תחולת הדין הירדני בדיני עבודה

האם על יחסי העבודה בין הצדדים חל הדין הישראלי, או שמא הדין הירדני כטענת הנתבעת. בעניין זה לטענת הנתבעת בג"צ גבעת זאב שניתן ביום 10.10.2007 אינו יכול לחול רטרואקטיבית. מומלץ לקרוא את הקטע להלן אשר נבחר מפסיקת הערכאות השיפוטיות בנושא תחולת הדין הירדני בדיני עבודה: בפני בית הדין תביעת התובע לפיצויי פיטורים ולחלף הודעה מוקדמת, הפרשי שכר מינימום, דמי הבראה, ימי חופשה בלתי מנוצלים, פדיון חופשה ודמי חגים. לטענת הנתבעת, התובע התפטר מעבודתו ואינו זכאי לפיצויי פיטורים. כן טוענת הנתבעת כי שילמה לתובע מלוא שכרו על פי הדין הירדני, וכן שילמה דמי חופשה בסך 1,700 ₪ ביוני 2007 ו - 1,700 ₪ נוספים ביוני 2008. העובדות         על יחסי העבודה בין הצדדים מיום 10.10.2007, חל הדין הישראלי.         בתקופת העבודה הרלוונטית לא הונפקו לתובע תלושי משכורת.         לתובע לא שולמו דמי הבראה.         לתובע לא שולמו דמי חגים.   המחלוקת          מהי תקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעת          האם על יחסי העבודה בין הצדדים חל הדין הישראלי, או שמא הדין הירדני כטענת הנתבעת. בעניין זה לטענת הנתבעת בג"צ גבעת זאב שניתן ביום 10.10.2007 אינו יכול לחול רטרואקטיבית.          מהם כלל נסיבות הפסקת עבודתו של התובע, האם כטענתו הוא פוטר מעבודתו, או שמא כטענת הנתבעת התפטר לאחר שהרביץ למנהל הנתבעת. וכפועל יוצא האם הוא זכאי לפיצויי פיטורים ולחלף הודעה מוקדמת ובאיזה שיעור.          מה גובה השכר ששולם לתובע בפועל ומה היקף משרתו. כפועל יוצא האם התובע זכאי להפרשי שכר מינימום ובאיזה שיעור.          האם זכאי התובע לדמי הבראה ובאיזה שיעור.          האם נותרו לתובע ימי חופשה בלתי מנוצלים וכפועל יוצא האם הוא זכאי לפדיון חופשה ובאיזה שיעור. בעניין זה לטענת הנתבעת שילמה לתובע דמי חופשה בסך 1,700 ₪ במאי 2006.          האם זכאי התובע לדמי חגים ובאיזה שיעור. הכרעת הדין מבוא נקדים ונאמר כי בהליך זה ייבדק כל נושא משפטי לפי נטלי ההוכחה זאת נוכח טיב כלל העדויות שהיו בפנינו. כל טענות הנתבעת בתיק זה נטענו בעלמא מבלי שהובאה ולו ראשית ראיה לתמיכה בטענות אלו. הנתבעת צירפה לתצהיריה בתיק זה תלושים, אולם תלושים אלו מתייחסים לעובד אחר ולא לתובע, ובכל מקרה, גם בעניינו של עובד זה , לא ניתן לתלושים אלו כל משקל. החלת הדין הישראלי על יחסי הצדדים בג"ץ קו לעובד שניתן ביום 10.10.2007, קובע כי עת מדובר בתושבי הרשות הפלסטינית המועסקים אצל מעסיקים ישראלים במובלעות הישראליות, הרי שבהיעדר הסכמה מפורשת בין הצדדים, יש להחיל את מבחן מירב הזיקות על מנת לאתר את הדין שיחול על יחסי הצדדים ובענייננו, הדין הישראלי. לאור מועד מתן פסק הדין עולה השאלה האם יש להחילו בתחולה רטרואקטיבית על יחסי הצדדים. הכלל הוא, כי הלכה חדשה חלה למפרע ורק במקרים חריגים תוחל מעתה והלאה. אולם, הנתבעת לא הוכיחה את החוק הירדני. הפסיקה קובעת כי על הטוען לחוק זר, מוטל הנטל להוכיחו. עוד נקבע מהי הדרך להוכיח חוק זר. הלכה היא מימים ימימה כי : "חוק זר, חוק אשר אינו נוהג במדינת ישראל, דינו כדין עובדה. מי שמסתמך עליו, חייב לפרש בכתב הטענות שלו, כי יש לנהוג בעניין לפי המשפט הזר ומה הן קביעותיו של אותו משפט החלות על העניין. לא נטענה הטענה, ידון השופט בעניין לפי משפט ישראל" (זוסמן סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית עמ' 137). דין זר נחשב לעובדה שאותה יש להוכיח באמצעות מומחים לדבר. כך ביחס לדין זר בכלל. ביחס לדין הירדני קבע בית המשפט העליון: "דומני לנידון דידן, שכיום ... קשה לראות את הדין הירדני כדין הנגיש באורח סביר למשפטני ישראל. הדבר אינו מתישב עם המציאות המשפטית ונסיון החיים. יש איפוא ככלל צורך להוכיח דין זה ככל דין זר". (רע"א 8569/04 רזוק נ' הפטריארכיה הקופטית האורתודוקסית , לא פורסם, ניתן ביום 27.6.2005) "הנטל להוכחת הדין הזר מוטל אפוא על הטוען לתחולתו, ואם לא הוכיחו במידה מספקת עומדת בפני בית המשפט הברירה: לדחות את התביעה בשל כישלון הוכחה)כאשר התובע הוא זה הנושא בנטל הוכחת הדין הזר ולא עמד בו( ,או ליישם את "חזקת שיוויון הדינים", קרי לדון בעניין כאילו הדין הזר זהה לדין הישראלי. לדעת כב' השופט רובינשטיין, משלא הוכח הדין הירדני בצורה הראויה ניתן להיעזר בחזקת זהות הדינים (ראה גם: ע"א 1227/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל נ' עלי, פ"ד נג(3) 247, 250-251 (1999) והאסמכתאות שם)." (י-ם 8452/09 הפ 8452/09 מנדל מרדכי נ' החברה לפיתוח שכונות מגורים ביו"ש בע"מ, ניתן ביום 24.10.2012) הנה כי כן, לו רצתה הנתבעת להסתמך על הדין הזר היה עליה להוכיחו כאמור לעיל. די בכך שהנתבעת לא הוכיחה את החוק הירדני כדי לדון בהליך לפי החוק הישראלי, ביחס לכל התקופה בה הועסק. למעלה מן הנדרש נציין, כי בית משפט ישראלי רשאי ואף חייב לבחון את חובות המעסיק גם אם הוא פועל על פי דין זר, מכוח תקנת הציבור, ומוסמך להחיל על מערכת יחסים בין המעסיק לעובדיו נורמות המקובלות בתחומי המשפט הפנימי שלו. עוד, הנתבעת טענה מחד כי הסתמכה על הלכת בית הדין לעבודה (עד למתן פסק הדין בעניין קו לעובד) כי הדין החל ביחסי העבודה בין הצדדים הינו הדין הירדני. מאידך, כאשר נשאל ארקדי האם שילם לפי הדין הירדני עד 10/07, ענה "לא". מיד לאחר מכן ענה שכן נהג על פי הדין הירדני והוסיף כי שילם על פי הדין הירדני עד 10/07 (עמ' 15 לפרוטוקול ש' 26-33) ובסמוך לאחר מכן ענה כי שילם מעבר לחוק הירדני, דמי הבראה ודמי חגים (לפני 10/10/07) ( עמ' 16 לפרוטוקול ש' 3). לאור הסתירות בגרסת עד הנתבעת, המנהל אותה גם לא הוכח כי בפועל שולם על פי הדין הירדני. זאת בנוסף לכך שנוכח חוסר הקוהרנטיות לא התרשמתי כלל וכלל ממהימנותו של ארקדי, ואין בידי לקבל את גרסת הנתבעת לעניין זה. הנתבעת איננה יכולה לעשות שימוש בטענת הדין הזר רק אימתי שנוח לה. מחד לטעון שהסתמכה על החלת הדין הזר ושילמה על פי החוק הירדני, ומאידך לטעון כי שילמה מעבר לדין מכוח הרצון הטוב לכאורה. לפיכך, בנסיבות אלו, יש לקבוע כי גם מטעמים של תקנת הציבור, יש להחיל על יחסי הצדדים את הדין הישראלי. משקבעתי שחל החוק הישראלי אדון עתה בזכויות הקמות לתובע מכח חוק זה. תקופת העבודה בתצהירו טען התובע כי עבד בנתבעת החל מיום 20/3/05 ועד 15/7/2007. מנכ"ל הנתבעת, מר ארקדי קושניר (להלן: המנכ"ל או ארקדי), טען בתצהירו כי התובע עבד בנתבעת החל מחודש 5/2005 ועד 12/2006 בלבד וכי לנתבעת ראיות לכך. אולם, בפנינו לא הובאה כל ראיה לתמיכה בכך, הנתבעת לא המציאה מסמכים אשר יש בהם כדי ללמד על תקופת העסקתו של התובע ואף לא נתנה בידי התובע תלושי שכר בזמן אמת. בהפעלת נטלי ההוכחה בסוגיה זו של מועד סיום העסקה, צריך שיוכח דווקא על ידי הנתבעת הטוענת לתקופת עבודה שונה מזו לה טוען התובע. עדי הנתבעת לא סתרו את טענת התובע בעניין זה לפיכך אנו מקבלים את טענת התובע וקובעים כי התובע עבד בנתבעת החל מ 20/3/05 ועד 15/7/07.   נסיבות סיום העבודה התובע טען בתצהירו כי פוטר מעבודתו בנתבעת ביום 15/7/07 על רקע צמצומים בעבודה, וללא כל הודעה מוקדמת. מר ארקדי טען בתצהירו כי התובע עזב את עבודתו בנתבעת על רקע אירוע תקיפה שבו היה מעורב התובע ולאחר מכן ברח ממקום עבודתו והעניין דווח למשטרת ישראל במעלה אדומים. התובע נשאל על נסיבות סיום עבודתו וענה כי פוטר בשל חוסר הבנה בינו לבין עובד נוסף: "ת. היתה חוסר הבנה ביני לבין עוד עובד מיריחו. ש. מה חוסר ההבנה. ת. בגלל העבודה,הוא סיפר למנהל ארקדי, שמו חלאד ג'רדי, סיפר לארקדי המנהל וסיפר לו שאני קללתי אותו ולא עושה את עבודתי מהימנה, למחרת בשעות הבוקר, אמר לי קח את הדברים שלך ואין לך עבודה אצלנו. כך אמר לי ארקדי. ש. למה לא ספרת זאת בתצהירך. בתצהירך טענת שפטרו אותך בגלל צמצומים. ת. נזכרתי עכשיו. אתה שאלת אותי למה פוטרתי. בגלל זה פטרו אותי. בגלל התקרית שהיתה ביני לבין השותף שלי ג'רדי. ש. בתצהירך אתה אומר שפוטרת בגלל צמצומים. ת. מה הכוונה בצמצומים? כמו מה למשל? ש. הגשת תצהיר בו אתה לא מספר על הויכוח שהיה לך עם ג'רדי, אתה אומר שארקדי פיטר אותך על רקע צמצום ואתה לא מספר על הויכוח בינך לבין ג'רדי. למה? ת. הנקודה הזאת אני חייב לומר אותה כי הוא לא אמר אותה. אחרי שהוא פיטר אותי מהעבודה, הלכתי למשרד לשכת עובדים ביריחו, נתקלתי בעו"ד מסארווה, הסברתי לו מה קרה לי, כמה קבלנו בכל שעה... ש. האם ספרת על הויכוח עם ג'רדי לעוה"ד שלך. ת .ספרתי לו את הסיפור. ש. יכול להיות שהסיפור שאתה מספר נולד כתוצאה מהתצהיר שהגיש הנתבע ארקדי בו הוא מספר על התקרית שתקפת את מנהל העבודה. ת. לא. ש. לא היה מקרה שתקפת את חמזה מנהל העבודה, שפכת עליו מים רותחים ואחרי זה ברחת. ת. לא. לא היה ולא נברא. ש. בתצהירים אנשים טוענים שזה כן היה. ת. לא. ש. אחרי שהפסיקו את עבודתך, אילו פעולות נקטת. ת. לפני שפניתי לעוה"ד, בקשתי את הפיצויים שלי מהמנהל והוא לא נתן לי אמרתי אני רוצה לחזור לעבוד, הוא לא רצה. אמרתי זאת לארקדי. ש. למה חיכית שנתיים וחצי להגשת התביעה. ת. לא ידעתי שיש עו"ד, שיכול להביא לנו את הפיצויים שלנו באמצעות לשכת העובדים. ש. איך נודע לך שיש כזה לשכה שמטפלת בעניינים אלה. ת. באמצעות העובדים. ש. איך אתה מסביר שכל הפעולות שאמרת שעשית אין להם תיעוד בכתב. למה אין מכתב מעו"ד שאתה מבקש לחזור לעבוד, או מכתב שאתה כתבת שאתה מבקש לחזור לעבוד. ת. אני פניתי אליהם בעצמי. לפני שבקשתי את הפיצויים המגיעים לי. אחרי שעשינו סולחה ביני לבין הבחור חאלד ג'רדי, לאחר מכן הוא סרב להחזיר אותי לעבודה. הסולחה היתה ביריחו. ש. איך פנית לארקדי. ת. באמצעות בן דודי צלאח. הוא עובד במפעל. ש. למה כל האנשים המעורים בפרטים לא באו להעיד. ת. אני אומר, ארקדי לפני כמה חודשים, שלח אלי את בן דודי צלאח, הציע 6,000 ₪ לי ולמואיד כדי שנוותר על התביעה שהגשנו. מדובר בערבים שיש להם תעודת זהות של שטחים. " (עמ' 10-11 לפרוטוקול) שאלות בעניין זה נשאל עד הנתבעת ארקדי " ש. לגבי סולימן היה מעורב בקטטה, ויחסי עובד מעביד באו לקיצם. ת .הוא עזב אחרי הקטטה. הגשנו תביעה במשטרה. בקשנו רישום על כך ולא קבלנו. יש תצהיר של מנהל עבודה. לא עקבתי אחרי זה. " (עמ' 18 שו' 13-15) לא למותר לציין, כי על אף דבריו של ארקדי בתצהירו ובפנינו, לא הוצגה בפני כל ראיה התומכת בטענותיו. לא הוצג בפני רישום במשטרה, לא הוצג תצהירו של מנהל העבודה והנתבעת אף לא טרחה להזמינו לעדות ויש לזקוף עניין זה ,נוכח הפסיקה בדבר אי הבאת ראיות ,לחובתה. לא התרשמתי ממהימנותם של עדי הנתבעת ועדותם לא הותירה רושם טוב על דוכן העדים. לכך יש להוסיף את העובדה כי הנתבעת מתפארת בכך כי בידה ראיות לכל טענותיה, ואף לא ראיה אחת הוצגה בפני בית הדין. חרף העדר תיעוד מטעם הנתבע גם גרסתו של התובע ביחס לסיבת הפיטורים לא הייתה עקבית. בתצהירו התייחס לצמצומים אולם כשנשאל מה זה לא הבין ולא ידע להסביר את הכתוב בתצהיר. בעדותו בפנינו, אישר ויכוח בינו לבין עובד אחר מיריחו אשר לכאורה העביר לארקדי מידע שלילי אודותיו. לפיכך גם אם לא היה האירוע הנטען ע"י הנתבעת, היה אירוע של ויכוח וכד' . לגרסת התובע בגין ויכוח זה מצאו לנכון לפטרו. לטעמנו בבית הדין אמר את האמת. יחד עם זאת אין בפנינו מידע מספיק בדבר קרות אקט פיטורים כנדרש בפסיקה . עדות הנתבעת אינה מבוססת ועדות התובע לא עקבית בנסיבות אלו לא הרים התובע את נטל ההוכחה ואין לחייב את הנתבעת בפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת. בהתאמה גם אין לחייב את התובע בהודעה מוקדמת ואין לקזז סך זה. התביעות בעניין זה נדחות הדדית. דמי הבראה זכאות לדמי הבראה קמה לשנתיים האחרונות בלבד. התובע עבד בנתבעת כשנתיים ו - 4 חודשים. במוסכמות הסכימו הצדדים כי התובע לא קיבל דמי הבראה וארקדי טען בתצהירו כי התובע לא זכאי לדמי הבראה, שכן צו ההרחבה אינו חל על עובדים תושבי יהודה ושומרון. משקבענו לעיל כי יש להחיל את הדין הישראלי על יחסי העבודה בין הצדדים, זכאי התובע לדמי הבראה. בגין תקופת עבודתו זכאי התובע ל-13 ימי הבראה על פי הדין הישראלי במכפלת 318 ₪ . הנתבעת תשלם לתובע דמי הבראה בסך 4,134 ₪. דמי חגים התובע טוען כי בכל תקופת עבודתו לא קיבל התובע דמי חג. הנתבעת טענה כי התובע קיבל דמי חג. ארקדי, בתצהירו ציין כי לתובע שולמו דמי חגים כחלק מהשכר השוטף. בעדותו בפנינו אמר: "אם באותו חודש היו חגים. אני לא יכול לפרט. יכול להיות שזה מגולם בתוך השכר. לא חייב להראות. ידענו שאנו משלמים מעבר לחוק הירדני. לא יחסנו לזה שחייבים להדגיש שזה כסף ששולם לחג. או משהו אחר." (עמ' 18 לפרוטוקול ש' 24-26) לא למותר לציין כי על פי החוק הירדני המתוקן (הפרק העשירי סע' 37 עד 45 כולל) אין תשלום בגין חגים. הנתבעת לא הוכיחה אם כן כי שילמה לתובע דמי חגים ולפיכך בגין תקופת עבודתו זכאי התובע ל - 20 ימי חג. במכפלת שכר המינימום בסיום העסקתו ובסה"כ 3424.8 ₪. התובע טען לדמי חגים בשיעור של 3339 ₪ ומשכך תשלם הנתבעת לתובע סך של 3339 ₪ דמי חגים. הפרשי שכר מינימום התובע טען כי קיבל סך של 9 ₪ לשעת עבודה. הנתבעת טוענת מנגד כי שילמה מעל שכר המינימום וצירפה טבלה ותלושי שכר של עובד אחר. קבענו לעיל כי תלושי השכר אינם משקפים נאמנה את שכרו של העובד (שאף הוא טען לשכר של 9 ₪ לשעה) ולא ניתן להסתמך עליהם. הטבלה שהציגה הנתבעת (נספח א' לתצהיר) איננה מגובה במסמכים אשר יש בהם לתמוך באמיתות הנתונים המצוינים בטבלה, מה גם שנתונים אלו מסתמכים, בין היתר, על תלושי השכר. במילא בהליך זה צורפו תלושים של עובד אחר בכלל. מכאן שהנתבעת לא הוכיחה את שיעור שכרו של התובע במשך כל תקופת עבודתו אצלה. באשר להיקף משרתו טען התובע כי עבד משרה מלאה. ארקדי טען בסעיף 3 לתצהירו כי התובע עבד בממוצע 110-120 שעות בחודש. בסעיף 11 בתצהירו טען ארקדי כי התובע עבד בהתאם למסגרת שעות הפעילות של המפעל, 5 ימים בשבוע מהשעה 07:00 16:00 עם הפסקת צהריים של חצי שעה. בהעדר רישום של שעות ודוחות נוכחות שלא הוגשו ע"י הנתבעת, ונוכח הסתירה בין שני סעיפים בתצהירו של ארקדי, יחושבו שעות העבודה של התובע כמשרה מלאה. בהתאם להלכה הפסוקה, נטל הראיה לשיעור השכר ותשלום שכר עבודה מוטל על המעביד, (דב"ע נב/188 - 3 חליל אחסן מוחסן נ' מרכז מוסדות זוועהיל, עבודה ארצי כרך כה (3) 315; ) תשלום שכר מינימום הוא מעיקרי משפט העבודה המגן הישראלי ומיסודותיו של משפט העבודה הישראלי בכלל כמו גם במרבית המדינות המפותחות. המדובר בחוק קוגנטי שאינו ניתן להתנאה או וויתור ( ע"ע 1054/01 אשר טוילי - יצחק דהרי, ניתן ביום 24.4.2002; ע"ע 1182/02 חיים קאזיס - תאופיק ארייט לח (2003) 394; ע"ע 1242/04 עיריית לוד - אבלין דהן יו"ר ארגון עובדי לוד, ניתן ביום 28.7.2005). החובה לתשלום שכר מינימום על פי חוק שכר מינימום,אם כן, הינה אחת החובות היסודיות, אם לא היסודית שבהן, החלות על מעסיק ואחת מזכויות היסוד הבסיסיות של העובד. אי תשלום שכר מינימום אף מהווה כאמור עבירה פלילית, כקבוע בסעיף 14 לחוק שכר מינימום. אין מחלוקת כי שכרו של התובע שולם לו במזומן, ומבלי שהתובע קיבל לידיו תלושי שכר. אין בפנינו אם כן ולו ראשית ראיה, אשר יש בה להניח את דעתנו כי הנתבעת שילמה לעובדיה שכר מינימום. ברור כי מסכום המינימום יש להפחית את ה-9 ₪ לשעה ששולמו לתובע גם לגרסתו. שכר המינימום לכל תקופת העסקתו לחמישה ימי עבודה עמד בממוצע התקופה על 18.6 ₪ *28 חודשי עבודהX 186 =96895 ש"ח . מסך זה יש להפחית את סכום השתכרותו בפועל 46,872 ₪ מהשכר לו היה זכאי על פי חוק שכר מינימום. דהיינו הפרשי שכר המינימום שנותר לנתבעת לשלם לתובע עומד על 50,023 ₪. אולם התובע תבע את הסך של 48,110 ₪ בלבד . לפיכך תשלם הנתבעת לתובע הפרשי שכר מינימום ביחס לכל תקופת עבודתו בסך 48,110 ₪. הנתבעת לא הציגה כל חישוב נגדי לחישובי התובע ולפיכך נעשה החישוב על סמך העובדות המועטות שעמדו בפני בית הדין. פידיון חופשה התובע טוען כי לא קיבל דמי חופשה ולא יצא לחופשה כל תקופת עבודתו. הנתבעת לא הציגה בפנינו פנקס חופשה. הנתבעת טוענת כי שילמה דמי חופשה והדבר אף מצוין בתלושי השכר. אולם, כפי שציינו לעיל, אין בפנינו כל ראיה לכך.לפיכך תשלם הנתבעת לתובע פידיון חופשה שנתית בסך של 3938.5 ₪ (בגין 23 ימי חופשה). סוף דבר התביעה לפיצויי פיטורים נדחית בהעדר מסכת עובדות אחידה. התביעות לדמי הודעה מוקדמת נדחות הדדית. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים כדלקמן: א. בגין הפרשי שכר מינימום סך של 48,110 ₪. ב. בגין פידיון חופשה סך של 3938.5 ₪. ג. בגין דמי הבראה סך של 4,134 ₪. ד. בגין דמי חגים 3339 ₪ סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום ממתן פסק הדין . אם לא ישולמו במועד, ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום יחסי העבודה (1/18/2008) ועד ליום התשלום בפועל. בנוסף הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 8000 ₪.בצירוף מע"מ . סכום זה ישולם תוך 30 יום ממתן פסק הדין. אם לא ישולם במועד, ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין עד ליום התשלום בפועל. ירדןהדין הירדנידיני עבודה