עתירה לביטול פסק בורר

דוגמא לפסק דין בנושא עתירה לביטול פסק בורר: עתירה לביטולו של פסק בורר שניתן ע"י עו"ד שלמה הס ביום 2.4.12 ובמקביל עתירה לאישורו. רקע עובדתי בין מבקשי האישור - החברות ריאד אספניולי בע"מ, בן עזריה בע"מ ובעל השליטה בהן - עו"ד אופיר כהן (שלושתם יכונו להלן - היזם) לבין מבקשי הביטול- חברת פלונית בע"מ ובעל השליטה בה פלוני (להלן - הקבלן) נכרת ביום 9.5.2011 הסכם לבניית בית דירות ברח' אלעזר ביפו, לפיו אמור היה הקבלן לבנות את הבניין בתמורה לסך של 11,720,000 ₪. לימים התגלע סכסוך בין היזם לבין הקבלן, במהלכו האשים כל צד את משנהו בהפרת ההסכם, ובעקבותיו נטש הקבלן, ולגרסתו סולק, את האתר בטרם השלים את בניית הבניין. היזם התקשר בחוזה חדש עם חברת אשבד בע"מ (להלן - הקבלן החלופי), שבשעתו ניגשה אף היא למכרז שפורסם ע"י היזם. התביעות ההדדיות הועברו, בהתאם לתנית בוררות, להכרעתו של בורר שמונה ע"י לשכת עורכי הדין, עו"ד שלמה הס (להלן - הבורר) אשר פסק דינו מיום 2.4.12 (להלן - הפסק או פסק הבורר) הינו נושא הדיון. יצויין כי כבר נדרשתי בעבר לסכסוך שבין הצדדים, עת דנתי בבקשות לעיכוב הליך הבוררות, להעברת הבורר מתפקידו, ובבקשה להורות על ביטולה של החלטת ביניים, וניתנו על ידי בנדון מספר החלטות. פסק הבורר הבורר קבע כי הקבלן הפר את ההסכם בהפרה יסודית משלא המציא ליזם את הערבות הבנקאית אותה התחייב להמציא, ומשניתנה לו הזדמנות לתקן את ההפרה והוא לא עשה כן. בה בעת דחה הבורר את טענת הקבלן להפרה מצד היזם המתבטאת לדבריו בבקשתו להתאים את תנאי ההסכם לפי דרישת הבנק המלווה, אשר דרש כי יובהר שהבנק אינו ערב להתחייבות היזם כלפי הקבלן, הגם שברור היה כי התשלומים להם היה זכאי יבוצעו ישירות מחשבון הלווי. הבורר פסק לטובת היזם פיצוי מוסכם שהוערך ע"י הצדדים בהסכם ב- 5,000 ₪ ליום, בגין 72 ימי אחור, בשים לב שהמועד המוסכם לסיום העבודה ע"י הקבלן נקבע ל- 19.11.12, עת מועד הסיום שנקבע בהסכם עם הקבלן החלופי נקבע ליום 31.1.13, וכן בגין 7 ימים נוספים בעטיו של צו המניעה שניתן לבקשת הקבלן ביום 18.8.11. הבורר אף חייב את הקבלן לשלם ליזם פיצוי בגין הפרש עלויות בניה הנובע מהמחיר שהתחייב היזם לשלם לקבלן החלופי, וכן פיצוי בגין אי בנית חדר טרנספורמציה, פיצוי בגין נזק לא ממוני, ובסך הכל סך של 860,307 ₪, בתוספת הוצאות הבוררות והוצאות משפט. הבורר דחה את דרישת הקבלן לתשלום בגין עבודות נוספות, משהוסכם מראש על תשלום אחר, כן דחה את דרישתו לתשלום בגין עבודות שביצע וטרם שולמה תמורתן, משקבע כי לו אישר תשלום נוסף, ממילא היה גדל בהתאמה הפיצוי בראש הנזק המבטא הפרש עלויות. טענות הקבלן בבקשתו המקורית, תקף הקבלן את יחסו של הבורר אליו שהיה, לטענתו, עויין, ולוקה בעוד מרעין בישין שיהא זה מיותר לפרטם, עת מלכתחילה גמר אומר בדעתו לפסוק לטובת היזם. גם הדיונים התנהלו באופן שקיפח את זכויותיו, בשים לב, בין היתר, לסירובו של הבורר לדחות דיונים הגם שמקור הבקשה היה סיבה בריאותית של בא כוחו. מתוך אסופת הטענות שנטענו לגופו של עניין, ואשר חלקן הארי נושאות אופי ערעורי, יש למנות את העיקריות שבהן: הבורר פסק בניגוד לדין המהותי וחרג מסמכותו עת חייב את הקבלן בפיצוי המוסכם. נטען כי האיחור הינו רעיוני ונובע ישירות מהחוזה החדש שנכרת עם הקבלן החלופי, ואשר אין לקבלן כל שליטה עליו. הבורר לא היה רשאי לחייבו בפיצוי בגין אי בניית חדר טרנספורמציה, משבעת ההיא טרם ניתן היתר לבנייתו. כן נטען כי הבורר לא הכריע בעניין שנמסר להכרעתו משלא פסק בתביעת הקבלן לתשלום בגין עבודה שבוצעה על ידו בפועל ולא שולמה תמורתה. לאחר חילופי הייצוג, חזר בו בא-כוחו החדש של הקבלן מהטענות המטילות דופי באופיו של הבורר באופן אישי, וטוב שכך. הטענה ביחס לפיצוי המוסכם צומצמה לשבעת ימי העיכוב מכוח צו המניעה הזמני, והדיון התמקד באופן ניהול הבוררות, בכשל הנטען בכל הנוגע לקבלתו כראיה של תמליל ההקלטה, בהיעדר הכרעה בתביעתו של הקבלן, בקיפוחו של הקבלן באי קבלת תשלום בגין עבודות שביצע עד לנטישת האתר ובחיובו לשלם ליזם פיצוי בגין אי בניית חדר הטרנספורמציה. תשובת היזם היזם תומך בפסק הבורר מנימוקיו, וטוען כי כל טענות הקבלן לקוחות מהמתחם הערעורי, בניגוד לכלל היסודי הקובע כי אין בית המשפט שומע טענות מעין אלו בדונו בעתירת ביטול פסק בורר. גם אם טעה הבורר, ואין היזם מסכים שהבורר טעה , עדיין אין הדבר משמש עילת ביטול. היזם שולל את הביקורת שהוטחה כלפי הבורר בכל הנוגע לקבלת התמליל כראיה, דבר שכיח בניהול חקירה נגדית, מה גם שהקבלן הסכים לקבלת התמליל כראיה, ובכל מקרה ניתן היה להגישו במסגרת ראיות הזמה. באשר לסוגיית הפיצוי נטען כי הפיצוי המוסכם התייחס רק לסוגיית האיחור, ואליה בלבד, ומשכך רשאי היה הבורר לפסוק פיצוי גם בגין הנזק המיוחד שהוכח ואשר התבטא בהפרש המחירים שבין עלות הקבלן לבין עלות הקבלן החלופי. הפיצוי בגין חדר הטרנספורמציה לא נפסק בגין אי בניית המבנה כי אם בגין אובדן זכות ההשבה מאת חברת החשמל. דיון והכרעה 1. בראש ובראשונה יש להסיר מסדר היום את הטענות הקשות שהועלו ע"י הקבלן באשר לאופן ניהול הבוררות ע"י הבורר, במיוחד באי היעתרו לבקשות דחייה שהוגשו ע"י בא כוחו הקודם, והאשמתו במשוא פנים ובפגיעה בזכויותיו הדיוניות. הקבלן ובא כוחו הגישו לבורר מספר רב של בקשות דחייה והבורר נענה לחלק נכבד מהן. עמדתו של הבורר לפיה מצבו הבריאותי של בא כוחו הקודם של הקבלן אינו יכול לשמש עילה לדחיית הדיונים עד אין קץ, וכי ככל שמצבו לא ישתפר יקום הצורך בצירופו של פרקליט נוסף, הינה מובנת בשים לב לכך שהליך בוררות אמור להתאפיין בהכרעה מהירה ויעילה בסכסוך. האשמתו של הבורר במשוא פנים הייתה משוללת בסיס ומיותרת, ואינני רואה צורך למנות את כל הצעדים בהם נקט הקבלן על מנת לגרום לעיכובה של הבוררות. אופן ניהול הדיון נתון לשיקולו הבלעדי של הבורר, ובית המשפט אינו נוטה להתערב בלוח הזמנים שנקבע על ידו, מה גם שלא ירדתי לעומקה של הטרוניה נגד יעילותו של הבורר. 2. בהסכם שנכרת בין הקבלן לבין היזם מצוי סעיף בוררות הקובע כי: "הבורר ינמק את פסקו ויהיה כפוף לדין המהותי ולדיני הראיות, אך לא לסדרי הדין". משכך, יהיה עלי לבחון, בין היתר, אם הבורר אכן יישם את הדין המהותי בפסק הבוררות שהוציא תחת ידיו והאם ניהל את הדיון בהתאם לדיני הראיות. לא אכביר מילים על הכלל הבסיסי החל בהקשר זה והמבדיל בין החובה ליישם את הדין המהותי לבין טעות ביישומו, כאשר זו האחרונה, גם אם יוכח קיומה, אינה מהווה עילת ביטול. "...גישתם העקבית של בתי המשפט היתה והינה כי ההתערבות בפסקי בוררות ראוי לה שתיעשה במשורה, תוך מתן פירוש מצמצם ודווקני לעילות ההתערבות הקבועות בחוק...אותה גישה עצמה היא שעמדה לנגד עיני המחוקק עת בחר שלא לכלול בחוק הבוררות את עילת הביטול בגין "טעות על פני הפסק", עילה אותה מצינו בפקודת הבוררות שקדמה לחוק..." [רע"א 2237/03 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד נט(4) 529]. ברע"א 7401/11 Boyes Drive Investments CCואח' נ' ים חיים בע"מ ואח' (מיום 27.11.11) חזר והדגיש בית המשפט העליון כי "הלכה מימים ימימה היא כי טעות בישום הדין בידי הבורר אינה עילה לביטול פסק הבוררות...כך למשל הוא הדבר בנוגע לטענת המבקשות לפיה קיימת סתירה בין אופן חישוב הפיצוי לבין קביעת הבורר באשר לשיעור הפיצוי בו חויבו המבקשות. אף אם נפלה טעות בדרך חישוב הנזק (ואיני נדרש לכך), לכל היותר מדובר בטעות שנפלה בפסק הבורר". 3. ולענייננו - נקודת המוצא בדיון הינה החלטת הבורר לפיה הקבלן הוא זה שהפר את ההסכם בהפרה יסודית משלא המציא את הערבות הבנקאית אותה התחייב להמציא ומשנטש את אתר הבנייה. משקביעה זו אינה ניתנת לביטול, ובא-כוח הקבלן אף לא טען לכך, אך טבעית הינה הקביעה הנלווית המחייבת את הקבלן לפצות את היזם על נזקיו. בפסק הבוררות חייב הבורר את הקבלן לשלם ליזם פיצוי מוסכם בגין האיחור בגמר בניית הפרוייקט ובגין אותם הימים בהם צו המניעה הזמני היה בתוקף. במקביל, חייב הבורר את הקבלן לשלם ליזם גם פיצוי בגין נזק מוכח אשר התבטא בהפרש המחירים שבין עלות הפרוייקט שנקבעה מלכתחילה בהסכם שנכרת עם הקבלן, לבין העלות החדשה כפי שנקבעה בהסכם עם הקבלן החלופי. אכן נקבע בפסיקה כי פיצוי מוסכם ופיצוי בגין נזק מוכח אינם דרים בכפיפה אחת, וכי על הניזוק לבחור את אפיק הפיצוי הראוי לו, אולם עת מדובר בפיצוי בגין ראשי נזק שונים - אין כל מניעה להצטברות הפיצויים, שהרי לא נוצרת חפיפה בין הפיצוי המוסכם לבין הפיצוי האחר (ראו: ע"א 640/87 יוסף חורי נ' חברת החשמל בישראל בע"מ). וכפי שנפסק: "...אין יסוד לטענת המבקשים לפיה ישנה כפילות בסעדים שניתנו לזכות המשיבה בפסיקת ההפרש המגיע לה בגין דמי השכירות ובחיוב המבקשים לשלם לה פיצוי בגין הפרת ההסכם. ההפרש בדמי השכירות נועד לכסות את התשלום המגיע עבור השימוש במושכר, ואילו הפיצוי נועד להיטיב נזק שנגרם עקב נטישת המושכר בטרם פקע חוזה השכירות, וזאת בלא הודעה מוקדמת מטעמו של השוכר. משאין חפיפה בין ראשי הסעד האמורים, אין למצוא בפסיקתם זה בצד זה משום ליקוי כלשהו" [רע"א 1474/04 נגבה חשבונאות ואח' נ' יניב ס.א. לבניין ופיתוח (1983) בע"מ]. 4. סעיף 7.2 להסכם שבין הצדדים קבע פיצוי מוסכם בסך של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ בגין "כל יום של פיגור... מעבר למועד סיום העבודה שנקבע בחוזה זה לעיל" עת "הקבלן לא יסיים את העבודה במועד הקבוע בהסכם זה". הבורר אכן פסק לטובת היזם גם פיצוי בגין הנזק שנגרם לו בגין הגידול בעלות הבנייה וגם פיצוי מוסכם בגין האיחור בסיום הבנייה [בהסתמך על ההלכה שנפסקה בע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ (מיום 29.3.04)] אלא שלא הייתה כל מניעה לעשות כן, שהרי כאשר עסקינן בפיצויים מוסכמים שנקבעו בשל ראשי נזק ספציפיים ושונים, שאז זכאי הניזוק לתבוע מהמזיק בנוסף לפיצויים המוסכמים גם פיצויים רגילים עבור ראש נזק שלגביו לא נקבע בחוזה פיצוי מוסכם. יוער כי גם לו היה מתברר כי אין המדובר בפיצוי מוסכם בגין ראשי נזק נפרדים, הרי שגם אז היו כבולות ידי מלהתערב בנידון לאור ההלכה הבסיסית הקובעת כי טעות ביישומו של הדין המהותי איננה מהווה עילת ביטול. וכפי שנפסק: "אפילו טעה הבורר בדין 'לא יחליף בית המשפט את שיקול דעתו בשיקול דעת הבורר. משמעות עילת הביטול שבס' 24(7) אינה אלא זאת, שאם הבורר חויב לפסוק לפי הדין - עליו לעשות כן. התעלם מהדין ביודעין ובמכוון - יבוטל פסקו'" [רע"א 7099/01 לומיר אחזקות בע"מ נ' מואב ניסים ורות], וכן: "טעויות בפירוש הדין ויישומו מצדו של בורר, אשר הותנה בהסכם הבוררות שיפסוק בהתאם לדין, אין בהן כדי להוות עילה לביטול הפסק על יסוד סעיף 24(7) לחוק" [רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5), 511]. 5. עוד מלין הקבלן על כי הבורר לא הכריע כלל בתביעתו שלו לקבלת שכר עבור העבודה שביצע עד למועד בו הופסקה עבודתו, ומשכך הרי בפנינו עילת ביטול לפי סעיף24(5) לחוק הבוררות שתוצאתה ביטול הפסק, או למצער השבתו לבורר לצרכי השלמה. עיון בפסק הבורר מעלה שהבורר אומנם לא כימת בערכים כספיים את תביעת הקבלן לשכר עבודה, אף לא את ההוצאות שהוציא עד לעזיבתו את האתר, בטרם דחה את תביעתו זו, אלא שהנמקתו של הבורר בדבר היעדר הצורך לדקדק בתביעה ולכמתה לאור המסקנה כי דינה להידחות ממילא - מקובלת עלי. לא אחת נפסק כי אין בורר חייב לפסוק בכל טענה וטענה, חשובה ובלתי חשובה, עיקרית וחלופית, שבעל דין שוטח לפניו, ורשאי הוא להתייחס רק לאותן הטענות הצריכות הכרעה, לדעתו, ולא לעמוד על האחרות. הליך הבוררות אמור להוות "הליך מהיר, יעיל וזול" (דברי הסבר להצעת חוק הבוררות) ותחליף ראוי לדיונים בבית המשפט, ומשכך על הבורר להתמקד בעיקר ולהרחיק את הטפל. מקום בו סבור הבורר כי על מנת להגיע להכרעה בסכסוך שלפניו אינו נצרך להכריע בפלוגתא עובדתית או חשבונאית כלשהי, אין הוא חייב לעשות כן. 6. לו היה הקבלן משלים את עבודתו בהתאם למוסכם, היה על היזם לשלם לו, בהתאם לחוזה הפאושלי שנכרת ביניהם, סך כולל המתבטא ב-11,720,000 ₪. עד למועד עזיבת הקבלן את אתר הבנייה שולם לו ע"י היזם סך של 210,000 ₪ בתוספת מע"מ, ובהינתן שבהסכם שנכרת עם הקבלן החלופי התחייב היזם לשלם לזה האחרון סך של 11,700,000 ₪, הרי שהמחיר הסופי בו אמור היה היזם לשאת בגמר הפרוייקט, חלף המחיר שסוכם עם הקבלן, מתבטא בסך 11,910,000 ₪ + מע"מ. ההפרש בין השניים (190,000 ש"ח +מע"מ) מבטא את הנזק המוכח שנגרם ליזם בגין ההפרש בעלויות הבנייה. יוצא, איפוא, שלו שולם לקבלן בעבר סכום נוסף מעבר לסך של 210,000 ₪ פלוס מע"מ ששולם לו בפועל, או לו אושרה לו ע"י הבורר תוספת שכר - ראש הנזק בגין הפרש עלויות הבנייה היה גדל בהתאמה. בהיעדר ראיה שהקבלן החלופי היה דורש סכום נמוך יותר לו שולם לקבלן סכום נוסף, או כי עמדה בפני היזם הצעה זולה יותר והוא דחה אותה, הרי כל תוספת שהיה הבורר מאשר לקבלן, בין אם מדובר בשכר עבודה ובין אם מדובר בהחזר הוצאות, הייתה מקבלת ביטוי מיידי בגידולו של ראש הנזק המבטא את ההפרש בעלויות הבנייה, דהיינו, כל תוספת שהיתה מתווספת בצד האחד של המשוואה הייתה נגרעת במלואה בצידה השני, ולא הייתה מוצאת כל ביטוי בתוצאה הסופית. מכאן שהנמקת הבורר לפיה "...ואין כל טעם מעשי לדון בשיעור התמורה המגיעה לקבלן וליתן סעד בשל כך בשעה שסעד זה יקוזז אל מול נזקי היזם" - מקובלת עלי. בהקשר זה יוער כי טענת ב"כ הקבלן לפיה "זו לא טענה שהעלה היזם, זו המצאה של הבורר. הבורר מרוב להט וחוסר ערנות עשה כשל לוגי..." אינה במקומה שהרי הבורר בעצמו מציין (בעמ' 36 לפסק הבורר) כי המדובר בטענה שהועלתה בסעיף 160 לסיכומי היזם עת ביקש לקבל סעד הצהרתי בגין עלויות הבנייה הנוספות שיחוייב לשלם, אם יחוייב. 7. הקבלן אף קובל על חיובו בפיצוי בגין "עלות בניית חדר טרנספורמציה" וטוען כי בעת עזיבתו את האתר טרם ניתן היתר לבנייתו, ומשכך לא ניתן לחייבו לשלם פיצוי בגין אי בניית מבנה שלא ניתן לו היתר. הטענה איננה מדוייקת. לו אכן חוייב הקבלן בפיצוי בגין אי בניית מבנה שלא ניתן לו היתר, ביהמ"ש לא היה נותן לכך אישור משקביעה שכזו נוגדת את תקנות הציבור, אלא שהבורר חייב את הקבלן לשלם בראש נזק זה סך של 131,644 ₪ + מע"מ בגין אובדן סכום ההשבה שאמור להשתלם ליזם ע"י חברת החשמל בגין בניית חדר הטרנספורמציה. בעוד שבהסכם המקורי עם הקבלן ההחזר היה משתלם במישרין לכיסו של היזם, הרי שבהתאם להסכם עם הקבלן החלופי, ההחזר מחברת החשמל אמור להשתלם לכיסו הוא. משלא הוכח כי היזם יכול היה להתקשר בהסכם עם קבלן חלופי אחר אשר לא היה מעלה דרישה שכזו, מבטא אובדן ההחזר היבט נוסף של הנזק שנגרם ליזם בגין ההפרש בעלויות הבנייה. 8. בטיעונו לפני היום צמצם בא-כוחו של הקבלן את הטיעון המתייחס לפיצוי המוסכם שנפסק בגין האיחור, לפיצוי שנפסק בגין שבעת הימים, מתוך שלושה עשר הימים (18.8.11 - 30.8.11) בהם עמד צו המניעה שהוצא לבקשת הקבלן בתוקפו. הבורר סבר כי הקבלן יכול היה לבצע את פינוי הציוד המועט שהותיר באתר כבר ביום 23.8.11, אלא שהוא בחר להיאחז בצו המניעה הזמני ללא כל צורך במשך שבוע ימים לפחות, וכי "משמעותו של צו מניעה זה הינו הפסקת כל עבודה באתר שהיתה יכולה להתבצע על ידי הקבלן החדש - אשבד". הגם שלטעמי נבלעת תקופת שבעת הימים בתוך תקופת האיחור הכוללת אותה קבע הבורר לפי ההפרש בין תאריכי הסיום השונים שבשני החוזים, הרי שלכל היותר עסקינן בטעות שאיננה מהווה עילת ביטול. 9. עוד מלין הקבלן על כי הבורר התיר להגיש כראיה תמלול קלטת שיחה בינו לבין נציג היזם, ממנה עולה מעין הודאה מטעמו של הקבלן באשר לעזיבתו את האתר, משהוא רואה בכך סטייה מדיני הראיות המהווה עילת ביטול לאור כפיפותו של הבורר לדינים אלו. אינני רואה עין בעין עם הקבלן היבט זה. אין מניעה להציג לעד בחקירה נגדית תמלול שיחה בה הוא נשמע אומר דברים הפוכים מאלו שהעיד במהלך המשפט/בוררות, ובלבד שאין מדובר בהקלטה אסורה, מה גם שכפי שציטט בא-כוח היזם במהלך הדיון לפני מפרוטוקול הדיון בבוררות, הצהיר הקבלן על הסכמתו לקבל את ההקלטה כראיה, ובא-כוחו לא מחה על כך. יתרה מכך, מסקנתו של הבורר בדבר הפרתו של הקבלן את ההסכם אינה נסמכת אך ורק על התמלול, ודי באדניה הנוספים על מנת לתמוך בה, גם לו נגרע התמלול ממצבת הראיות. 10. לסיום אעיר כי התנצחותו המיותרת של הקבלן עם הבורר, גרירתו שלא לצורך לזירת ההתנצחות והאשמתו במשוא פנים לא תרמו אמנם לאווירה טובה בניהול הבוררות, אך אין לומר חלילה כי בגינה הגיע הבורר לתוצאה אליה הגיע. התוצאה בפני הקבלן עמדה משוכה כמעט בלתי עבירה בניסיונו לבטל את פסק הבוררות, משהחלק הארי של טענותיו התמקד בפן הערעורי אשר איננו מהווה עילת ביטול המוכרת על פי דין. הבקשה נדחית. פסק הבורר מאושר. הקבלן ישלם ליזם הוצאות הבקשה בסך 15,000 ₪. יישוב סכסוכיםבוררביטול פסק בוררות