דוגמא להחלטה בנושא עיון בתיק מכשיר לבדיקת שכרות: מהות הערר 1. בפניי ערר על החלטת בית משפט השלום לתעבורה בחיפה שניתנה מפי כב' השופט ש' יציב ביום 9.12.2012 בגדרה הורה בית המשפט לעוררת לאפשר לב"כ המשיב עיון בתיק המכשיר שבאמצעותו נערכה בדיקת הנשיפה למשיב, במשרדי התביעה בחיפה, בעיר תל אביב או בכל תחנת משטרה הנמצאת בתחומי השיפוט של בית המשפט המחוזי בחיפה. כן הורה בית משפט קמא לעוררת לאפשר לב"כ המשיב לקבל דגימת גז מבלון הכיול ששימש לבדיקת הכיול של המכשיר ביום שבו נערכה בדיקת הנשיפה למשיב. 2. ההחלטה נשוא הערר שבפניי ניתנה במסגרת בקשה לגילוי חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], תשמ"ב -1982. בבקשתו עתר המשיב לקבל לידיו בין היתר את תיק המכשיר באמצעותו נערכה לו בדיקת הנשיפה (להלן: "תיק המכשיר") וכן לאפשר לו לדגום גז ממיכל הכיול ששימש לכיול מכשיר הנשיפה שבו נעשה שימוש במועד העבירה המיוחסת למשיב. החלטת בית משפט השלום 3. לגבי העיון בתיק המשכיר הסכימה העוררת להיעתר לבקשת המשיב, אלא שהיא קבעה את מקום העיון בבית משפט השלום בקרית גת. בית משפט קמא ציין כי אכן העוררת היא הקובעת את מקום העיון, שכן לעתים חובק חומר החקירה ארגזים שקשה לניידם . יחד עם זאת, במקרים רגילים בהם החומר ניתן לניוד, המקום אותו תועיד התביעה לעיון אינו יכול להיות כל מקום העולה על דעתה. עוד הוסיף בית משפט קמא שעל אף שבית משפט בקרית גת הוא מקום סביר לביצוע העיון, אלא שבית משפט סבור שהעיון צריך להיות או במשרדי התביעה או בעיר שבה מצוי משרדו של ב"כ המבקש או בעיר שבה מתגורר המבקש או כל מקום אחר בתחומי השיפוט של בית המשפט שבו מתנהל המשפט. 4. באשר לעתירה לאפשר לב"כ המשיב לדגום את דגימת הגז ממכשיר הכיול, קבע בית משפט כי מדובר בגז שהוא חלק מחומר החקירה. בהקשר זה הפנה לרע"פ 3981/11 ממנו למד בית המשפט כי שאלת אמינותם של בלוני הכיול היא שאלה שעדיין לא הוכרעה ואחוז האלכוהול באותם בלונים הוא בהחלט חלק מחומר החקירה. טענות העוררת 5. בערר שהונח בפניי טענה העוררת כי שגה בית המשפט בהחלטתו הן בהתייחס למקום שבו יתקיים העיון בתיק המכשיר והן לגבי דגימת הגז ממכשיר הכיול. באשר למקום העיון, נטען כי הרציונל אותו ציין בית משפט קמא כאילו הוא העומד מאחורי קביעת מקום העיון אינו נעוץ בהיקף חומר החקירה וניודו, אלא ברצון לשמור עליו לבל יאבד כולו או חלקו. בענייננו, מדובר בחומר המצוי דרך קבע במעבדת מכשור ואכיפה של אגף התנועה במשטרה הממוקמת בסמוך לבית המשפט בקרית גת. בכל מקרה בו מתבקש צילום חומר חקירה כגון דא, ניגש קצין מהמעבדה בתאום מראש לבית המשפט בקרית גת ומאפשר לב"כ הנאשם להעתיק את חומר החקירה המבוקש. עוד נטען כי מיקום ומועד העיון בחומר החקירה נקבעו על ידי התביעה בהתאם לפררוגטיבה הנתונה לה בחוק ושגה בית המשפט קמא משראה להתערב בשיקול דעתה. עוד הוסיפה העוררת כי אף לעניין דגימת הגז נתפס בית משפט קמא לכלל טעות בהסתמכו על פסק הדין ברע"פ 3981/11. באותו מקרה סבה המחלוקת סביב אופן הגשת הראיה בנוגע לייצור בלון הכיול ובאם מדובר ברשימה מוסדית אם לאו. למכשיר עצמו עומדת היום חזקת התקינות, ובית המשפט אישר קביעה זו בפסק הדין הנ"ל. גם עצם השימוש בגז יבש לצורך איפוס ואימות המכשיר נמצא ראוי, ולכן נקבע על ידי בית המשפט כי הסיכוי שתתקיים טעות במדידה מבלי שזו תתגלה אינה עולה על אפשרות של טעות זניחה בהפעלת מכשיר מדידה מן הסוג הזה. בשולי הדברים הוסיפה העוררת כי לאחר בדיקה שנתקיימה לאחר החלטת בית משפט קמא נמצא כי הבלון הספציפי נשוא הבקשה הוצא משימוש עובר לבקשה ולמתן ההחלטה ולכן בכל מקרה החלטת בית המשפט קמא אינה ניתנת ליישום. טענות המשיב 6. המשיב מצדו טען כי סוגיית הגז במיכלי הכיול לא נבחנה פעם אחת ואיש לא בדק אם ערכי הגז שבתוך המיכלים אכן בטווח הסטייה המותרת. המשיב הפנה לכך שהעוררת טוענת בכל התיקים המתנהלים כי לא מדובר בחומר חקירה אך יחד עם זאת היא מבקשת להרשיע על סמך ממצאי אותו מכשיר. לשיטת המשיב השאלה היחידה שעל בית המשפט לבחון בבואו לדון בבקשה לפי סעיף 74 היא האם החומר שנתבקש הוא רלוונטי אם לאו. אם החומר הוא רלוונטי משמע שהמשיב זכאי לקבלו לידו כחלק מהכנת הגנתו במשפט. ד י ו ן 7. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להתקבל על שני חלקיו. ראשית, לגבי המיקום שנקבע לעיון בחומר החקירה, סבורני כי שגה בית משפט קמא שעה שקבע רשימת מקומות שבהם יש לאפשר את העיון ופסל את החלטת העוררת לאפשר לסנגור לעיין בחומר המבוקש בבית המשפט בקרית גת. סעיף 75 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב -1982 קובע את דרכי העיון וההעתקה ומורה כי "עיון בחומר החקירה או העתקה ממנו יהיו במשרד תובע או במקום אחר שתובע הועיד לכך. . . ". מדובר בהחלטה מנהלית לכל דבר ועניין ששיקול הדעת לגביה נתון לתביעה. כל עוד לא הצביע המשיב על חריגה ממתחם הסבירות בקבלת אותה החלטה, אין מקום להתערבות בית המשפט בשיקול דעתה של התביעה בקביעת מקום העיון וההעתקה. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח הקביעה של בית משפט קמא עצמו כי המקום אותו הועידה העוררת לעיון, קרי בית משפט השלום בקרית גת, הנו מקום סביר לביצוע העיון. לא ברור אם כן מדוע ראה להתערב בהחלטת העוררת ולשנות את המקום שנקבע על ידה. די בכך על מנת להביא לקבלת הערר וביטול החלטת בית משפט קמא בכל הנוגע למקום העיון. 8. אשר לדגימת הגז ממיכל הכיול, אקדים ואומר כי לנוכח הודעת ב"כ העורר כי המיכל אינו עוד בשימוש וכי החלטת בית משפט קמא אינה ישימה, ספק אם יש מקום להכרעה במחלוקת בין הצדדים, שכן זו הופכת להיות עיונית גרידא ובכל מקרה אינה ברת ביצוע. יחד עם זאת, ועל מנת להפיס דעתם של הצדדים אני רואה לקבוע למעלה מן הצורך כי אף אם ניתן היה להמציא מבחינה מעשית את דגימת הגז לידי ב"כ המשיב, דין טענת העוררת לעניין זה להתקבל. לאחרונה נידונה על ידי בית המשפט העליון סוגיית הוכחת אמינות בדיקת הכיול המתבצעת במכשיר המשמש לבדיקת מידת השכרות של הנוהג ברכב. בפסק דין מקיף שניתן מפי המשנה לנשיא כב' השופט א' ריבלין ביום 5.7.2012 ברע"פ 3981/11 נעם שרביט ואח' נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן: "פרשת שרביט") נקבע כי האפשרות כי נגרם עיוות דין למבקשים שם אינה מתיישבת עם התשתית הראייתית בעניינם. באותו פסק דין סקר בית המשפט באופן מפורט את הדרך שבה נעשה כיול מכשיר הנשיפה דוגמת המכשיר שבו נעשה שימוש בענייננו, באופן שלהלן: "נכונות התוצאה במכשירי הנשיפה נבחנת, כאמור, באמצעות מדידה כפולה. תחילה מתאפס מכשיר הנשיפה על-פי מיכלי האיכון הנמצאים בתחנות המשטרה. איכון התחלתי זה המתבצע אחת למספר חודשים נועד להבטיח את תקינותו של המכשיר. לאחר שנתאפס ונכנס לפעולה עובר ה"ינשוף" אימות יומי. במסגרת האימות הזה הוא נפגש עם מיכל כיול אחר וזאת הפעם לא למטרת אתחול וכיול כי אם למטרה של בדיקת התאמת התוצאות במכשיר עם הנתונים הרשומים על גבי מיכל האימות. בדיקת האימות נעשית כך: הבודק מזין באופן ידני אל תוך מכשיר ה"ינשוף" דגימת גז יבש עם שיעור אלכוהול בריכוז של 350 מק"ג כרשום על התווית בבלון האימות. אם מצא ה"ינשוף" כי תוצאות מדידתו שלו רחוקות בחמישה אחוזים או יותר מן הערך שהוזן אליו - הוא מתריע על טעות וננעל. משנמצא המכשיר מורה את השיעור הנכון, בהשוואה למיכל האימות, נוטלים השוטרים עוד מרווח בטחון ורק בהתקיימותו מובא הנוהג לדין. הסיכוי כי תתקיים טעות אך היא לא תתגלה - כיוון ששני בלוני הכיול, זה המשמש לאתחול המכשיר וזה המשמש לאימות השוטף, שוגים שניהם גם יחד ובאותה הטעות עצמה, הן בבדיקה התקופתית והן בבדיקה היומיומית - אינה עולה על כל אפשרות של טעות זניחה אחרת בהפעלת מכשירי מדידה מן הסוג הזה. המשטרה, המפעילה את מכשיר המדידה, נוטלת, כאמור, שולי ביטחון, הגבוהים מאלה שנדרשים על-ידי היצרן, עד שטעות משותפת כאמור וחריגה נוספת ממרווח הביטחון, שעולה על טעות בלתי מסתברת כזו, אינה יכולה לבוא בחשבון המסקנות העובדתיות". בית המשפט הוסיף וציין, תוך שהפנה לעפ"ת (י-ם) 25457-04-11 מדינת ישראל נ' עוזרי (טרם פורסם, 14.10.2010) כי למכשיר עצמו עומדת כיום חזקת התקינות לאור המסקנות העובדתיות של הערכאות הדיוניות וערכאות הערעור של בתי המשפט המחוזיים. כמו כן נקבע כי "גם עצם השימוש בגז יבש לצורך איפוס ואימות המכשיר נמצא כראוי, שכן מדובר בשיטה מדעית מקובלת בעולם - והיא בדוקה ומוכחת". 9. בענייננו, מבקש המשיב לקבל דגימה של הגז שנמצא במיכל הכיול. לאחר שנקבע כי השימוש בגז יבש הנו אמצעי מקובל ובדוק, ניתן לומר כי המטרה העומדת מאחורי קבלת הגז הנה ניסיון ההגנה להפריך את הנתונים הרשומים על גבי מיכל האימות. דא עקא שגם לעניין זה נקבע כי הבחינה הכפולה מספקת דיה שכן עובר לשימוש במכשיר הנשיפה, נעשית הזנה ידנית של דגימה מהגז שבו ריכוז האלכוהול עומד על 350 מק"ג כפי שרשום על תווית המיכל אל מכשיר הנשיפה. במידה ותוצאות מדידתו של מכשיר הינשוף רחוקות בחמישה אחוזים או יותר מערך זה, ננעל המכשיר באופן אוטומטי. נכון הוא שאותה בדיקה נועדה לבחון את תקינות מכשיר הינשוף אך היא תקפה גם לבדיקת ריכוז האלכוהול בגז המצוי במיכל הכיול. כפי שציין בית המשפט בפרשת שרביט, האפשרות ששני המכשירים, הן מכשיר הינשוף והן מכשיר הכיול ישגו באותה טעות עצמה הנה אפשרות זניחה ואינה יכולה לבוא בחשבון המסקנות העובדתיות. 10. בפסיקה נקבע זה מכבר כי ביסוד זכותו של הנאשם לעיין בחומר החקירה עומדת זכותו של הנאשם למשפט הוגן באופן שתינתן לו הזדמנות מלאה להכין את הגנתו נגד האישומים המיוחסים לו (ראו: בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פד"י נד(1), 376). עוד נקבע כי על אף שיש ליתן פירוש מרחיב למונח "חומר חקירה" אין מקום "להפליג למרחקים ולכלול במונח של חומר חקירה ראיות שהרלוונטיות שלהן לתביעה הפלילית הנדונה היא רחוקה ושולית. . . קביעת חומר חקירה צריכה להיות מודרכת על ידי כלל השכל הישר" (ראו: בג"צ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פד"י לט(4), 124). עוד נקבע באותו פסק דין כי "תקוה ספקולטיבית זו של ההגנה, שיימצא אולי בתיק מסוים חומר כלשהוא שיעזור לה לנגח בו את המשטרה או את התביעה, היינו נסיון לעשיית מה שקרוי "FISHING EXPEDITION", אלה בודאי אינם מצדיקים מתן צו להכללת תיק כזה בתוך "חומר החקירה". 11. בית המשפט המחוזי כבר נדרש לסוגיה דומה לזו העומדת לדיון בתיק זה. בתיק ע"ח ( מחוזי ת"א-יפו) 22585-06-12 קמלמכר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.6.2012) עמדה לדיון בקשה לחייב את התביעה למסור להגנה דגימת גז מתוך מיכל הכיול ששימש את מכשיר הינשוף. בהחלטה שניתנה על ידי כב' השופט צ' קאפח נקבע כי שאלת תקינותו של מכשיר הינשוף הוכרעה זה מכבר. כמו כן הפנה בית המשפט להכרעה בפרשת עוזרי הנ"ל שם נקבע בין היתר כי כאשר קיים פער של מעל 5% בין הריכוז הרשום בתעודה שעל הבלון לבין התוצאה בפועל, מביא הדבר לנעילת המכשיר. לכן קבע כב' השופט קאפח כי גם סוגיה זו הוכרעה זה מכבר. בדחותו את הערר הפנה לפסיקה לפיה "סקרנות לשמה או רצון להשיג חומר לתכליות ריקות "להגנת הנאשם" ונכונות לצאת למסע דייג שמא יימצא דבר שיסייע להגנה, אין די בהם (בש"פ 13792/96 דרעי נ' מדינת ישראל). כמו שם גם בענייננו, לא מדובר בחומר המהווה חומר חקירה רלוונטי. הסוגיה של בדיקת ריכוז האלכוהול במיכלי הגז כמו גם השימוש בגז יבש לצורך הכיול, הוכרעו זה מכבר. משכך, איני רואה כל רלוונטיות לקבלת דגימת הגז המתבקשת. 12. על יסוד מקבץ האמור אני מורה על קבלת הערר במובן זה שקובע כי העיון בתיק המכשיר יתקיים במקום שנקבע על ידי נציג העוררת, בית משפט השלום בקרית גת במועדים שיתואמו בין הצדדים. כמו כן, אני קובע כי אין העוררת חייבת לאפשר לב"כ המשיב לדגום דגימת גז ממיכל הכיול. משפט תעבורהשכרותמסמכיםבדיקת שכרות (אלכוהול)