי הוא להגיש תביעה תחלוף כנגד המזיק, בשיעור התגמולים ששילם (ראה סעיף 62 (א) לחוק חוזה הביטוח, החל גם על ביטוח ימי למרות שכעקרון הוראות חוק זה אינן חלות על ענף הביטוח הימי). בנסיבות המקרה, לאחר שקבעתי כי דין תביעת התובעת כנגד הנתבעת מס' 1 להתקבל, הנני רואה את התובעת כמי שויתרה מראש במקרה כזה על תביעתה כנגד הנתבעת מס' 2 או עתרה לחיוב הנתבעת מס' 2 לחלופין בלבד ולפיכך, תביעתה כנגד הנתבעת מס' 2 נמחקת. 9. ההודעה לצד שלישי: א. נותר לנו לבחון את השאלה, האם ההודעה לצד שלישי שהגישה שולחת ההודעה (הנתבעת מס' 1) (להלן: "הנתבעת מס' 1") - בדין יסודה. ב. טוען ב"כ הצד השלישי, כי יש לדחות על הסף את ההודעה כנגד מרשתו מכמה טעמים: ראשית, בהעדר יריבות בין הנתבעת מס' 1 לבין הצד השלישי, כל עוד לא שילמה הנתבעת מס' 1 את תגמולי הביטוח לתובעת; שנית, מאחר שלא ניתנו ע"י בית-המשפט הוראות לבירור התביעה יחד עם ההודעה לצד שלישי ושלישית, מפאת התיישנות. ג. אשר לטענת העדר היריבות : לא מצאתי ממש בטענה זו. אכן סעיף 62 (א) לחוק חוזה הביטוח קובע, כי זכות התחלוף (הסברוגציה) המוענקת למבטח "עוברת…למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח" (ההדגשה שלי - ר.מ.) ולא לפני כן (ראה לעניין זה: אורי ידין, חוק חוזה הביטוח, תשמ"א1981-, פירוש לחוקי חוזים בעריכת ג. טדסקי, עמ' 152-157 וספרו הנ"ל של עו"ד כדורי, עמ' 353-355). היינו, רק לאחר ששילם המבטח למבוטחו את תגמולי הביטוח נכנס המבטח בנעלי המבוטח - וזכאי הוא להגיש תביעה לשיפוי כנגד המזיק. ברם, אין מניעה כי חבותו של הצד השלישי תתברר יחד עם תביעת המבוטח כנגד המבטח, אלא שאם יקבע כי קיימת חבות כזו של הצד השלישי כלפי המבטח, יהיה המבטח זכאי להפרע ממנו רק לאחר ששילם למבוטחו. לפיכך, דין טענתו זו של ב"כ הצד השלישי להדחות. ד. אשר לטענה כי לא ניתנו הוראות לשמיעת התובענה יחד עם ההודעה לצד שלישי בניגוד לתקנה 222 לתקנות: עובדתית צודק ב"כ הצד השלישי, כי בטרם נקבע התיק לשמיעת ראיות וגם בשלב מאוחר יותר, לא נתבקשה ואף לא ניתנה הוראה לדון בתביעה ובהודעה לצד שלישי בעת ובעונה אחת, כאמור בתקנה 222. נשאלת השאלה, האם הפועל היוצא מכך הוא דחית ההודעה לצד שלישי, כטענת ב"כ הצד השלישי? נראה, כי התשובה לכך היא שלילית. מששתק ב"כ הצד השלישי לאורך כל הדיונים וניהל את הגנת הצד השלישי בכל הסוגיות העולות לדיון, בהתעלם מהעדרה של הוראה לשמיעה מאוחדת של הדיון, מנוע הוא מלהעלות טענה זו, רק בשלב של הסיכומים (וראה: ע"א 225/69, פ"ד כג (2) 106, 107 מול האותיות ג' ו-ד' ). יתר על כן, לא שמענו מפי הצד השלישי טענה כי סבר לתומו כי ענינה של מרשתו יתברר בנפרד ועל כן לא הביא ראיות בנוגע ליחסים שבינה לבין הנתבעת מס' 1. יוצא, כי גם כל הראיות שהתכוון הצד השלישי להציג, בין לגבי התביעה ובין לגבי ההודעה לצד שלישי כבר נשמעו וממילא אין כל פגיעה בזכות מזכויות הצד השלישי נוכח העדרה של הוראה לשמיעה מאוחדת של הדיון. לפיכך, גם דין טענה זו להדחות. ה. אשר לטענת ההתיישנות: טענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת מס' 2 כלפי התביעה מועלית על ידה גם כצד שלישי כלפי הנתבעת מס' 1, הבאה בנעלי המבוטח. טענה זו מבוססת על שניים: ראשית, סעיף III (6) לפקודת הובלת סחורות בים, הפוטר את הצד השלישי מחבות, אם התביעה כנגדו לא הוגשה תוך שנה לאחר מסירת המטען או לאחר היום בו היה על המטען להמסר. במצב דברים שכזה, היה על התובעת (והנתבעת מס' 1- הבאה בנעליה - מחוייבת בכך גם כן), לפי הנטען, להגיש תביעתה לכל המאוחר בסוף יולי 1989 ולא ב- 1.7.90 כפי שהוגשה. שנית, סעיף 18 לשטר המטען שהוצא מטעם הצד השלישי (ת12/) לתובעת, קובע, כי המשלח יהיה פטור מכל חבות על-פי שטר המטען, אלא אם התביעה כנגדו תוגש תוך 9 חדשים לאחר מסירת המטען ובמקרה של אבדן מחלט של המטען, תתחיל תקופת ההתיישנות להמנות חדשיים לאחר שהמשלח לקח לאחריותו את המטען. במקרה דנן, לפי הנטען, המשלוח הוטען על גבי האניה ביום 25.6.88 וזה המועד בו הצד השלישי לקחו לאחריותו, לצורך מנין תחילת תקופת ההתיישנות. לפיכך, תקופת התיישנות של 11 חדשים מיום 25.6.88 הסתיימה ב - 25.5.89 ומשהוגשה התביעה ב - 1.7.90 הרי היא התיישנה. ה. בסיכומי התשובה המתוקנים שהוגשו מטעם הנתבעת מס' 1, בעקבות בקשה לתיקון סיכומי התשובה המקוריים (המר' 123259/97) - תיקון שהותר, העלה בא-כחה טענה מקדמית, לפיה הצד השלישי מנוע מלטעון טענת התיישנות כלפי הנתבעת מס' 1, שכן לא העלה טענה זו בכתב הגנתו להודעה לצד שלישי ולפי סעיף 3 לחוק ההתיישנות, תשי"ח 1985-, אין נזקקים לטענת התיישנות אלא אם כן העלה אותה הנתבע בהזדמנות הראשונה - קרי בכתב ההגנה. בנוסף, טען הוא, כי טענת ההתיישנות מבוססת על שטרי מטען, שהנתבעת מס' 1 אינה צד להם ולכן אינם חלים לגביה. משיב על כך ב"כ הצד השלישי, בסיכומיו המשלימים, כי מרשתו אינה מנועה מהעלות טענת התיישנות, שכן הנתבעת מס' 1 באה בנעלי התובעת ולכן נחשבת גם היא כצד לשטרי המטען לצורך ההודעה וכן מאחר שהשתתפה בכל מהלך הדיונים כאשר נשמעו עדויות בנוגע לשאלת ההתיישנות, הינה מנועה מלהתנגד לטענה זו בשלב הסיכומים בלבד. הנני מסכימה לנימוקי ב"כ הצד השלישי לענין זה. ו. ולטענת ההתיישנות לגופה. זו מבוססת, כאמור, הן על הוראות סעיף III (6) לפקודת הובלת סחורות בים והן על סעיף 18 לשטר המטען. לטענת ב"כ הנתבעת מס' 1 עילתה - שהינה עילת השתתפות, נולדת ביום מתן פסק-הדין נגדה ולכן היא לא התיישנה, בכל מקרה, שכן טרם ניתן פסק-דין כנגדה. אך לא היא. ז. ההלכה בנושא זה מסוכמת ע"י פרופ' ד. פרידמן ונ. כהן בספר "דיני חיובים - חלק כללי", בעריכת פרופ' ד. פרידמן, 1994: "...התיישנות תביעת הנושה כנגד חייב אחד (ח1), איננה מונעת מן הנושה לגבות את מלוא החוב מחייב שני (ח2), שהתביעה נגדו עדיין לא התיישנה (למשל, מכיוון שהנושה הגיש את התביעה נגדו בתוך מועד ההתיישנות). החייב השני (ח2) יוכל לתבוע השתתפות מן החייב הראשון (ח1) והעובדה שבתביעת הנושה נגד ח1 התיישנה לא תכשיל את תביעת ההשתתפות. ההתיישנות לגבי תביעת ההשתתפות מחושבת בנפרד, ועקרונית מתחיל מניין תקופת ההתיישנות רק מרגע שבו שילם החייב לנושה סכום העולה על חלקו" (ראה עמ' 320). אך בהמשך מציינים המחברים חריג לכלל זה: "קיים סייג נוסף לעקרון שפורט... לעיל, אשר לפיו התיישנות תביעתו של הנושה כלפי אחד החייבים איננה שוללת תביעת השתתפות נגדו (בהנחה שתביעת ההשתתפות עצמה לא התיישנה). הכוונה היא למקרה שבו מושתתת תביעת ההשתתפות..., אך ורק על סברוגציה לזכות הנושה, זאת, שעה שלמשלם אין תביעה אישית עצמאית משלו. דוגמא בולטת המצויה בקטגוריה זו היא תביעת המבטח מכוח סברוגציה לזכות המבוטח כלפי המעוול, כאמור בסעיף 62 לחוק חוזה הביטוח. למבטח אין זכות עצמאית כלפי המעוול שגרם נזק לרכושו המבוטח. זכותו מושתתת על סברוגציה, היינו, המחאה מכוח הדין. מירוץ ההתיישנות של התביעה נגד המעוול איננו מושפע מקיום הביטוח והוא נקבע על יסוד הדינים הנוהגים ביחסי מבוטח (ניזוק) - מעוול. מנקודת ראותה של חברת הביטוח עשוי להיווצר קושי הנעוץ בכך שהיא רוכשת את זכות הסברוגציה רק במועד התשלום, בעוד שמירוץ ההתיישנות בתביעה כלפי המזיק מתחיל במועד מוקדם יותר (לרוב, עת קרות הנזק). במקרה נרגיל, ניתן להניח שלא יהיה בכך כדי להכשיל את חברת הביטוח, שכן בדרך כלל משולמים דמי הביטוח לפני שחלף מועד ההתיישנות בתביעת המבוטח נגד המעוול. אולם ניתן לתאר מקרים יוצאי דופן. כך למשל, נניח שהמבטח כפר באחריותו. המבוטח הגיש נגדו תביעה על פי הפוליסה ופסק הדין ניתן לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות של עילת התביעה שהיתה נגד המעוול. במקרה כזה לא יוכל המבטח, לאחר שפרע את הסכום הנקוב בפסק הדין, לתבוע את המעוול, שכן תביעת המבוטח נגדו התיישנה." ( עמ' 321-322). (ההדגשות שלי - ר.מ.) כלומר, בניגוד לטענת ב"כ הנתבעת מס' 1 אין לה זכות עצמאית שנולדת ביום מתן פסק-דין נגדה בתביעת מבוטחה. ובעניינינו, משקבעתי לעיל כי לתובעת נודע לראשונה דבר האבדן ביום 22.10.89, יש לראות בתקופה ממועד הטענת המשלוח על גבי האניה (25.6.89) ועד למועד זה, כמפסיקה את מירוץ ההתיישנות ולפיכך, לא חלה גם כל התיישנות של תביעתה כלפי הנתבעת מס' 2 בעת הגשתה (ביום 1.7.90). ומאחר שההודעה לצד שלישי של הנתבעת מס' 1 - הבאה בנעלי התובעת - הוגשה ביום 25.9.90, בבד בבד עם הגשת הגנתה, גם טרם חלפה שנה (כאמור בסעיף III (6) לפקודת הובלת סחורות בים, מהמועד הנזכר בעת הגשת ההודעה. לא כן לגבי טענת ההתיישנות לפי שטרי המטען (ת12/ ו- ת13/) - אשר הוראותיהם חלות על הנתבעת מס' 1, כמי שבאה בנעלי התובעת - ולפיהן יש להגיש תביעה כנגד המשלח בגין אבדן תוך 11 חודש מהמועד בו נטל על עצמו המשלח אחריות. משקבעתי את ה- 22.10.89 כמועד שרק החל ממנו נספרת תקופת ההתיישנות ומאחר שההודעה לצד שלישי הוגשה ביום 25.9.90, הרי היא כבר התיישנה במועד זה. ח. אשר לעילות החוזית והנזקית: לטענת ב"כ הנתבעת מס' 1 בסיכומיו (פרק יב), חלה האחריות לאבדן המשלוח על הצד השלישי, בכך שהפר התחייבותו החוזית לתת לתובעת תעודת מסירה בבסיס מכניקסברג. התחייבות זו, הינה התחייבות הנפרדת וחיצונית להתחייבויות שבשטר המטען, חלים עליה דיני החוזים הכללים, לא חלים לגביה לא תקופות התיישנות המקוצרות ולא הגבלת האחריות (לפי סעיף 8.3 לשטר המטען). בנוסף טוען הוא, כי הצד השלישי התרשל בכך שלא יידע את התובעת מיד, על כי המשלוח לא נלקח ע"י סוכנו בנמל ניו-יורק, דבר אשר היה מאפשר לתובעת ולמבטחה להפעיל מנגנון חיפוש עצמאי של המשלוח בארה"ב ואולי לאתרו. הגדיל לעשות הצד השלישי, לטענתו, וכלל לא בירר אצל סוכנו בניו-יורק האם קיבל המשלוח לידיו (עמ' 24 לפרטיכל, ש' 23). חבות זו, מקורה בעוולת הרשלנות, לפי פקודת הנזיקין וגם היא אינה נשלטת ע"י שטר המטען או פקודת הובלת סחורות בים. ט. דין הטענות האמורות להדחות לגופן וזאת, אף מבלי להכריע בסוגיה האם התחייבות הנתבעת מס' 2 למסור לתובעת תעודת מסירה, אינה נשלטת ע"י שטר המטען, אלא הינה התחייבות נפרדת אשר דיני החוזים הכללים חלים עליה וממילא לא התיישנה. הנימוק לכך הוא, כי הגם שהוכח כי הצד השלישי הפר התחייבותו למסור לתובעת תעודת מסירה, הרי שלא הוכח הקשר הסיבתי בין הפרת התחייבות זו והנזק שנגרם - קרי האבדן. די בכך כדי להביא לדחיית הטענה. הוא הדין בטענת הרשלנות המיוחסת לצד השלישי, באי מסירת במועד של הודעה לתובעת בדבר אבדן המשלוח ואי נטילתו על ידי סוכנו בנמל ניו-יורק. הגם שעובדה זו הוכחה, שוב לא עמדה התובעת בנטל להוכחת הטענה, כי לו היתה נמסרת ההודעה כנטען על ידה, קיימת אפשרות סבירה (בכמות הנטל הנדרשת במשפט אזרחי), כי היתה מצליחה לאתר את המשלוח. מלבד טענה סתמית ברוח זו, בדבר יכולת האיתור מצד הנתבעת מס' 1, לא הוכח דבר. לפיכך, גם לא הוכח הקשר הסיבתי בין הנזק שנגרם בפועל לבין אי מתן ההודעה. לפיכך, גם דין טענה זו להדחות. 10. סיכום: א. אני מחייבת את הנתבעת מס' 1 לשלם לתובעת כדלקמן: 1. סך של 83,617.16 ש"ח, ליום 1.3.90, בגין תגמולי הביטוח (בניכוי השתתפות עצמית לפי הפוליסה, כערכה בשקלים למועד זה); 2. סך של 28,899.- ש"ח, ליום 4.4.91, בגן הוצאות ושכ"ט עו"ד; 3. סך של 1,137.- ש"ח, ליום 1.7.90, בגין המחצית הראשונה של אגרת המשפט; 4. סך של 1,675.- ש"ח, ליום 25.10.93, בגין המחצית השניה של אגרת המשפט; 5. סך של 30,000.- ש"ח, בצירוף מע"מ, להיום, בגין שכ"ט עו"ד; 6. מהסכומים הנ"ל ינוכה הסך של 118,720.- ש"ח, ליום 1.4.95, בגין התקבול שקיבלה התובעת מהצבא האמריקאי. הסכומים המפורטים לעיל ישאו הפרשי הצמדה ורבית חוקיים מירביים החל מהמועדים הנקובים לצדם ועד מועד תשלומם בפועל. ב. התביעה כנגד הנתבעת מס' 2 נמחקת, ללא צו להוצאות. ג. ההודעה לצד שלישי נדחית. הנתבעת מס' 1 תשלם לצד השלישי הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000.- ש"ח, בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה ורבית חוקיים מירביים החל מהיום ועד מועד תשלומם בפועל. ד. ההודעה לצד רביעי לצבא ארה"ב נדחית, ללא צו להוצאות. משפט ימי - דיני ימאותביטוח ימי / הובלה ימית