פסק דין השופט ארבל: א. העובדות: 1. המשיבה מס' 1 (להלן - "המשיבה"), התקשרה בהסכם עם המשיבה הפורמלית [קק"ל], לפיו תספק לקק"ל שירותים שונים וביניהם שירותי שמירה באתרים שונים שבהחזקתה. בין היתר, קיבלה על עצמה המשיבה, לספק שירותי שמירה על ציוד כבד אשר נמצא היה באתר הקק"ל בגבעת כח. בסוף השבוע שבין ה- 4.11.99 ל- 7.11.99, עת מצוי היה האתר בשמירת שומר מטעם המשיבה, ארעה פריצה לאתר, ובמהלכה נגנב ציוד יקר ערך, אשר פורק מכלי הנדסי שהיה באתר, [להלן - אירוע הגניבה]. 2. המשיבה הגישה תביעה נגד קק"ל בגין שכר אשר לא שולם לה. בתביעה עיקרית זו, התפשרו הצדדים והיא אינה מענייננו. במקביל, הגישה קק"ל תביעה שכנגד נגד המשיבה, ובה תבעה את נזקיה בגין אירוע הגניבה, וכן נזקים תוצאתיים בגין אירוע זה. המשיבה, אשר היתה מבוטחת בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית אצל המערערת, הגישה הודעה לצד שלישי נגד המערערת ובה דרשה את שיפוייה בגין כל הסכומים אותם תחוייב לשלם לקק"ל. 3. בית המשפט קמא קיבל את תביעתה של קק"ל, כנגד המשיבה, וכן קיבל את ההודעה לצד שלישי, תוך שהוא מחייב את המשיבה לשלם לקק"ל סך של 137,867 ₪ בגין נזקיה, ואת המערערת חייב לשפות את המשיבה במלוא הסכום האמור בצירוף הוצאות משפט בתביעה העיקרית ובהודעת צד שלישי סכום כולל של 45,000 ₪ ומע"מ. מהסכום האמור, קוזז סכום ההשתתפות העצמית המוסכם על פי הפוליסה, בסך של 10,000 דולר. בגין פסק הדין בהודעה לצד שלישי, הונח ערעור זה לפנינו. 4. בכתב הגנתה שהוגש לבית המשפט קמא, טענה המערערת, על דרך הסתם, כי הפוליסה אינה חלה על המקרה נשוא התביעה. בנוסף לטענה סתמית זו, טענה המערערת כי השומר מטעם המשיבה ישן בעת שבוצעה הגניבה. על כן, נתקיים חריג, הקבוע בסעיף 3 לרשימת הפוליסה, לפיו אין הפוליסה מכסה נזק, הנגרם כתוצאה מאי מילוי תפקיד שומר, [אי נוכחות או הרדמות]. עוד טענה המערערת כי המשיבה לא נקטה באמצעי זהירות מתקבלים על הדעת כדי לשמור על הציוד הנמצא בפיקוחה. פרט לטענה מפורטת זו, מופיעה, כאמור, טענה כללית, לפיה אין הפוליסה מכסה את האירוע הנטען בתביעה. על טענה זו חזרה המערערת, מספר פעמים, בכתב הגנתה, מבלי לטרוח לפרטה. רק בסיכומיה, בתום ההליך המשפטי בבית משפט קמא, טענה המערערת בפירוט, כי הפוליסה הינה פוליסה מסוג CLAIMS-MADE. דהיינו, פוליסה אשר כיסוייה חל על מועד הגשת התביעה ולא על מועד התרחשות הנזק. נכון אמנם, כי הנזק התרחש בתקופת הביטוח הנקובה בפוליסה, שהיתה מיום 2.6.99 ועד 30.5.00, אולם התביעה הוגשה ביום 14.9.00, דהיינו לאחר תום תקופת הפוליסה. בית המשפט קמא לא קיבל את טענותיה של המערערת. אמנם, בית המשפט קבע עובדתית, כי באתר הוצב שומר, אשר נרדם במועד התרחשות הנזק, וכי אירוע הגניבה אינו שנוי במחלוקת. אולם, החריג שבסעיף 3 לרשימת הפוליסה, נפסל על ידי בית המשפט. לשיטתו, חריג זה יש בו כדי לרוקן את הפוליסה מתוכנה לחלוטין. לשיטתו, כל כוונתם של הצדדים בהתקשרות בהסכם הפוליסה, היתה להבטיח למשיבה מקור מימון לנזקים, שיווצרו עקב מנהג בחוסר אחריות מצידה כלפי המתקשרים עימה. על כן, לתניית ההחרגה, מתבקשת פרשנות תכליתית מצמצמת, אשר יהא בה כדי לשמר את תכלית הפוליסה. אף עקרון פיזור הנזק בנזיקין, הנעשה בדרך הטובה ביותר על ידי מוסד הביטוח, ונועד להבטיח מקור פיצוי לניזוק, מחייב פרשנות כאמור. הדברים אף משתקפים, לשיטת השופט קמא, מהוראות סעיף 26 לחוק חוזה הביטוח התשמ"א - 1981, הקובעת קטגוריית מקרים ספציפיים, בה מתקיים אשם מוגבר מטעם המבוטח, אשר יהא בו כדי לפטור את המבטח מחבותו. סעיף 39 (א) לאותו חוק אוסר כל התנייה על הוראת סעיף זה. במקרה שלפנינו, הואיל ולא הוכח כי השומר בחר ביודעין לישון או לנמנם, על אף שחזה אפשרות ממשית להתרחשותה של הגניבה, אין לומר כי הוכחה טענת רשלנות רבתי. על כן, אין לפטור את המבוטח מחבותו על פי הפוליסה. ביחס לטענה כי הפוליסה הינה על בסיסCLAIMS-MADE קבע השופט הנכבד קמא, כי טענה זו לא נטענה בכתב ההגנה, וכי המדובר בטענה עובדתית גרידא, אשר היה צורך לטענה מפורשות. בהתאם, לא התיר בית המשפט להרחיב את החזית ולטעון טענה זו. ב. הערעור: 5. טענתה הראשונה של המערערת בהודעת הערעור, נוגעת לבסיס הפוליסה. המערערת חוזרת על הטענה כי הפוליסה היתה על בסיס CLAIMS-MADE וכי טענה זו נטענה כדבעי בכתב ההגנה, במסגרת הטענות לפיהן הפוליסה אינה חלה על המקרה. אמנם המדובר בטענה עובדתית, אולם עובדות אלה נטענו והוכחו בפני בית המשפט כאשר הפוליסה הוגשה כמוצג, וממנה עולות העובדות הנוגעות לבסיסה, כאשר כל המועדים הוכחו. עוד טוענת המערערת, כי מדובר בטענה משפטית, אשר לא היה צורך לטענה מפורשות בכתב ההגנה. 6. טענה נוספת וחילופית שבפי המערערת הינה, כי החריג שבסעיף 3 לפוליסה הינו סעיף ברור וחד משמעי ויש בו כדי להבהיר את כוונת הצדדים במונח "אי מילוי תפקיד כשומר" הכולל אי התייצבות והרדמות. את הפוליסה יש לפרש בהתאם להוראת סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973. כאשר לשון החוזה מצביעה בבירור על אומד דעתם של הצדדים, אין צורך ואין הצדקה לללכת מעבר לה. חזקה על לשון ברורה ומפורשת, שהיא מביעה את כוונת הצדדים ומשקפת את רצונם. במקרה שלפנינו, נוסח הפוליסה הינו ברור ואינו טעון פרשנות כלשהי. לטענת המערערת, עצם הרדמות השומר באתר, מהווה רשלנות רבתי הפוטרת אותה מחבותה. 7. אם בכך לא סגי, הרי לטענת המערערת לא נוכח כלל שומר באתר. שכן, על פי תמצית שהוצאה ממשרד הפנים, נעדר האדם, אשר שמו ננקב כמי ששמר באתר, מן הארץ מאז שנת 95 ועד שנת 2002. 8. טענה אחרונה שבפי המערערת, הינה כי היה מקום לנכות מסכום הפיצויים סכום ניכר, בגין אשמה התורם של המשיבה. 9. המשיבה תומכת בפסק דינו של בית המשפט קמא. ג. דיון - פרשנות חוזה הביטוח 10. בסעיף 3 לרשימת הפוליסה, (מוצג - ג/1 בבית המשפט קמא), מוצאים אנו את הדברים הבאים: "הפוליסה אינה מכסה נזק כתוצאה מאי התייצבות של שומרים למשרת עבודם (כך במקור - ב.א.) ו/או מאי מילוי תפקיד כשומר, [אי נוכחות או הרדמות] נזק כתוצאה מכך לא יחשב כאירוע המכוסה עפ"י הפוליסה". על כן, לכאורה, יוצא, כי כל אימת ששומר מטעם המשיבה מתרשל במילוי תפקידו ולא ממלאו כראוי, תהא המבוטחת פטורה מחבותה על פי הפוליסה. על פי קביעתו של בית המשפט קמא, קבלת דרך פרשנות זו לפוליסה, יהא בה כדי לרוקן את הפוליסה מכל תוכן. שכן, אין חולק על כך כי אחריותה המקצועית של המשיבה, הינה לספק שירותי שמירה הולמים. על כן, הפרת חבותה זו כלפי לקוחותיה, יהא בה כדי לחייבה בתשלום פיצויים בגין רשלנות מקצועית. אין ספק כי הרדמותו של שומר באתר, מהווה משום הפרת אחריותה המקצועית של המשיבה כלפי הלקוח. אף אין ספק כי סיכון זה הינו אחד הסיכונים הרגילים והסבירים, אשר מקורם בהפרת חובת הזהירות של המשיבה, ביחס ללקוחותיה. יש לזכור כי הפוליסה שרכשה המשיבה מאת המערערת, נועדה להבטיח סיכונים מסוג זה. כאשר ספק שירות מתקשר עם מבטח בהסכם, לפיו יספק לו האחרון פוליסה לביטוח חבותו למקרה של הפרת חובותיו כלפי הלקוח, אך סביר הוא כי כוונתם המשותפת של שני הצדדים, הינה לספֶק לספַק השירות מטריה, אשר תגן עליו באותם מקרים, בהם הוא יפר את חובותיו המקצועיים כלפי לקוחותיו. נכון אמנם, כי פוליסת ביטוח יש לפרש, דרך כלל, ככתבה וכלשונה, וכי חלים עליה כללי הפרשנות הרגילים, החלים גבי כל חוזה. עם זאת, על הפרשן ליתן דעתו אף לתכלית חוזה הפוליסה למטרות ולאינטרסים, אשר לשמם בא חוזה זה לעולם. מאז אמר בית המשפט העליון את דברו בע.א. 4628/93, מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פד"י מט (2) 265, שוב אין תורת הפרשנות הדו שלבית שולטת בכיפה, וכי בתי המשפט מפרשים חוזים לפי אומד דעתם של הצדדים לחוזה. כדבריו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק בעמוד 311: "סיכומו של דבר: חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון - החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו". ואילו בע.א. 5795/90 סקאלי נ' דורען בע"מ פ"ד מו (5) 811 בעמוד 819 - מוצאים אנו את הדברים הבאים: "בהקשר ענייננו כאן אמרתי להדגיש בעיקר את מהותה של העסקה ואת המטרה העסקית והכלכלית שנתכוונו הצדדים להשיג כיסודות בפירושו של חוזה". וכן: "כללים של דברים: בקרבנו עצמנו אל פירושו של חוזה על נושא עסקי, נשים בכלינו שכל ישר של אנשי עסק סבירים והגונים, ועל דרך זה נהפוך בו בחוזה בנסותנו להתחקות אחרי כוונתיהם של הצדדים". אמנם, דברים אלה הובאו בדעת המיעוט של כב' השופט חשין, אולם זכו לציטוט ואזכור בפסיקה המאוחרת כדבר הלכה ( ראה רע"א 1185/97 יורשי המנוחה מילגרום הינדה ז"ל ואח' נ' מרכז משען ואח', פ"ד מב (4) 145, 137 - 158 וכן ע"א 300/97 חסון נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב (5) 746,755, 756, וכמובן הלכת אפרופים). הפסיקה, עליה נסמכת המערערת, הינה פסיקה ישנה ביחס, אשר מתייחסת להלכות אשר היו שגורות בטרם אמר בית המשפט העליון דברו בעניין אפרופים. באותם שנים, נתנה חשיבות עליונה למילה הכתובה ולמובן האובייקטיבי, אשר יש לייחס לה. זאת, גם כאשר ברור היה כי תכליתו הסובייקטיבית של החוזה שונה בתכלית השינוי. מאז אותם ימים השתנתה הפסיקה, כאשר נקודת הכובד הוסטה אל עבר מבחני התכלית ואומד הדעת, תוך שבתי המשפט מייחסים חשיבות עליונה לכוונתם של הצדדים בעת ההתקשרות, כפי שהיא עולה מהסיבות החיצוניות האופפות את מעשה ההתקשרות. המעבר מלשון החוזה אל הנסיבות החיצוניות, אינו מותנה כלל בשאלה אם לשונו של החוזה היא ברורה או לא ברורה. (ראה פסק דין אפרופים, שם). יש לציין, כי עוד קודם שנאמרו הדברים בפרשיית אפרופים, חיווה כבר בית המשפט דעתו, כי בפרשנות פוליסת ביטוח יש לאמץ את אותה אופציית פרשנית אפשרית, המלמדת על כוונת המתקשרים, ושיש בה סבירות ואיזון. על כן, גם כאשר קבע בית המשפט העליון כי כתב פוליסה יפורש דרך כלל ככתבו וכלשונו, על פי משמעותם המילולית הפשוטה והסבירה של המילים, הרי אין לראות במילה הכתובה את חזות הכל. וכך מצאנו בע.א. 124/89, הפניקס הישראלי - חברה לביטוח בע"מ נ' יוסף כהן פד"י מו (2) 372 בעמוד 379: "אלה אכן כללים חשובים, שהתגבשו בפסיקתנו עם הזמן, והם אכן ינחונו לכיוון הפרשני הרצוי. אולם גם בהם אין לראות חזות הכל. על כל אלה מאציל כלל הפרשנות הבסיסי היפה לכל מקרה, שבבוא הפרשן - השופט לפרש חוזה, לענייננו פוליסת ביטוח, ישווה נגד עיניו, מחד גיסא, את החובות החוקיות המוטלות על המבטח, ומאידך גיסא, את תכלית חוזה הביטוח המסוים". על כן, בבואנו לפרש פוליסת ביטוח, עלינו לשוות לנגד עיננו את הסיכונים, אותם צפו הצדדים לפוליסה, בעת התקשרותם. זוהי למעשה מטרתו הבסיסית של חוזה הביטוח, שהינו מתן הגנה למבוטח בפני אותם סיכונים צפויים. רשלנותו של המבוטח עשויה להיכלל במסגרת אותם סיכונים צפויים. (ראה למשל ע.א. 3182/02 אשד (1980) מהנדסים ויועצים תעשיה ניהול ומיכון בע"מ נ' המגן - חברה לביטוח בע"מ, פד"י נח 2 179 בעמודים 188 - 189). שעה שמדובר בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית, הבאה להגן על שומר מפני סיכוניו המקצועיים כשומר, הרי ברי , כי אחד הסיכונים העיקריים הינו אי אספקת שירותי שמירה ראויים, עקב רשלנותו, או רשלנות העובדים מטעמו, אשר היה בהם כדי לגרום לכך ששירותי השמירה באתר לא יביאו למניעת נזקים מן הלקוח. אין ספק, כי אחד הסיכונים הסבירים, הנכללים בגדרה של מסגרת זו, הינו הסיכון של הרדמות השומר באתר. סיכון זה, בהיותו סיכון סביר ורגיל, המטיל חבות נזיקית, או חוזית, על שומר שכר כלפי בעל חוזהו, מצוי ממילא, בגדר ציפיותיו של מזמין הפוליסה, כי הפוליסה תכסה סיכון זה. אך סביר הוא, כי אומד דעתו של בעל מקצוע, הרוכש פוליסה, אשר תכסה את אחריותו המקצועית, הינו כי הביטוח ישתרע על פני סיכונים רגילים, צפויים וסבירים, אליהם עלול הוא להיקלע במסגרת ביצוע מלאכתו. על פי הכללים שהתפתחו בפסיקה, יש לכבד את ציפיותיו הסבירות של המבוטח. בהתאם, יש לפרש את פוליסת הביטוח, במידת האפשר, באופן אשר תעניק כיסוי ביטוחי למבוטח, כאשר פירושם של תנאים מחריגים, יהא פירוש מצומצם, למען לא יופטר המבטח מחבותו. (ראה רעא 3128/94 אגודה שיתופית בית הכנסת רמת חן נ' סהר - חברה לביטוח בע"מ פד"י נ (3) 281 בעמודים 297 עד 303). במקרה שלפנינו, מנוסח סעיף 3 לרשימה באופן עמום משהו. לא נדע מהו נזק הנגרם כתוצאה מאי התייצבות שומר, או כתוצאה מאי מילוי תפקידו. הנזק שהתרחש במקרה שלפנינו, הינו נזק הנובע ממעשה גניבה. לא מצאנו בפוליסה, כי הפוליסה אינה מכסה נזקים שהינם תוצאה של מעשי גניבה, פריצה, שוד, וכיוצ"ב. הפוליסה כאמור, נועדה להבטיח את המבוטח, כי במידה ויחוייב בנזיקין כלפי בעל חוזהו, הוא ישופה על ידי חברת הביטוח. מתן פרשנות מרחיבה לסעיף האמור, כפי המוצע על ידי המערערת, יש בה כדי לרוקן את פוליסת הביטוח מתוכן. ברי, כי לא כך יש לראות את אומד דעתם של בעלי הדין. על כן, מסכימים אנו עם קביעותיו של בית המשפט קמא, כי תכליתה של הפוליסה היתה להבטיח למעביד מקור מימון לנזקים שיווצרו עקב קיום רשלנות מצידו כלפי צד ג', בעל חוזהו. נוכח תכלית זו, מתחייבת פרשנות תכליתית מצמצמת לתניית ההחרגה, שאלמלא כן, תרוקן תנייה זו את הפוליסה מתוכנה לחלוטין. דברים אלה אף עולים עם הרעיון המובע בסעיף 26 לחוק חוזה הביטוח, אשר נוכח הוראת סעיף 39 (א) לחוק, הינה הוראת קוגנטית, שאין להתנות עליה. סעיף 26 הנ"ל, פוטר את המבטח מחבותו, רק מקום בו נגרם מקרה הביטוח בידי המבוטח או בידי המוטב, במכוון. ומכאן, שרשלנות גרידא לא תביא לפטור המיוחל. על כן, מציע אנוכי לחבריי לדחות את ערעור המבטחת בסוגיה זו. ד. תקופת הביטוח 11. טענתה של המבטחת, לפיה הפוליסה בנויה על בסיס CLAIMS - MADE לא הועלתה אלא בשלב סיכומיה בכתב. איני מקבל את הטענה, לפיה הועלתה טענה זו, שהינה טענה עובדתית מובהקת, כבר בכתב ההגנה. הטיעון בכתב ההגנה, לפיה הפוליסה אינה חלה, הינו טיעון סתמי. כל הקורא טיעון זה, יתקשה להבין כי אכן המערערת מפנה אצבעה לסעיף נסתר זה או אחר בפוליסה. על פי תקנה 85 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984: "לא די בהכחשה כללית אלא חייב בעל דין לדון במפורש בכל טענה שבעובדה שאין הוא מודה באמיתותה, חוץ מטענה לדמי נזק". ואילו תקנה 89 מוסיפה: "הנתבע או התובע, לפי הענין, חייב להעלות בכתב טענותיו כל דבר הבא להראות שהתובענה או התביעה שכנגד אין לה על מה שתסמוך, או שהעסקה בטלה או ניתנת לביטול מבחינה חוקית, וכן כל נימוק של הגנה או של תשובה, שיש בו - אם לא הועלה בכתב הטענות - כדי להפתיע את בעל הדין שכנגד או לעורר שאלות שבעובדה שאינן עולות מתוך כתבי הטענות הקודמים, כגון תרמית, התיישנות, שחרור, תשלום, ביצוע או עובדות המגלות מעשה לא חוקי". על כן, משטענה המערערת כי הפוליסה אינה חלה, היה עליה להיכבד ולפרט, אחת לאחת, את העובדות עליהן נסמכת טענה זו, ולהפנות להוראות הרלוונטיות שבפוליסה. נוסח ההכחשה הכללית שבכתב ההגנה, אינו מאפשר לכל קורא סביר, או למבוטח סביר, להבין מהן הטענות, עליהן נתמכת המערערת. בהתאם, אף לא ניתן היה לצפות מן המשיבה, כי תוכל להערך ולהגיב על הטענה. לא מצאנו בכתב ההגנה, בכל מקום בו, כי הפוליסה אינה חלה, שכן, תקופתה מתייחסת אך ורק למועד הגשת התביעה. אף לא מצאנו הגדרה באשר למהות "התביעה", אשר יש להגישה נגד המבטחת, האם הכוונה, לכתב תביעה המוגש לבית משפט, או די בפנייה בעל-פה למבטחת, או בפנייה בכתב. סביר להניח, כי לו היתה המערערת טוענת, בצורה ברורה ובהירה, כי הפוליסה מתייחסת למועד הגשת התביעה, יכולה היתה המשיבה להערך ולטעון טענות מתאימות, כגון הטענה כי פנתה, תוך כדי תקופת הביטוח, אל המבטחת והודיעה לה על התביעה האמורה. במקרה שלפנינו, העובדה כי המבטחת העלימה את טענתה, מאחורי מסך עשן של טיעון כללי, שללה מן המבוטח את האפשרות לטעון את כל טענותיו כדבעי, ולהביא ראיותיה בהתאם. 12. בנסיבות אלה, אך סביר הוא כי בית המשפט קמא לא התיר את הרחבת החזית, ולא הסכים לקבל את טענתה של המערערת בסוגיית בסיס הפוליסה. ה. הראיות באשר להתייצבות השומר באתר 13. בערעורה טוענת המערערת דבר והיפוכו. מחד, טוענת היא כי השומר, אשר היה באתר, נרדם בשמירה וכתוצאה מכך מופטרת היא מחבותה. מאידך, טוענת היא כי השומר לא התייצב כלל, או כי לא הוכחה התייצבותו של שומר כאמור. נכון אמנם, כי קיים קושי באשר להתייצבותו של השומר הספציפי, בשמו נקבה המשיבה. עם זאת, צירפה המשיבה מסמך הקרוי "תצהיר", עליו חתם אותו שומר - שפיק אל חוואח, ואשר הודה כי ישן. עצם העובדה כי המסמך צורף בהסכמה וכי המערערת תומכת את טענותיה בעובדות המפורטות בו, יש בה כדי להביא לכלל מסקנה, אליה הגיע בית המשפט קמא, כי אכן התייצב שומר באתר. יתר על כן, בית המשפט קבע, קביעה שבעובדה, כי באתר נכח שומר. קביעה זו נסמכת אף על עדותו של קב"ט הקק"ל, אשר העיד כי ראה את השומר באתר. (ראה סעיפים 11 - 12 לתצהירו של מר אריאל בן זאב). גם אם יסתבר כי לא אותו שומר ספציפי שמר באתר, הרי לנוכח עדותו של מר בן זאב, כי מצוי היה שומר באתר, אין אנו רואים כל מקום להתערב בקביעה עובדתית זו של בית המשפט. ה. אשם תורם 14. אין חולק על כך, כי המשיבה התרשלה. הפוליסה נועדה להבטיח מקרים מעין אלה. מבוטח שאינו מתרשל, אף לא נתבע על ידי לקוחו בגין הפרת חובותיו כלפיו. על כן, כאשר דנים אנו בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית, הרי ממילא אף יוצאים אנו תוך הנחה כי המבטח התחייב לחוב גם במקרים בהם ינהג המבוטח ברשלנות. על פי פסק הדין שצירפה המערערת, החליט בית המשפט המחוזי בחיפה, במקרה של פוליסת ביטוח סיכוני רכוש, להשית אשם תורם על מבוטח, ובהתאם להפחית את סכום התגמולים. (ראה ע.א. 1307/05 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' פי.וי.בי הדבקות בע"מ - [לא פורסם]). מסכימים אנו, כי אכן, עקרונית, חלה דוקטורינת האשם התורם אף בדיני החוזים. עם זאת, אין אנו משוכנעים, נוכח הוראת סעיף 26 לחוק חוזה הביטוח, שהינה כאמור הוראה קוגנטית, כי אכן יש להחיל דוקטורינה זו על חוזה ביטוח. מכל מקום, על פי האמור באותו פסק דין, והאסמכתאות המוזכרות שם, לא תוחל הדוקטורינה, אלא כאשר מדובר ברשלנות רבתי של מבוטח. לשם כך, נדרשים שני תנאים מצטברים, כאשר התנאי הראשון הוא כי המבוטח סטה סטייה ניכרת מרמת הזהירות הנדרשת, ואילו התנאי השני הינו סובייקטיבי נפשי - כי מצבו הנפשי של המבוטח היה מצב של פזיזות או אי אכפתיות. האסמכתא עליה נסמך פסק דין זה, הינו פסק הדין בע.א. 56/77 לה נסיונל חברה לביטוח בע"מ סטרפלס תעשיות (1967) בע"מ פ"ד לג (1) 337. פסק דין זה ניתן בטרם הותקן חוק חוזה הביטוח. על כן, אין אנו משוכנעים כי הוראותיו עולות כיום בקנה אחד עם הוראת סעיף 26 לחוק. מכל מקום, לא נמצא לנו כי במקרה שלפנינו סטתה המשיבה, סטיה רבתי, מסטנדרט הזהירות הנדרש, עד כדי כך, שניתן לומר כי היא פעלה מתוך מצב נפשי של פזיזות או אי אכפתיות. לא נטען ולא הוכח כי במועד ביצוע אירוע הנזק, אמורה היתה המשיבה לצפות כי באותו היום יבואו גנבים לאתר. על כן, סבורני כי אף בנקודה זו דין הערעור להידחות. ו. סוף דבר - 15. נוכח האמור לעיל בחוות דעתי, מציע אנוכי לחבריי לדחות את הערעור. המערערת תשא בהוצאות המשיבה בסך של 12,000 ₪ בצירוף מע"מ ועליהן הפרשי הצמדה וריבית כחוק. בנימין ארבל-שופט השופט חטיב: מצרף אני את דעתי לדעת חברי כב' השופט ארבל, ומסכים כי דינו של הערעור דחיה. האשם חטיב - שופט השופט הווארי: אני מסכים. זיאד הווארי - שופט הוחלט לדחות את הערעור כאמור בחוות דעתו של השופט ארבל . קרן קיימת לישראלאחריות שומריםחברת שמירה