להלן פסק דין בסוגיית זכויות במקרקעין בקיוסק בבית חולים: פסק דין השופט בנימין ארבל: א. ההליך; 1. המערער מחזיק בקיוסק, המצוי בתחומי מתחם בית החולים "העמק" שבעפולה, שבבעלות המשיבה. זכויותיו של המערער באו לו מן הגברת רחל אדרי, אשר רכשה זכות להרשם כחוכרת של קטע קרקע ומבנה בשטח 57 מ"ר, ממנהל מקרקעי ישראל, עפ"י חוזה חכירה מיום 10.3.88. ביום 17.3.88 מכרה הגב' אדרי את זכויותיה למערער, כאשר ביום 9.9.90, נחתם כתב העברת הזכויות הלא - רשומות ואושר על ידי מנהל מקרקעי ישראל. יתרת שטח מתחם בית החולים, בשטח 21,905 מ"ר, הוחכר למשיבה, כאשר השטחים שבחכירתה עוטפים את שטח הקיוסק, המהווה מעין "אי" בתוך שטח מתחם בית החולים. 2. במהלך השנים, הוסיף המערער לשטח הקיוסק שבבעלותו, ובנה אל תוך שטח מתחם בית החולים, והגדיל את שטח המבנה ל- 63 מ"ר. המערער הוסיף גגונים, מדרגות, שולחנות ושאר מתקנים, תוך שהוא מסיג את שטחיה של המשיבה ותופס חזקה ושימוש בשטחיה, ללא הסכמתה. על כן, הגישה המשיבה תביעה בבית המשפט קמא, לסילוק ידו של המשיב מן השטחים המוחכרים לה. 3. במסגרת ההליכים בבית המשפט קמא, הגיעו הצדדים לכלל הסכמה כי המערער יסלק, כתנאי לקבלת רשות להתגונן כנגד התביעה, את כל המתקנים שהציב מחוץ לשטח מבנה הקיוסק, תוך חיובו שלא לעשות שימוש בשטחים שמחוץ למבנה הקיוסק. לאחר שנשמעה מסכת הראיות, קבע בית משפט קמא, כי כל אשר הוחכר למערער הוא שטח הקרקע של מבנה הקיוסק שגדלו 57 מ"ר בלבד. אין המדובר בשטח משוער, כגרסת המערער. המערער אף הורשע בהליך פלילי, בגין בניה ללא היתר בניה. בסופו של דבר נקבע, על סמך הראיות שהובאו, כי אכן המערער חרג, ללא הרשאה אל מחוץ לשטח אשר הוחכר לו. בית המשפט קמא קבע, כי אין מקום לקבל את טענות המערער, לפיהן פועלת המשיבה בחוסר תום לב, בהפעילה את זכויותיה כלפיו, וכי לא הוכח קיומו של מניע פסול, אשר הביאה להפעיל את זכויותיה. עוד נקבע כי הפועל בחוסר תום לב הינו דווקא המערער, אשר עשה דין לעצמו, תוך פגיעה בזכויות המשיבה. 4. נוכח האמור, קבע בית המשפט קמא כי על המערער לסלק את ידו מן השטחים שתפס שלא כדין, והכוללים את כל הבנוי וחורג מתחום 57 מ"ר, הסגת גבול בחלל האויר על ידי התקנת בליטות וגג רעפים, וכן הסרת גגונים, מחסן ומדרגות שהוקמו בתוך שטחה של המשיבה. 5. יש לציין, כי בגדרה של המחלוקת, נדונה אף סוגיית סמכותו של בית משפט השלום לדון בתביעה לסילוק המבנים שהוקמו שלא כדין. בית המשפט קמא, סקר בקצרה את הדעות השונות בסוגיה נכבדה זו, אך החליט להימנע מלהיכנס לבירור הסוגיה, שכן, המבחן הקובע גדרי סמכותו, הינו מבחן הסעד. לאחר שנמחקה העתירה לסעד של השבת המצב לקדמותו והריסת החריגות, הרי הסעד הנותר הינו סעד סילוק היד - שהינו בגדר סמכותו. ב. הערעור; 6. בערעור שלפנינו, חוזר המערער על הטענות הנוגעות לסוגיית תום ליבה של המשיבה - אשר, לטעמו, כל מטרתה הינה להטרידו ותו לא. המערער חוזר וטוען כי בית המשפט לא מוסמך היה לדון בתובענה, במיוחד באשר לסוגיית הבעלות בנכסי המקרקעין. לטעמו, טרם הובהרה סוגיה זו אף אשר היא, לדעתו, מצויה בתחום סמכותו של בית המשפט המחוזי. עוד טוען המערער, כי המשיבה לא הוכיחה כי הוא פלש לשטחים השייכים לה, בהעלותו טענה מקורית, לפיה, אם הוחכר למשיבה מלוא שטח המקרקעין של 21,906 מ"ר, עליו ניצב מתחם בית החולים, הכיצד זה תטען כי המערער חרג מתחומו אל שטחה. שכן, אף שטח הקיוסק נכלל בשטח זה. בגדר טענותיו, מעלה המערער, אף טענות כנגד מדידת שטח הסגת הגבול וקביעת העובדות לעניין זה על ידי בית המשפט קמא - שעה שנציג פלוני מטעם מנהל מקרקעי ישראל חיווה דעתו - מחוץ לכתלי בית המשפט - כי אין חריגה מתחום שטחו של המערער. לשיטתו, על המשיבה היה להעיד את נציגי מינהל מקרקעי ישראל לעניין זה. ואם בכך לא די, מעלה המערער סדרת טענות, מטענות שונות, הנוגעות לחוסר תום ליבה של המשיבה. לאחר שעיינו בטענות אלה, לא נמצא כי יש בטענות אלה להשפיע, בכל דרך שהיא על התוצאה, ועל כן, לא מצאנו מקום אף להעלותן. ג. דיון - הסגת הגבול; 7. עיון בפסק דינו של בית המשפט קמא, ובחינת חומר הראיות, עליו נשענות מסקנותיו, מובילות אלי מסקנה אחת, והיא כי המערער הרחיב את שטחו של הקיוסק, אל מעבר לתחום, אשר הוחכר לו על פי חוזה החכירה שנכרת בינו לבין מינהל מקרקעי ישראל, כמפורט בתשריט המצורף למסמכי העברת הזכויות מהגב' אדרי למערער. בית משפט קמא קבע, בהסתמך על חוות דעתו של המודד אריה יהודה, והתשריטים שהומצאו על ידו, כי אכן הגדיל המערער את שטח הקיוסק אל מחוץ לתחום אשר הוחכר לו, ואף תפס חזקה מעבר לשטח הבנוי. לא מצאנו כל מקום ועילה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, המעוגנות, כאמור, בחומר הראיות שהוצג, ובמיוחד, כאשר המערער לא המציא כל ראיות של ממש לסתירת ראיות המשיבה. ד. שיקול דעתו של בית המשפט; 8. פרק נכבד מטיעוני המערער, ובמיוחד מסיכומיו בכתב, נסוב סביב סוגית שיקול דעתו של בית המשפט, הדן בתביעה הנוגעת לפגיעה בזכויות קנייניות במקרקעין, להימנע ממתן צו כנגד מסיג הגבול, או מבצע פעולות הבניה, תוך קביעה כי התובע מפעיל את זכויותיו הקנייניות בחוסר תום לב. לשיטת המערער, יש להפעיל בכגון דא את הלכת רוקר - רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פד"י נה [1] 1999. המערער פותח את סיכומיו בכתב במובאה מתוך פסק הדין: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" ניתן להבין מן המבואה האמורה, הכתובה באותיות קידוש לבנה, כי אכן כך נפסק בפסק הדין בפרשת רוקר. לו לפחות היה המערער מבצע את המוטל עליו בשלמותו, והיה מפנה לשם השופט, מפיו מובאת ציטטא זו והעמוד הרלוונטי - ניחא. אולם, מסתבר כי המערער נמנע עשות כן, כאשר נראה, כי בכוונת מכוון נעשה הדבר. יש לזכור, כי פסק דין רוקר ניתן על ידי הרכב מורחב של 7 שופטים. פסק הדין ניתן ברוב של שישה שופטים כנגד דעתו של כב' השופט אנגלרד. והנה, מצאו להם ב"כ המערער לצטט דווקא מדבריו השנויים במחלוקת, של כב' השופט אנגלרד - אשר נדחו מפורשות על ידי דעת הרוב, שהושמעה מפי כב' השופט טירקל. ההלכה העולה מדעה זו, סוכמה כדלקמן: "שיקול הדעת של בית המשפט, שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות בעלות או על זכות אחרת במקרקעין ,הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים" [דברי כב' השופט טירקל בסיכום חוות דעתו, בעמוד 248 לפסק הדין]. כב' השופט טירקל הסביר, בעמוד 241 לפסה"ד, כי: " על כפות המאזניים אין מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת; על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכות בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג - תרתי משמע - שלא כדין. אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל-אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול-הדעת של בית-המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך-כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול". הערה נוספת שהושמעה מפיו של כב' השופט טירקל לעניין זה, והעומדת בסתירה לטענות המערער בפנינו, הינה: " והערה נוספת. בבואנו לבחון את השימוש שעושה פלוני בזכויות הקניין שלו או את ההגנה שלו עליהן במבחנים של תום-לב, יש להיזהר מאוד כאשר באים לשקול נזק מול תועלת. מאזן כזה אינו עולה בקנה אחד עם מהותה של זכות הקניין, שבעליה רשאי, בדרך-כלל, לעשות או שלא לעשות בה כאוות נפשו, בלי שהתועלת הכלכלית המופקת מהשימוש תעמוד לביקורת. מאזן כזה גם עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת ובלתי רצויות: אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת".[עמוד 246 לפסה"ד]. המסקנה העולה מחוות דעתו של כב' השופט טירקל הינה כי, אל לו לבית המשפט לעשות שימוש בשיקול הדעת הנתון לו, כאשר המדובר במניעת מימושן של זכויות קניין. זאת בעיקר כאשר הפעלתו של שיקול הדעת מתבקשת כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות להתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכותו. 9. באי כוח המערער אינם עוצרים כאן, ומנסים לגייס לעזרת המערער את דוקטרינת תום הלב כפי שהובעה בפסק הדין מפי כב' הנשיא [דאז] ברק. אף כאן, מצוי כב' הנשיא ברק, הנמנה עם שופטי הרוב, בדעת מיעוט. מכל מקום, דבריו באשר לדוקטורינת תום הלב והחלתה במקרי הסגת גבול, היו בגדר אמרת אגב - אשר אף היא לא אומצה על פי דעת הרוב. 10. אף טיעוני המערער הנוגעים להלכה עתיקת היומין, השאובה מן המשפט העברי, לפיה: "כופין על מידת סדום" - מתייחסים אף הם לדעת המיעוט, כאשר כב' השופט טירקל, בדעת הרוב, הסביר, בצורה ממצה ובהירה, מדוע זה אין להחיל הלכה זו במקרה של בעל דין הנפגע מהסגת גבול [ראה עמוד 247 לפסק הדין]. 11. בנסיבות שלפנינו, לא הוכח כי נתקיים אחד המקרים הנדירים והחריגים, בהם יעשה בית המשפט שימוש בשיקול הדעת המצומצם הנתון לו. המערער חרג בלא פחות משישה מטרים רבועים אל תוך שטחה של המשיבה על ידי בניה שביצע בשטחה. הוא אף הוסיף וחרג לשטחים נוספים בתחום המקרקעין ועל ידי הצבת מחסן ומדרגות, ואף הרחיב את השטחים ששימשו כשטחי שירות לקיוסק. בנסיבות אלה, שעה שהמערער חדר לשטחיה של המשיבה בלא צדק ובלא דין, אין מקום לאפשר לו להחזיק את אשר נתפס על ידו שלא כדין, רק מחמת שתגרם אף לו פגיעה כלשהי. כפי שמצאנו בדבריו של השופט טירקל עמוד 241 שצוטטו בפיסקה דלעיל. יש לזכור, כי באותם מקרים מעטים, בהם עשה בית המשפט שימוש בשיקול הדעת הנתון לו [אשר כולם פורטו על ידי כב' השופט חשין בחוות דעתו [ראה עמודים 259,260] כגון בע.א 782/70. רדומילסקי נ' פרידמן פד"י כה [2] 523, הקו המקשר את כולם, הוא כי מדובר בפגיעה זעירה, אם בכלל בנפגע, בעוד שהפגיעה כפוגע הינה משמעותית, ללא כל יחס בין שתי הפגיעות. נסיבות כאמור לא נתקיימו בענייננו. ה. סמכות עניינית; 12. בית המשפט קמא החליט, בהחלטה מקדמית, למחוק את הסעד הנוגע לצו הריסה מכתב התביעה. בית המשפט הוסיף וקבע בפסק דינו באשר לגדרי סמכותו: "במקרה שלפנינו, ולאחר שכאמור נמחק הסעד המבוקש בסעיף 16.2 לכתב התביעה, קרי, הסעד של השבת המצב לקדמותו והריסת החריגות אל שטח התובעת, הסעד הנותר הינו סעד של סילוק יד, שבהחלט נמצא בסמכותו העניינית של בית משפט זה. אכן, במסגרת אותו סעד מבוקש, ואם תתקבל התביעה, יידרש הנתבע להרוס את החריגות שבוצעו על ידו, אך אין בכך כדי לקבוע שמטרתו הינה הריסה, הרי שפעולת הריסה הינה נלווית לסעד של סילוק היד, וכדברי כבוד השופט ג'ובראן: "אך ניתן לבצע סילוק ידו של המערער מחלקת המשיבים, אם לא דרך הסרה או הריסה? לכן, מטרת התביעה אינה "הריסה" או "הסרה" אלא אלו הם אמצעים להשגת הסעד המבוקש, דהיינו סעד "סילוק יד" [ע.א. 2670/01 עתמאנה נ' אבו מוך - פורסם באתר נבו]". לפיכך, ולאור האמור לעיל, דין טענת הנתבע בנוגע לחוסר סמכותו העניינית של בית משפט, להדחות". בכך, מנע עצמו בית המשפט מן הדיון בסוגיית מהותו של צו ההריסה, כגורם בקביעת גדרי סמכותו העניינית של בית המשפט. ואכן, קו זה הינו הקו הנקוט בפסיקה. יש לזכור כי למעשה, גדרי הסמכות אינם נקבעים על פי מהותו של הסיכסוך, אלא, בסוג הסעד המבוקש. אין חולק על כך כי הסעד של סילוק היד - הנוגע לשימוש במקרקעין, הינו סעד המצוי בתחום סמכותו של בית משפט השלום, בהתאם להוראת סעיף 51 [א] [ב] לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984, כאשר לסעד העיקרי של סילוק יד, נלווים סעדים נוספים, הטפלים לאותו סעד, והמהווים אמצעי להשגת סעד זה, הרי על כורחך אומר אתה כי הינם מצויים בגדרי סמכותו של בית המשפט, הדן בסעד העיקרי של סילוק היד. ואכן, אף לכך התייחס כב' השופט ג'ובראן בע.א. [חי] 2670/01 עתמאנה נ' אבו מוך [פורסם באתר "נבו"] באמרו: "על פי הלכת קלקודה [ע"א 145/58 חיים קלקודה נ' "אגד" ואח', פד"י יג 260, הלכת "העיקר והטפל", כאשר נתבעים סעדים שונים במקרקעין תחול הלכת העיקר והטפל, כך שהכלל הוא שביהמ"ש המוסמך לדון בסעד העיקרי ידון גם בסעד הטפל. במקרה דנן וכאמור, הרי הסעד העיקרי הינו "סילוק ידו של המערער" המבוצע על ידי הסעד הטפל, סעד ה"הריסה". שוב אומר כי אין מטרת התביעה "הריסה", אלא מטרתה "סילוק יד", וזה מתיישב היטב עם ההלכה הנ"ל בדבר הביטוי "שימוש במקרקעין". אין ספק, כי דברים אלה מתאימים אף למקרה דידן ומצטרפים אנו, בכל הצניעות והענווה, לדעה זו. ומכאן, נמצא לנו כי מוסמך היה בית משפט קמא לדון בתובענה. ו. סוף דבר; 13. על שום הנימוקים דלעיל, אין לי אלא לקבוע כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא. בית המשפט קבע כדבעי את העובדות, על סמך החומר המשפטי שהובא בפניו, וישם גביהן את ההלכות המשפטיות הנכונות. על כן, מציע אנוכי לחברי לדחות את הערעור, תוך חיוב המערער בהוצאות המשיבה בסכום כולל של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ ועליהם הפרשי הצמדה וריבית כחוק. בנימין ארבל - שופט כב' השופט זיאד הווארי - אב"ד: אני מסכים. השופט, זיאד הווארי - אב"ד כב' השופט שאהר אטרש: אני מסכים. שאהר אטרש - שופט הוחלט פה אחד כאמור בחוות דעתו של כב' השופט בנימין ארבל. רפואהבית חולים