בפס"ד ע"ע 300256/98 אורי אייזיק נ' תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ ניתן ביום 10.6.02 - קבע כב' השופט אדלר כי המבחנים הרלוונטיים לשאלת ניהולו של עסק עצמאי הם, בין היתר, קשר אישי, היעדרות ממקום העבודה, תשלום התמורה, אופי ההתקשרות, העסקת עובדים ועוד. מומלץ לקרוא את הקטע להלן אשר נבחר מפסיקת הערכאות השיפוטיות בנושא מבחנים לשאלת ניהול עסק עצמאי: זו תביעה להכרה בקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים ותשלום בגין זכויות סוציאליות שונות, לרבות הפרשי שכר עבודה, דמי הבראה, פדיון חופשה שנתית ופיצויי פיטורים. להלן עובדות המקרה: 1. התובעת הפעילה וניהלה מזנון במרכז ההכשרה הטכנולוגי (להלן - המרכז), בשכונת נווה דוד בחיפה, אשר שייך לאגף להכשרה מקצועית ופיתוח כ"א של הנתבעת, וזאת החל משנת 1978 ועד חודש מאי 2008, עת נסגר המרכז. 2. לאור הזמן הרב שחלף אין בידי מי מהצדדים את ההסכם שנחתם בשנת 1978 להפעלת המזנון, אולם ממכתב מיום 13.4.84 של מר מנשה אהרוני, גזבר מחוז חיפה והצפון דאז, אל מר ז'אק כהן, מנהל המרכז דאז, עולה כי בין התובעת לבין משרד העבודה והרווחה נחתם הסכם להפעלת המזנון בתאריך 25.7.78. 3. אין מחלוקת כי, מאז שנת 1978 לא נערך מכרז נוסף להפעלת המזנון במרכז, ו/או נחתם הסכם נוסף בין הצדדים. 4. לאור התמעטות ההכשרות המקצועיות במרכז בשנים האחרונות, החליטה הנתבעת על סגירתו בחודש מאי 2008. הודעה על כך נמסרה לתובעת בחודש 3/08. 5. בטרם סגירת המרכז הגישה התובעת, בתאריך 17.5.07, את התביעה הנוכחית למתן פסק דין הצהרתי המכיר בקיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים. בתאריך 17.7.08, לאחר סגירת המרכז, הגישה התובעת כתב תביעה מתוקן ובו כימות תביעותיה. טענות התובעת - 6. בעניינה של התובעת מתקיימים הפן החיובי והפן השלילי במבחן ההשתלבות - התובעת מילאה פונקציה שהיוותה חלק אינטגראלי מפעולות תפעולו היומיומי של המרכז, התובעת דאגה לארוחות וכיבוד לתלמידים וסגל המורים, עבדה בימים ושעות פעילות המרכז, המזנון ממוקם בשטח של הנתבעת, הנתבעת סיפקה את הציוד הדרוש, ותעריפי המוצרים נקבעו ע"י הנתבעת. התובעת לא ניהלה עסק עצמאי משלה, התובעת לא יכלה להגדיל או להפחית את הכנסותיה באמצעות השקעה או התייעלות, הנתבעת שילמה את כל חשבונות המים, החשמל, הארנונה וניקיון המזנון. 7. התובעת נדרשה להירשם כעוסק מורשה במסגרת ההתקשרות הראשונית עימה. 8. במשך 30 שנות עבודתה לא נחתם עם התובעת הסכם כלשהו, למעט ההתקשרות הראשונית. 9. התובעת הייתה תלויה כלכלית בנתבעת, שהייתה מקור פרנסתה היחיד והכנסותיה היו בקשר ישיר למספר הקורסים וההשתלמויות שהתנהלו במרכז. 10. התובעת עבדה בשעות שהוכתבו לה ע"י מנהלי המרכז, הנתבעת קבעה מהו האוכל שיוגש במזנון ואת התעריפים. 11. התובעת נעדרה מעבודתה בהתאם לנהלים ודרישות הנתבעת במועדים בהם לא התקיימו קורסים, ונדרשה להודיע מראש לנתבעת על היעדרויותיה מחמת מחלה או כל סיבה אחרת. 12. התובעת עבדה בעצמה במזנון והשתתפה בטיולים שנערכו לעובדי הנתבעת. 13. מאחר ואין בשירות המדינה עובדי מזנון, יש להקביל את תפקיד התובעת לתפקיד רכז מזנון ששכרו עומד על שכר המינימום. נכון למועד סיום עבודתה של התובעת בחודש 5/08, עמד שכר המינימום על סך של 3,710.18 ₪. 14. אשר על כן, בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעביד והתובעת זכאית לסכומים המפורטים להלן - א. הפרשי שכר עבודה בסך של 187,278.21 ₪. ב. פדיון חופשה שנתית בסך של 9,794.87 ₪. ג. דמי הבראה בסך של 9,230 ₪. ד. פיצויי פיטורים בסך של 111,305 ₪. 15. לחילופין, אם לא תתקבל טענת התובעת לקיומם של יחסי עבודה בין הצדדים, מתבקש בית הדין לקבוע כי לנוכח ההתקשרות ארוכת השנים בין הצדדים, ובהתאם להלכה בסוגית "פריצת האוניברסאליות", יש לראות בתובעת כעובדת לצורך חובת תשלום פיצויי פיטורים. טענות הנתבעת - 16. התובעת ניהלה את המזנון באופן עצמאי לחלוטין, לרבות קביעת שעות הפתיחה, האוכל שיוגש והמחירים למוצרים. 17. הנתבעת מעולם לא דרשה מהתובעת כי תמכור מוצרים במחיר כזה או אחר, ולא הציבה לתובעת מחירי מקסימום. 18. המזנון היה פתוח בפני כלל באי המרכז, ואף בפני הבאים מבחוץ. כך למשל בשנים בהם היה בי"ס "שו"ב" ליד המרכז, היו תלמידי ביה"ס קונים במזנון. 19. התובעת קבעה את שעות פעילות המזנון בעצמה, כך החל משנת 2004 החלה התובעת לפתוח את המזנון רק עד השעה 16:00, ובשנת 2008 נעדרה כמעט כליל מהמרכז בשל חוסר כדאיות. 20. המזנון אינו במסגרת עיסוקה העיקרי של הנתבעת בכלל והמרכז בפרט. התובעת לא הייתה חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת. 21. הטיולים אליהם הצטרפה התובעת נערכו ע"י הקרן לקידום מקצועי של הסתדרות המורים ולא ע"י הנתבעת. וועד העובדים של המורים צירף את התובעת על בסיס מקום פנוי, בדומה לבני זוג של המורים. 22. התובעת ניהלה יחידת רווח והפסד עצמאית לכל דבר ועניין. 23. דין התביעה להיות מסולקת על הסף בשל התיישנות. כמו כן, פניית התובעת לערכאות לאחר זמן כה רב מהווה שיהוי ניכר וכבד, ומטעם זה דינה להידחות. 24. התובעת ידעה והבינה את מהות ההתקשרות בין הצדדים, ולאחר שנהנתה מפרי מעמדה כעצמאית, מנסה להגדיר מחדש את ההתקשרות בין הצדדים ולהתעשר על חשבון הקופה הציבורית. לאור האמור לעיל אנו קובעים כדלקמן: 25. המבחן הנוהג לקביעת קיומם של יחסי עובד - מעביד הוא "המבחן המעורב", אשר מרכיבו העיקרי הינו מבחן ההשתלבות על שני פניו - הפן החיובי והפן השלילי, ומבחני משנה נוספים, כגון - כפיפות, אופן פיקוח על העבודה, שיטת תשלום השכר, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ ועוד. (לעניין זה ראה- ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד נ' מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע ל"ז, 433). 26. למבחן ההשתלבות שני פנים - הפן החיובי והפן השלילי - "עובד הוא אדם המשתלב במפעל (הפן החיובי) ואין לו עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (הפן השלילי). הפן החיובי מחייב קיומו של 'מפעל' (בין מפעל יצרני ובין מתן שרותים) שניתן להשתלב בו, באופן שהמועסק מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי מחייב שהמועסק אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני." (ראה - בג"צ 5168/93 מור נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נ(4), 628). 27. במסגרת הפן החיובי על ביה"ד לבחון האם העובד מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. עיסוקה העיקרי של הנתבעת הוא בתחום התעשייה, מסחר ותעסוקה. המרכז, בו ניהלה התובעת את המזנון, שייך לאגף להכשרה מקצועית ופיתוח כ"א של הנתבעת, והתקיימו בו קורסים והכשרות מקצועיות בשעות הבוקר ואחה"צ, בין היתר, לאנשים שנשלחו מטעם שירות התעסוקה. הנתבעת אינה עוסקת בשירותי מזון. על כן, התובעת לא השתלבה במערך הארגוני של הנתבעת ו/או המרכז, והפסקת עבודתה של התובעת לא הייתה פוגעת בפעילות היומיומית השוטפת של המרכז. לאור האמור, אנו קובעים כי לא התקיים בתובעת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, שכן עיסוקה לא היווה חלק אינטגרלי מפעילות המרכז, אלא עיסוק חיצוני ונלווה. המזנון שירת כגורם חיצוני הן את באי המרכז, מורים ותלמידים, והן את הבאים מבחוץ. העובדה כי המזנון מוקם בתוך המרכז והבאים מבחוץ נדרשו לעבור בידוק ביטחוני בטרם כניסה למתחם המרכז והמזנון, ועל כן מספרם היה מועט, אינה מעלה או מורידה מהעובדה כי מדובר בשירותי עזר חיצוניים למהות פעילותו של המרכז, וכי המזנון שירת כל אדם, אשר נכנס למרכז לאחר בידוק ביטחוני, בין אם לצורך השתתפות בקורס כזה או אחר ובין אם לצורך רכישת מזון ושתייה במזנון בלבד. 28. חרף קביעתנו לעיל, נבחן אף את התקיימותו של הפן השלילי בתובעת, במסגרתו בוחן ביה"ד האם התובעת ניהלה עסק עצמאי. בפס"ד ע"ע 300256/98 אורי אייזיק נ' תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, ניתן ביום 10.6.02 - קבע כב' השופט אדלר כי המבחנים הרלוונטיים לשאלת ניהולו של עסק עצמאי הם, בין היתר, קשר אישי, היעדרות ממקום העבודה, תשלום התמורה, אופי ההתקשרות, העסקת עובדים ועוד. 29. נבחן את התקיימותם של המבחנים הנ"ל בנסיבות המקרה דנן - א) קשר אישי - ביצוע עבודה באופן אישי הינה סממן של "עובד", ואילו ביצוע עבודה באמצעות מחליף הינה סממן של "עצמאי". לאור הזמן הרב שחלף ממועד חתימת ההסכם בין הצדדים להפעלת המזנון ע"י התובעת, לא המציאו מי מהצדדים העתק מנוסח ההסכם שנחתם. יחד עם זאת, התובעת צירפה לתצהירה נוסח הסכם כללי של מדינת ישראל להפעלת מזנון/מסעדה במשרדי ממשלה (נספח ת/5). מההסכם הנ"ל עולה כי, התובעת הייתה רשאית להעסיק עובדים לצורך הפעלת המזנון. מר סיבוני, אשר שימש כמנהל המרכז משנת 2002 עד שנת 2008, טען כי התובעת העסיקה לפני שמונה כמנהל המרכז בת משפחה, שתעזור לה בהפעלת המזנון. טענה זו אמנם לא הוכחה, אולם עצם העובדה שהתובעת הייתה רשאית במהלך השנים להעסיק עובדים, באופן קבוע או זמני, לצורך הפעלת המזנון מעידה על היותה של התובעת "עצמאית". ב) היעדרות ממקום העבודה - היעדר הצורך באישור הנתבעת להיעדרות ממקום העבודה מעיד על היותה של התובעת "עצמאית". אין ראיה לכך כי הנתבעת הכתיבה לתובעת את שעות עבודתה. התובעת אף העידה כי בשנת 2008, מפאת מצבה הבריאותי, נותרה בביתה, וכן נהגה לצאת מהעבודה לצורך טיפולים רפואיים. (פרוטוקול דיון מיום 7.7.10 עמ' 7). התובעת עוד העידה כי לא נהגה לעבוד בשעות הערב ואחר הצהריים, על אף שהתקיימו קורסים בשעות כאלה במרכז. "זה היה קורסים לערבים. זה נראה לך נורמלי שאני אהיה אישה יחידה בקורסים כאלה בערב." (שם, עמ' 8). יתרה מכך, אף אם התובעת הייתה מוכיחה טענתה כי שעות פעילות המזנון נקבעו ע"י הנתבעת, הרי שכבר נקבע בפסיקה כי התערבות של המזמין בהתנהלות נותן השירותים אינה בהכרח מובילה למסקנה בדבר התקיימותם של יחסי עבודה. (ע"ע 568/06 דוד שושן נ' קל שירותי נופש תיירות בע"מ ניתן ביום 3.1.08). ג) כפיפות - התובעת ניקתה את המזנון בעצמה, באפשרותה היה להעסיק עובדים כרצונה לצורך הפעלתו, שעות פתיחת המזנון נקבעו על ידה, כך למשל החליטה התובעת כי המזנון לא ייפתח בשעות אחר הצהריים והערב, היא נעדרה מהמזנון בכל עת שחפצה, בין אם לצורך טיפולים רפואיים, בין מפאת מצבה הבריאותי, ובין משיקולים כלכליים כאשר בשנים האחרונות פחתו מס' הקורסים שהתקיימו במרכז ולא השתלם לתובעת מבחינה כלכלית להמשיך ולפתוח את המזנון לאורך כל שעות היום. ד) קביעת תעריפי המוצרים - לא הוכחה טענת התובעת כי הנתבעת קבעה מה המוצרים שיימכרו במזנון, ומה יהיה מחירם. "ש. את מסכימה שאיש לא קבע לך מה ימכר במזנון? ת. זה מזנון - מה כבר יש לקבוע - זה סנדוויצ'ים של טונה, ביצים וקפה." (פרוטוקול דיון מיום 7.7.10 עמ' 6). בכל הנוגע למחירים העידה התובעת כי - "לפי השנים, כאשר עלו המצרכים, אני העליתי את המחירים אצלי." (שם, עמ' 6). התובעת המציאה מסמכים, אשר מהם עולה כי במקרים מסוימים בהם ביקשה הנתבעת לרכוש מהתובעת כריכים ושתייה עבור משתתפים בקורס כזה או אחר, נוהל בין הצדדים מו"מ באשר למחיר. אין ללמוד מהמסמכים הנ"ל כי הנתבעת קבעה את מחירי המוצרים שמכרה התובעת במזנון. גב' אריאלה שמיר, מרכזת מכרזים ורכש באגף להכשרה ופיתוח כ"א בנתבעת, העידה בעניין זה כדלקמן - "מכון "מאה" הוא יחידה בתוך האגף להכשרה שמבצעת השתלמויות למורים שמלמדים במרכזי ההכשרה ומורים שמלמדים בבתי ספר לנוער בפיקוח המשרד...בבוקר מכרו לתלמיד ואחר הצהריים סיפקו סנדוויץ' במסגרת ההשתלמות. מדובר בנישה אחרת לגמרי. כאשר יחידת הדרכה מתקשרת עם גוף לספק סנדוויצ'ים להשתלמות יש מחירים שנקבעים על ידי נציבות שירות המדינה...כאשר איריס פנתה לתובעת היא היתה מחויבת למחיר שקבעה הנציבות ולא אגורה יותר או פחות. לכן היתה הידברות בין הגב' איריס לתובעת לגבי ההשתלמויות למורים." (ראה פרוטוקול דיון מיום 23.10.11 עמ' 24). משנשאלה גב' שמיר אם התובעת יכלה לסרב להצעתה של הגב' איריס לתעריפים עבור כריכים ושתייה השיבה כי - "בהחלט. היא לא מחויבת לספק את הסנדוויצ'ים. יש תעריף - אם היא רוצה טוב, אם לא היא לא חייבת לספק ואז מישהו אחר היה מספק אותם." (ראה שם) אף התובעת בעדותה העידה כי המחירים עבור המוצרים שנמכרו במזנון נקבעו על ידה, וכי המחיר שהוצע ע"י גב' איריס עבור כריכים ושתייה נועד להשתלמויות מורים. (ראה פרוטוקול דיון מיום 7.7.10 עמ' 6). ה) השתתפות בטיולים של המורים - בכל הנוגע לטענת התובעת כי ראתה עצמה כעובדת של המרכז, מאחר והצטרפה לטיולים של המורים, העיד מר סיבוני כי הטיולים נערכו ע"י הקרן לקידום מקצועי של הסתדרות המורים ולא ע"י המרכז, וכי התובעת הוזמנה ע"י ועד המורים להצטרף לטיולים על בסיס מקום פנוי. ו) סיכוני רווח והפסד - התובעת אמנם לא נדרשה לשלם דמי שימוש, דמי שכירות והוצאות אחזקת המבנה, למעט עבור תשלום הגז. אולם, התובעת החליטה מהם המוצרים שיימכרו במזנון ואף העידה כי כשעלות המצרכים עלתה היא העלתה את מחירי המוצרים שמכרה, כמות חומרי הגלם שרכשה לצורך הכנת המזון, שעות פעילות המזנון והאם להעסיק עובדים או לאו. התובעת ניכתה את הוצאותיה בדו"חות רווח והפסד. לפיכך, אף סממן זה מעיד על היותה של התובעת "עצמאית". טענת התובעת כי מאחר ושירותי המזנון ניתנו רק לעובדי המרכז והתלמידים, מעידה על מעמדה כ"עובדת", דינה - להידחות. ראשית, למעט עובדי ותלמידי המרכז, רכשו מזון במזנון גם תלמידי בי"ס שו"ב עד לסגירתו. שנית, אף אם התובעת אכן נתנה שירותים עבור עובדי ובאי המרכז בלבד, הרי שכבר נקבע בפסיקה כי בלעדיות אינה שוללת קיומו של עסק עצמאי. (ראה פס"ד שושן לעיל). ז) אופי ההתקשרות - התובעת הגישה הצעה למכרז בשנת 1978, כעוסקת מורשית, להפעלת המזנון במרכז. לא הוכחה טענת התובעת כי נדרשה ע"י מי מטעם הנתבעת לפתוח תיק עוסק מורשה ברשויות המס. מנוסח ההסכם הכללי שצירפה התובעת לתצהירה עולה כי התובעת אף נדרשה להשיג את הרישיונות וההיתרים הנדרשים להפעלת המזנון. התובעת דיווחה ושילמה לרשויות המס בהתאם למעמדה כעצמאית. העובדה כי במהלך השנים, עד לסגירתו של המרכז בשנת 2008, לא נערך מכרז נוסף ו/או נחתם הסכם נוסף עם התובעת, אינו מעלה או מוריד ממעמדה של התובעת כ"עצמאית". התובעת הבינה היטב את מהות ההתקשרות בין הצדדים, ולא העלתה בפני הנתבעת כל טענה במהלך השנים שעברו באשר למעמדה וזכויותיה. במהלך השנה האחרונה לפעילותו של המרכז, לאחר התמעטות הקורסים והתלמידים, החליטה התובעת לפנות לבית הדין להגדרת מעמדה. התובעת העידה בעניין זה כדלקמן - "ש. את לא חשבת לתבוע קודם, כאשר המחזור והרווחים היו הרבה יותר גדולים - נכון? ת. אני לא יכולה לענות לך על זה כי כאשר הייתי מבשלת הייתי מקבלת יותר אבל כאשר לא היו קורסים הייתי מרוויחה פחות. ש. ואז החלטת לתבוע - נכון? ת. לא רק בגלל זה." (ראה פרוטוקול דיון מיום 7.7.10 עמ' 5). העובדה כי התובעת במהלך שנים כה רבות לא פנתה בדרישה למי מהנתבעת לקביעת מעמדה כ"עובדת", אלא פנתה לערכאות רק לאחר שהכנסותיה קטנו כתוצאה מירידה בכמות התלמידים והקורסים במרכז, יש בה בכדי להעיד על חוסר תום לב בהתנהלות התובעת, ועל כך כי במהלך כל השנים התובעת לא ראתה עצמה כמי שמעמדה כ"עובדת" מן המניין. אופי ההתקשרות מטה את הכף לעבר היותה של התובעת "עצמאית". 30. לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד. 31. לאור קביעתנו לעיל, כי לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, הרי שדין תביעותיה הכספיות של התובעת, בין היתר, לתשלום פיצויי פיטורין וזכויות סוציאליות - להידחות בזאת. התביעה לפיצויי פיטורים: 32. בכל הנוגע לטענת התובעת כי היא זכאית לתשלום פיצויי פיטורים נוכח ההתקשרות ארוכת השנים בין הצדדים, ופסיקת בית הדין בסוגית "פריצת האוניברסאליות", הרי שדין טענה זו - להידחות. ראשית, טענה זו הועלתה ע"י התובעת לראשונה במסגרת סיכומיה, ומסיבה זו בלבד - דינה להידחות. שנית, בפס"ד ע"ע 300274/96 צדקא נ' מדינת ישראל ניתן ביום 16.10.01, נקבע כי מי שהוגדר כ"משתתף חופשי" זכאי ליהנות מן ההגנות של משפט העבודה, בהתחשב בנסיבות העניין והפרשנות התכליתית של החוק. כדלקמן - "הדרך ההולמת היא לבחון את הזכויות הנתבעות מכוח יחסי עבודה או מתוקפם במסגרת המבחנים הקיימים, שבהם ייקבע אם מדובר ביחסי עבודה שבין "עובד" ל"מעביד", או ביחסים שהם מחוצה להם - אלה הנרקמים עם נותן השירותים ה"עצמאי" או עם "המשתתף החופשי". כאן עשויה לעמוד המגמה ההולכת ומתפתחת במשפט העבודה, של פריצת האוניברסליות שבהגדרת "עובד" אשר יכול שתחול גם על מי שאינם באים בגדר יחסי עבודה, ואינם נהנים, ככלל, מן ההגנות של משפט העבודה. לגביהם ניתן להחיל את הפרשנות התכליתית ובייחוד כך בתחום הביטחון הסוציאלי, בשים לב, כמובן, לנסיבות העניין ולזכויות הנתבעות במקרה הספציפי ועל רקע יישום החוק שבו מדובר והפרשנות התכליתית שיש ליתן לו. ... הפסיקה גרסה עד כה כי "משתתף חופשי" אינו זכאי לזכויות או להגנות שמקנה משפט העבודה. יש לשנות את ההלכה הזו. אף שאין זה נכון להעניק לכל "משתתף חופשי" את מלוא הזכויות של עובד, כן אין זה הוגן לשלול ממנו את כל אותן הזכויות. ... מבחינת הדיון במעמדו של "משתתף חופשי", שאלה אחת היא אם האיש הוא עצמאי. ככל שייקבע שהאיש אינו עצמאי השאלה האחרת היא אם הוא "משתתף חופשי" או עובד. ... מבצע עבודה "עצמאי" הוא מבצע עבודה שאינו עובד או "משתתף חופשי", המנהל עסק, בדרך-כלל עסק של מתן שירות." במקרה דנן, מתקיימים בתובעת סממנים מובהקים של "עצמאית", אשר סיפקה שירותי מזון לנתבעת, ואין מדובר ב"משתתף חופשי", אשר זכאי מכורח הפסיקה, בנסיבות מסוימות, ובהתחשב בפרשנות התכליתית של החוק הרלוונטי, להגנה של משפט העבודה. 33. אשר על כן, אנו קובעים כי דין התביעה - להידחות. התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 4,000 ₪ תוך 30 יום מהיום, אחרת ישא הסך הנ"ל הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. עצמאים