סעד זמני האוסר להוציא לפועל הסכם

דוגמא לפסק דין בנושא סעד זמני האוסר להוציא לפועל הסכם: המבקשת ("המבקשת" או "חסן") הגישה בקשה על דרך של המרצת פתיחה שבה עתרה לסעד הצהרתי שהיא זכאית להירשם כבעלים בנכס מקרקעין המהווה 2000/6680 חלקים בחלקה 10 בגוש 10318 (מגרש מס' 4/10 על פי תכנית חלוקה מוסכמת) ("המקרקעין" או "הנכס"), וכי זכויותיה עדיפות וגוברות על כל זכות אחרת. בנוסף עתרה המבקשת לסעד של אכיפת הסכם, שעל פיו היא רכשה את הנכס מן המשיבה 1 ("המשיבה" או "סלמאן"). בגדר המרצת הפתיחה עתרה המבקשת גם למתן סעד זמני שיאסור על המשיבה מלהוציא אל הפועל הסכם שנכרת בינה לבין המשיבה 2 ("החברה") (בקשה מס' 1), ובדיון שהתקיים ביום 28.8.11 קיבלו סלמאן והחברה את המלצת בית המשפט והסכימו להותיר על כנו צו ארעי שניתן על פי החלטה מיום 8.8.11. הרקע בקיצור המתבקש הוא שבתאריך 18.3.05 נחתם הסכם בין סלמאן לבין המשיבה 3 ("משרקי"), שלפיו מכרה סלמאן את הנכס למשרקי ("ההסכם הראשון"). לימים נעשה בין סלמאן לבין משרקי הסכם נוסף, אשר חסן הייתה גם היא צד לו, שבו הוסכם שחסן תרכוש את הנכס תמורת סכום בש"ח השווה בערכו ל-160,000 דולר ארה"ב, כשסכום זה ישולם על ידי חסן למשרקי על רקע העובדה שבתאריך 2.12.06 נחתם בין סלמאן לבין משרקי הסכם לביטול ההסכם הראשון (הסכם זה, שנעשה ביום 23.12.06, יכונה "ההסכם המשולש"). בגין ההסכם הראשון נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, ואף שהוא בוטל על ידי ההסכם המשולש - לא נמחקה ההערה ומנגד גם לא נרשמה הערה מכוחו של ההסכם המשולש. בתאריך 7.6.11 נחתם הסכם בין סלמאן לבין החברה שלפיו מכרה סלמאן לחברה 4000/6680 חלקים בחלקה 10 בגוש 10318, ובכללם גם 2000 החלקים המהווים את הנכס ("הסכם החברה"). בגין הסכם החברה נרשמה ביום 9.6.11 הערת אזהרה וסמוך לאחר מכן, ביום 4.8.11, נרשמה הערת אזהרה לטובתה של חסן בגין ההסכם המשולש. חסן טוענת שזכותה בנכס מבוססת על ההסכם המשולש שנכרת בשנת 2006 ולכן, נוכח הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 ("חוק המקרקעין"), זכויותיה קודמות ועדיפות על זכויות החברה, שמקורן בהסכם החברה שנכרת רק בשנת 2011. לאחר שמיעת העדויות, עיון בחומר הראיות ובטענות הצדדים, הגעתי למסקנה שהדין הוא עם המבקשת ויש לקבל את תביעתה. החתימה על ההסכם המשולש העניין העיקרי שיש להכריע בו הוא הטענה שהעלתה סלמאן שהיא מעולם לא חתמה על ההסכם המשולש. נקל להבין שלטענה זו חשיבות מכרעת, שכן אם היא נכונה כי אז נמצאת תביעתה של חסן חסרת יסוד, ומנגד אם אינה נכונה כי אז לכאורה יש בהוראת סעיף 9 בחוק המקרקעין כדי לשמש בסיס לתובענה בכפוף לשיקולים של תום לב או העדרו, בכל הקשור למחדל לרשום הערת אזהרה בגין ההסכם המשולש. מפאת חשיבותו של עניין זה אדון בו תחילה ולאחר מכן, במידת הצורך, אתייחס גם לראיות שהביאו הצדדים האחרים, היינו חסן, החברה ומשרקי. סלמאן הגישה ביום 23.10.11 הודעה שצורפו אליה שלושה תצהירים: תצהיר שלה עצמה מיום 13.9.11, תצהיר של בנה מר אדיב עיאס ("עיאס") מיום 16.10.11, ותצהיר של עורך דין א' סעדי ("עו"ד סעדי") מיום 25.8.11. עם זאת, על רקע התפתחויות שהיו במהלך הדיון לא הוגשו תצהיריהם של סלמאן ושל עו"ד סעדי כראיה, ולעובדה זו חשיבות רבה כפי שאסביר להלן. התובענה שהגישה חסן נסמכת על ההסכם המשולש (אשר העתקו צורף כנספח ב' לתצהירה התומך בהמרצת הפתיחה). בעמוד השלישי של ההסכם המשולש מצויות שלוש חתימות בהתאם לצדדי ההסכם, היינו סלמאן כצד א', חסן כצד ב' ומשרקי כצד ג'. יצוין, כי במקום שנועד לחתימתה של סלמאן מצויה חתימה בטביעת אצבע. ליד החתימות על ההסכם מצוי כיתוב בכתב יד לאמור "הנני לאשר כי צד א' וצד ב' חתמו בפני" ומתחת לכך החותמת של עו"ד סעדי וככל הנראה גם חתימתו. ההסכם המשולש הוא, אם כן, ראיה לכאורה לתוכנו, ובאין ראיה לסתור אותו זכאית חסן לאכוף אותו בכפוף, כאמור לעיל, לשיקולים של תום לב או העדרו וכיוצא באלה. טענתה של סלמאן כנגד התובענה הייתה שהיא "מעולם לא חתמה על ההסכם המכונה "ההסכם המשולש"" (סעיף 2 לתצהירו של עיאס (מש/2); ההדגשה במקור, א"ק), ובהתאם להלכה שהטוען טענה החשובה לעמדתו במשפט נושא בנטל הראיה להוכחתה (ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ (9.5.11)), היה על סלמאן להוכיח את טענתה. אכן, נטל הראיה להוכחת עובדה שלילית, היינו שהיא לא חתמה על ההסכם המשולש, הוא בדרך כלל קל יותר מאשר הנטל להוכחת עובדה חיובית (ע"א 296/82 ד"ר ישעיה נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר - אבקו איזוטופוס אינק, פ"ד מ(3) 281, 302 (1986)), אלא שכפי שאסביר להלן - סלמאן לא הביאה כל ראיה שהיא לסתור את קיומו של ההסכם המשולש ואת חתימתה הלכאורית עליו, וגם התנהלותה במהלך הדיון תומכת בטענותיה של חסן. כאמור לעיל, על ההסכם המשולש מצוי כיתוב הנחזה להיות אישורו של עו"ד סעדי על כך שסלמאן חתמה על ההסכם המשולש. על רקע זה דחיתי בשלבים המוקדמים של ההתדיינות את בקשותיה של חסן להשמעת עדים, נוסף על עדותה של חסן עצמה, מפני שסברתי שאם תישמע עדותו של עו"ד סעדי עצמו, יהיה בה כדי לאפשר לי לקבוע אם יש ממש בהכחשתה של סלמאן את חתימתה על ההסכם המשולש, אם לאו. עו"ד סעדי הוזמן למתן עדות בישיבה שנקבעה ליום 18.4.12, ומשלא התייצב - הוצא כנגדו צו הבאה לבקשת חסן. עו"ד סעדי הגיש בקשה לביטול צו ההבאה (בקשה מס' 23), וטען כי במועד שאליו הוזמן הוא היה חולה, וכי מכל מקום הוא זומן לעדות גם מטעם סלמאן והחברה ולא היה מקום לזמנו כעד מטעמה של חסן. בבקשה הוא הוסיף וציין כי אינו מתחמק ויופיע לדיון הבא, שנועד ליום 2.7.12. ביקשתי את תגובות הצדדים לבקשה ואלה השיבו, כל אחד מטעמיו, שאינם מתנגדים לביטול צו ההבאה, וכך הוריתי. בדיון שהתקיים ביום 2.7.12 לא התייצב עו"ד סעדי, ולאחר ששמעתי את טענות באי כוח הצדדים בעניין זה הוריתי שתצהירו מיום 25.8.11, שלפי הודעתה של סלמאן יובא כחלק מראיותיה, לא ישמש כראיה בתיק זה. אוסיף עוד כי בא כוח המבקשת ציין באותו דיון שבשעתו, כאשר עמד על הפרק ביטול צו ההבאה, הוא לא התנגד לכך מפני שהוא ציפה שעו"ד סעדי יתייצב לדיון. בא כוח החברה הודיע כי מנקודת ראותה של החברה עדותו של עו"ד סעדי איננה נחוצה ולכן אינו מבקש להעיד אותו או לזמנו, ואילו בא כוחה של סלמאן הודיע, גם אם בשפה רפה, שהיא תוותר על תצהירו ועל עדותו. משאלה הם פני הדברים, נותרת בעינה המסקנה הלכאורית שנוכח אישורו של עו"ד סעדי על גבי ההסכם המשולש, הרי שסלמאן חתמה עליו כצד א' (היינו כמוכרת). אלא שבכך לא הסתיים העניין. בתום הדיון שהתקיים ביום 2.7.12 ועם סיום שמיעת הראיות מטעמה של חסן, ביקש בא כוחה של סלמאן לשוב ולדון בבקשה, שלא נעתרתי לה בשעתו, לאפשר לו להביא חוות דעת של מומחה בעניין האותנטיות של טביעת האצבע שהוטבעה על ההסכם המשולש כדי לקבוע אם של סלמאן היא, אם לאו. בא כוחה של חסן התנגד לבקשה ובא כוחה של החברה הצטרף להתנגדות. לאחר ששקלתי את הטענות שהועלו, דחיתי את הבקשה, בין השאר מפני שנראה היה שראיותיה של סלמאן כוללות את תצהירה שלה, כמו גם את תצהירו של עיאס, וסברתי שדי באלה כדי לבסס את גרסתה של סלמאן. לאחר שניתנה ההחלטה הודיע בא כוחה של סלמאן שמחמת מצב בריאותה היא לא תוכל להעיד והעד היחיד מטעמה יהיה עיאס. מטעם זה גם לא הוגש כראיה תצהירה של סלמאן. כסיכום ביניים ניתן לומר שבאין טענה שהעותק הצילומי של ההסכם המשולש, שצורף כנספח ב' לתצהירה של חסן, אינו מתעד נכונה את המסמך המקורי (להבדיל מן הטענה שהחתימה של צד א' המופיעה עליו איננה חתימתה של סלמאן), המסקנה הלכאורית היא שהמסמך משקף הסכם בין סלמאן לבין חסן ומשרקי, שלפיו חסן שילמה למשרקי את הסכום שהיה על סלמאן להשיב לאחרונה בעקבות ביטולו של הסכם מיום 19.6.05 שנעשה בין סלמאן לבין משרקי, ותמורת התשלום למשרקי תועברנה לחסן זכויותיה של סלמאן בנכס. במצב דברים זה היה על סלמאן להראות כי, כטענתה, החתימה שהוטבעה על ההסכם המשולש איננה חתימתה. בתצהירו של עיאס (מש/2) ניכר מאמץ להציג גרסה עובדתית שהחתימה על ההסכם המשולש איננה חתימתה של אימו, הלא היא סלמאן. בין השאר נטען כי אימו הונחתה על ידו מזה שנים רבות שלא לחתום על כל מסמך שהוא, אלא אם הוא עבר עליו ואישר אותו קודם לכן. נטען גם שעם קבלת התביעה הוא הציג בפני אימו את ההסכם המשולש, ו"על פי בדיקה שנערכה על ידינו טביעת האצבע המופיעה על ההסכם הנ"ל - אינה שייכת לאימי" וכי, למיטב ידיעתו, אימו גם הגישה תלונה על זיוף חתימתה למשטרת ישראל. עוד נטען, שעל פי בדיקה שהוא ערך עם עו"ד סעדי התברר לו שהאחרון הולך שולל על ידי אחיה של חסן שטענו שאימו חתמה על ההסכם, ועל יסוד טענתם זו אימת עו"ד סעדי את החתימה של סלמאן על ההסכם המשולש. עוד נאמר בתצהיר שההסכם המשולש מעולם לא הוצג בפניו או בפני אימו, ולראשונה נודע להם על קיומו רק לאחר שהוגשה התובענה. מצאתי את עדותו של עיאס כבלתי ראויה לאמון. למרות מאמציו הרבים לשכנע שההסכם המשולש לא היה ולא נברא, מסקנתי היא שההסכם היה גם היה, שסלמאן חתמה עליו בידיעתו של עיאס וכי הכחשתו עובדה זו אינה אמת. למסקנתי זו יש מספר נימוקים והיריעה קצרה מלמנות את כולם, ולדעתי די במה שיצוין כדי להראות שיש למסקנה זו על מה שתסמוך. אזכיר תחילה את מכתבו של עיאס מיום 19.7.09 לעו"ד מ' משרקי (מב/2) שבו הוא כתב לו, בין השאר, כי הוא עומד לרשותו בכל עת וכי אימו תחתום על כל מה שיידרש כדי שהוא יוכל לממש את הזכויות "בהתאם להסכם מיום ה-23.12.06, וגברת נהלה (משרקי, א"ק) ובעלה יקבלו את כספם מחברת על הדרך ויתר החייבים". מכתב זה הוצג לעיאס בחקירתו הנגדית על ידי בא כוחה של משרקי, והוא אישר את דבר קיומו ואת נוסחו, אלא שלטענתו תוכנו של המכתב הוכתב לו על ידי עו"ד משרקי (עמ' 29 לפרוטוקול). הוא חזר על דבריו אלה בחקירתו הנגדית על ידי בא כוחה של חסן (עמ' 35 לפרוטוקול), וכשנשאל על ידיו אם מקרי הדבר שבמכתבו נזכר התאריך 23.12.06 שהוא מועד ההסכם המשולש, חזר וענה שאת הנוסח הזה הכתיב לו עו"ד משרקי ולכן המכתב (מב/2) נוסח כפי שנוסח. דברים אלה של עיאס רחוקים מלהניח את הדעת ואין בהם אפילו תחילתו של הסבר לאזכור התאריך 23.12.06 במכתב. אם יש ממש בהכחשתו הגורפת של עיאס כי אימו חתמה על ההסכם המשולש, ניתן היה לצפות שההסבר שהוא ייתן לתוכן מכתבו (מב/2) יהיה שונה, כגון שלתאריך 23.12.06 יש משמעות אחרת הידועה לו ולעו"ד משרקי, ולכן הוא הסכים לתכתיב כביכול של נוסח המכתב. בנוסף, נאמר במכתב שמשרקי ובעלה יקבלו את כספם מחברת 'על הדרך' שהיא - כמסתבר מעדות אחרת שנמסרה במשפט - חברה השייכת לאחיה של חסן, ולא היה בפי עיאס כל הסבר לאמירה שמשרקי תקבל מהם את הכסף, ולכן מתחייבת המסקנה שמכתבו של עיאס (מב/2) שנכתב בשנת 2009 משקף את הדברים כהווייתם, היינו שההסכם המשולש אכן נעשה, שכלולה בו התחייבות להשיב למשרקי את כספה, וכי התחייבות זו תקוים על ידי חברת 'על הדרך' הקשורה לחסן. ישנם סממנים נוספים בעדותו של עיאס התומכים במסקנה שאין לתת בה אמון. בסעיף 4 לתצהירו ציין עיאס שאימו הגישה תלונה למשטרת ישראל על זיוף חתימתה על ההסכם המשולש. דברים אלה אינם מתיישבים עם אמירה אחרת בתצהירו (בסעיף 8), שהוא או אימו לא ידעו מעולם על ההסכם המשולש והתוודעו אליו לראשונה לאחר שהוגשה התובענה, היינו בשנת 2011. עניין הגשת התלונה במשטרה עלה גם בחקירתו הנגדית, כשהוא אמר (בעמ' 31 לפרוטוקול) את הדברים הבאים: "בהתאם להמלצת המשטרה הזמנתי את ראש מז"פ המומחה מס' 1 בארץ שיבוא, ובא ולקח ממנה צילומים ובדק את טביעות האצבע, בגלל מצבה הבריאותי הוא הקדים הכל, כי ביקשנו לבדוק את החתימה שלה, על ההסכם המשולש כי היא לא חתמה עליו, על יתר ההסכמים היא לא טענה שהיא לא חתמה. ולפי מה שהוא אמר הסיכוי גדול מאוד שזה לא חתימה שלה, אבל הוא לא רצה לתת חוות דעת". למשמע הדברים צפוי היה שיובא מטעמה של סלמאן ולו בדל ראיה התומך בכך שהיא הגישה תלונה במשטרה, שהמשטרה אכן בדקה אם החתימה על ההסכם המשולש היא חתימתה, ואולי שאכן יש בנמצא חוות דעת של המחלקה לזיהוי פלילי בעניין החתימה. לדבר מאלה לא הובאה ראיה כלשהי ואני מסיק, לכן, שהדברים הם דברים בעלמא אשר אין להם כל ערך ראייתי. בחקירתו הנגדית נשאל עיאס לגבי החזרת הכסף למשרקי, שהיא אחד העניינים שעליהם נסב ההסכם המשולש שאותו, כזכור, הכחיש עיאס. כשהתבקש להסביר כיצד הוחזר הכסף הוא אמר שהדבר נעשה על ידי אחד מאחיה של חסן, וכשנשאל אם יש לכך תיעוד הוא השיב "יש ביני לבינו התחשבנות יש לי צ'קים של 700-800 (צ"ל אלף, א"ק) ₪". כששב בא כוח חסן וביקש הוכחה להחזרת הכסף, שב עיאס והשיב תשובות סתמיות אשר לא ניתן להסיק מהן כי כי הכסף הושב. עיאס גם נשאל מדוע ויתרה סלמאן על עדותו של עו"ד סעדי, ותשובתו הייתה שלא היה ויתור על העדות אלא ש"הוא מתחמק מבית המשפט. למה הוא מתחמק: כי הוא יודע שמה שהוא כתב זה לא אמת, אין לזה זכר לאמת הוא לא ראה את אמא והיא לא חתמה. כל פעם אמר משהו אחר. אני מסביר לך, הוא מתחמק, ולא אני, זמנו יקר והוא לא צריך לחכות לסעדי. כל יום הוא משנה גרסה אחרת, אתה רואה עם מי יש לך עסק" (עמ' 34 לפרוטוקול). כמו בעניינים אחרים, גם תשובה זו של עיאס היא סתמית ואין בה כל ממש. בתצהירו של עו"ד סעדי, אשר לא הוגש כראיה, הוא הצהיר כי אימת את חתימתה של סלמאן על ההסכם המשולש על יסוד דבריהם של אחיה של חסן כי סלמאן חתמה בטביעת אצבעה. אם הצהרה זו אכן נכונה, ולכך אדרש בהקשר לעדותו של תייסיר חסן ("תייסיר"), כי אז סלמאן - או ליתר דיוק, עיאס - היו צריכים לעשות כל מאמץ על מנת לגרום לכך שעו"ד סעדי יתייצב לעדות ויאשר את הנאמר בתצהירו. ויתורו של בא כוח סלמאן על עדותו של עו"ד סעדי מקים את ההנחה שאם עו"ד סעדי היה מעיד, הייתה עדותו מזיקה לעניינה של סלמאן וסותרת את דבריו האמורים של עיאס (ע"א  9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.08)), וגם בכך אני מוצא תמיכה למסקנתי בדבר חוסר מהימנות גרסתו ועדותו של עיאס. בצד מסקנתי האמורה ביחס לגרסתו של עיאס, איני רואה עצמי פטור מלבחון את העדויות שתמכו בבקשה, היינו עדותה של חסן ועדותו של תייסיר. בתצהירה של חסן, שתמך בבקשה שבהמרצת הפתיחה, היא התייחסה להסכם המשולש, לתשלום למשרקי מכוחו וכן להשתלשלות העניינים בפרק זמן קצר שקדם להגשת התובענה, היינו מתאריך 20.7.11 ואילך (התובענה הוגשה בתאריך 8.8.11). בדיון שהתקיים ביום 18.4.12 נחקרה חסן על תצהירה ומעדותה, שממנה התרשמתי לחיוב, הסתבר שעובדת היותה צד להסכם המשולש אינה פועל יוצא של הסכמה בינה לבין משרקי וסלמאן, וכי היא חתמה על ההסכם מפני שאחיה ביקשו ממנה לעשות כן. לדבריה, תייסיר היה זה שהביא לה את המסמכים, ובכללם ההסכם המשולש, וביקש ממנה לחתום עליו (עמ' 3 לפרוטוקול). היא לא הכירה את סלמאן ולא ראתה אותה מעולם, והיא גם לא ידעה דבר על הנכס (עמ' 3 לפרוטוקול) ולא טיפלה בכל העניינים הקשורים בהסכם המשולש, בדיווח לרשויות או בתשלום שכן, לדבריה, "האחים שלי אחראים עלי ואני סומכת עליהם" (עמ' 7 לפרוטוקול). בתשובה לשאלות בא כוח החברה העידה כי אינה זוכרת בדיוק מי היה זה שהביא לה את ההסכם, ובצד זאת אמרה שהיה זה עו"ד סעדי. היא גם העידה שאינה זוכרת אם כאשר הובא לה ההסכם המשולש לחתימה כבר היו עליו חתימות של הצדדים האחרים (עמ' 8 לפרוטוקול). הגם שבעניינים מסוימים התגלו סתירות בעדותה של חסן, דעתי היא שעדותה הייתה מהימנה ואין בסתירות כדי לגרוע מהתרשמות זו. המסקנה שאותה ניתן להסיק מעדותה של חסן היא כי בכל הקשור להסכם המשולש הייתה חסן עושת דבריהם של אחיה, ומה שהיה מוטל עליה היה לחתום על ההסכם ותו לא. בחקירתה הנגדית על ידי בא כוחה של סלמאן הוא ניסה להראות שחסן עצמה לא חתמה על ההסכם, אולם לא שוכנעתי שאלה הם פני הדברים וכאמור, התרשמותי מעדותה היא שטענתה שהיא אכן חתמה על ההסכם, היא אמת. חסן לא ניסתה להסתיר את העובדה שלה עצמה אין כל חלק בעסקה שביסוד ההסכם המשולש וכי היא פעלה על פי בקשות אחיה, והאופן שבו נמסרה עדותה היה גלוי, ישיר ומעורר אמון. היבט אחר של פרשת החתימות על ההסכם המשולש מצוי בעדותו של תייסיר. אף שהתובענה הוגשה על דרך של המרצת פתיחה, וברגיל אין מרשים עדויות נוספות על אלה המוגשות בתמיכה לבקשה, התרתי את הגשת תצהירו של תייסיר (מב/1) שעל תוכנו הוא נחקר בעת הדיון ביום 2.7.12. בתצהירו של תייסיר תואר הרקע להסכם המשולש, ונאמר כי היה זה עיאס אשר שכנע את תייסיר ואת אחיו תחסין לרכוש את הנכס. על פי הטענה, עיאס פעל כך מפני שהסתבר למשרקי שעל מנת להשתמש בנכס עליה לקבל זכות מעבר בנכס מקרקעין סמוך שהוא בבעלות אימם של תייסיר, תחסין והמבקשת, ואלה סירבו לאפשר לה את המעבר. על רקע זה בוטלה רכישת הנכס על ידי משרקי, וביום 23.12.06 נחתם ההסכם המשולש אשר על פיו התחייבה חסן להשיב למשרקי את מה ששולם לסלמאן ולקבל את הזכויות בנכס. על רקע עדויותיהם של עיאס מצד אחד וחסן מן העבר האחר, אין קושי לקבוע שתייסיר ואחיו תחסין היו בעלי דברו של עיאס בכל הנוגע להסכם המשולש, ומעורבותן של סלמאן ושל חסן אינה אלא עניין פורמאלי משיקולים השמורים עם עיאס ועם תייסיר ותחסין. על כל פנים, בנוגע לחתימתה של סלמאן גרסתו של תייסיר היא שאכן סלמאן לא חתמה על ההסכם המשולש בפניו והוא מעולם לא מסר לעו"ד סעדי שכך היה (סעיף 18 לתצהירו של תייסיר). בחקירתו הנגדית הוא תיאר את השתלשלות העניינים ואמר שההסכם המשולש נכרת בפגישה שבה השתתפו הוא עצמו, עיאס, עו"ד סעדי, טאלב משרקי, אחיו ועו"ד מ' משרקי. לדבריו, אחותו חסן וכן סלמאן לא נכחו בפגישה, ועו"ד סעדי היה זה שהלך לחנותה של חסן, החתים אותה וחזר לפגישה (עמ' 20 לפרוטוקול). אשר לחתימתה של סלמאן על ההסכם המשולש העיד תייסיר כי "סעדי החתים אותה ובא אלינו. ככה זה, כך הוא אמר "החתמתי אותה ובאתי"". אם כן, גם בעניין זה יש משמעות לכך שסלמאן ויתרה על עדותו של עו"ד סעדי, שכן נראה שהיחיד שיש באפשרותו להביא את הדברים כהווייתם ולתאר את אשר אירע בכל הנוגע לחתימותיהן של סלמאן ושל חסן הוא עו"ד סעדי. על פי הנטען, היה בידי עו"ד סעדי לתמוך בהכחשה שסלמאן חתמה על ההסכם ובצד זאת גם לאשר שלא חסן היא זו שחתמה עליו כצד ב', ובשני עניינים אלה החשובים לעניינן של סלמאן ושל החברה - לא נמצאה עדות תומכת וסלמאן, כמו גם החברה, ויתרו על עדותו. מכאן המסקנה שיש להסיק לחובתה של סלמאן את העובדה שעו"ד סעדי לא העיד, ולהניח על יסוד האמור בהסכם המשולש שסלמאן אכן חתמה עליו כצד א' (היינו כמוכרת). כאן המקום להתייחס לטענתה של סלמאן, המבוססת על ההלכה שנפסקה בע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז(3) 240, 261 (1993), שכאשר צד מכחיש את חתימתו, על הצד השני מוטל הנטל להוכיח את אמיתות החתימה. דומה כי סלמאן לא דקה פורתא בהסתמכה על ההלכה האמורה. ראשית, מפני שכאשר סלמאן לא העידה במשפט ותצהירה לא שימש כראיה, לא ניתן לומר שמתקיימות הנסיבות שבהן "צד מכחיש את חתימתו", שהרי כל שיש בפניי הוא גרסתו של עיאס, שאליה כבר התייחסתי, שהוא למד מפי אימו שהיא לא חתמה על ההסכם. שנית, טענתה זו של סלמאן מתעלמת מן הנאמר בדיווח לרשויות המס, שהעתק ממנו הוגש בחקירתו החוזרת של עיאס (מש/3). מטעמים השמורים עימו הציג עיאס רק שני עמודים מתוך הדיווח על ביטול ההסכם שבין סלמאן לבין משרקי, אלא שמן הנאמר בעמוד השני, שהוא העמוד האחרון של הדיווח, עולה שעו"ד סעדי אישר את חתימתה של סלמאן על הדיווח ביום 23.12.06 שהוא, כזכור, יום חתימתו של ההסכם המשולש. סלמאן לא הביאה כל הסבר למקריות, כביכול, שבזהות התאריכים בין חתימת ההסכם המשולש ובין הדיווח לרשויות בדבר ביטול ההסכם הקודם שבינה לבין משרקי (ההסכם הראשון), וכאשר צד מכחיש את חתימתו על מסמך בנסיבות כאלה, אין לדעתי רלוונטיות להלכה הקובעת את נטל השכנוע. כל שיש בפניי הוא גרסתו - המוטלת בספק רב - של עיאס, וכשהיא מצטרפת למחדלה של סלמאן להביא את עו"ד סעדי להשמיע את עדותו בפני בית המשפט, המסקנה היא כאמור שחסן הרימה את הנטל המוטל עליה להראות שלכאורה ההסכם המשולש אכן נחתם, ותוקפו מחייב את הצדדים. גם את טענות החברה הנוגעות להסכם המשולש יש לדחות. החברה טוענת שבתום שמיעת הראיות יש לקבוע שאיש מבין העדים אינו יכול להעיד שראה את סלמאן חותמת על ההסכם המשולש. אף אם ייתכן שטענה זו נכונה, אין בה כשלעצמה ממש, מפני שהיא מתעלמת מעדויות וראיות אחרות המאפשרות להסיק, על סמך התנהלותו של עיאס, שהעובדה שאיש לא ראה את סלמאן חותמת על ההסכם איננה מקרית. בעניין זה די אם יוזכר שוב תיאור נסיבות חתימתו של ההסכם המשולש בסעיפים 4-6 לתצהירו של תייסיר (מב/1), תיאור אשר גם לאחר חקירתו הנגדית (עמ' 20-23 לפרוטוקול) לא נשללה האפשרות לקבלו כמהימן. כעולה ממנו, עו"ד סעדי היה "המוציא והמביא" בענייני החתימות על ההסכם המשולש, ומיותר לשוב ולציין שההימנעות מהבאתו לעדות צריכה להיזקף לחובתן של סלמאן והחברה. העסקאות הנוגדות נוכח המסקנה שהגעתי אליה היה מקום להורות על אכיפתו של ההסכם המשולש, אלא שכנטען על ידי חסן, סלמאן התקשרה בעסקה נוגדת, היינו, היא התקשרה ביום 7.6.11 בהסכם החברה (נספח ב' לתצהירו של עיאס) שלפיו מכרה סלמאן לחברה 4000/6680 חלקים בחלקה 10 בגוש 10318, וחלקים אלה כוללים את הנכס (שכזכור הוא 2000/6680 חלקים בחלקה 10 בגוש 10318). סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כי "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". מדובר, אם כן, בתחרות שבין חסן, המסתמכת על ההסכם המשולש, לבין החברה, המסתמכת על ההסכם השני. הכול מסכימים שהעסקה שבין סלמאן לבין החברה טרם נרשמה, ומכאן שלא מתקיים התנאי הקבוע בסיפא של סעיף 9 כדי שניתן יהיה לראות את העסקה של החברה עדיפה על פני זו של חסן. יחד עם זאת, הן סלמאן והן המבקשת טוענות שבנסיבות העניין יש לראות את התנהלותה של חסן כהתרשלות שהביאה ל"תאונה משפטית", ובהתאם להלכה שנפסקה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש קולוניאל פ"ד נז(2) 385(2003)("עניין גנז") יש לדחות את התובענה ולקבוע את עדיפות העסקה של החברה. טענותיהן של סלמאן והחברה מבוססות על כך שאף על פי שההסכם המשולש נחתם ב-2006, חסן לא טרחה לרשום הערת אזהרה לטובתה, ובעת שנחתם הסכם החברה, בחודש יוני 2011, לא הייתה כל מניעה לעשות כן, שכן הערת אזהרה שנחתמה בשעתו מכוחו של ההסכם בין סלמאן לבין משרקי נמחקה כבר בחודש מאי 2011. אלא שאני סבור שסלמאן והחברה אינן מדייקות כשהן מסתמכות על ההלכה בעניין גנז, כמו גם על הדברים שנאמרו בע"א  9767/08 סלמאן קדמני נ' סרחאן יוסף מולא (16.1.11). מטעמה של החברה העידו עו"ד ד' נאפא ("נאפא"), שהוא עורך הדין שייצג הן את החברה והן את סלמאן בכל הנוגע לחתימת הסכם החברה וכן מר מ' סעסעאני , מנהל החברה. בסעיף 5 לתצהירו של נאפא (מש/4) הוא אישר שבחודש מאי 2011, במהלך המשא ומתן שהתנהל קודם שנחתם ההסכם עם החברה, הוא בדק בלשכת רישום המקרקעין ומצא שרשומות, בין השאר, הערת אזהרה לטובתה של משרקי בגין הסכם מיום 20.3.05 המתייחסת לשטח של 2000 מ"ר מתוך כלל שטח החלקה, וכן הערת אזהרה מיום 25.9.08 לטובתה של דיאבה זעזע (אשר מעדויות אחרות עולה שהיא אימם של חסן ושל אחיה) המתייחסת לשטח של 2680 מ"ר. לענייננו רלוונטית הערת האזהרה שהייתה רשומה לטובתה של משרקי. בעניין זה טוענת חסן, ולדעתי היא צודקת, שכל עוד הייתה רשומה הערת אזהרה זו, לא ניתן היה לטעון כלפיה שהיא התרשלה וגרמה ל"תאונה המשפטית", שכן היא יכלה לסמוך על רישום הערת אזהרה זו שיגן עליה מפני עסקאות הנוגדות את ההסכם המשולש, ויוצא אם כן שפרק הזמן הרלוונטי לטענת התרשלותה של חסן הוא מחודש מאי 2011 ועד למועד חתימת החברה, היינו ביום 7.6.11. גם בעניין זה של הרשלנות המיוחסת לחסן, מחד גיסא, ולתום הלב שהחברה טוענת לו, מאידך גיסא, כדאי לתת את הדעת לתצהיר עדותו של עיאס (מש/2). בסעיף 9 לתצהירו מציין עיאס שהחברה רכשה את זכויות אימו "בתמורה מלאה ובתום לב" (ההדגשה במקור, א"ק), ובתמיכה לכך הוא אף צירף את העתק ההסכם הראשון, שלפיו רכשה משרקי את הזכויות מסלמאן וכן, וזה החשוב לענייננו, מסמך הנחזה להיות עותק של אישור רשות המיסים על ביטולו של אותו הסכם. מטעמים השמורים עם עיאס הוא לא צירף לתצהירו את ההסכם ששימש לרשות המיסים כאסמכתא לביטול ההסכם הראשון, ולדעתי הדבר אינו מקרי. כבר ציינתי שבחקירתו החוזרת של עיאס הוגש העתק הדיווח לרשות המיסים על ביטול ההסכם הראשון, שבו נאמר שמועד חתימתה של סלמאן על הדיווח הוא 23.12.06, ומן הסתם אם היה עיאס מעוניין להראות את ההסכם ששימש אסמכתא לאישורה של רשות המיסים - היה עליו לצרף את ההסכם המשולש שאת קיומו הוא כזכור מכחיש. כך או כך, אין לדעתי כל ערך למילותיו של עיאס שהחברה פעלה בתום לב עת התקשרה בהסכם עם סלמאן, ויש לבחון לעניין זה את ראיות ועדויות החברה, כמו גם את ראיותיה של חסן. בעניין זה יש חשיבות לעדותו של נאפא, אשר נשאל "תאשר שהעסקה נחתמה בין הצדדים (החברה וסלמאן, א"ק) כשהערת האזהרה של משרקי הייתה קיימת עדיין" והוא השיב "נכון" (עמ' 39 לפרוטוקול). דבריו אלה של נאפא מסבירים את האמור בסעיף 11 של תצהירו ש"אמנם במועד בו נחתם ההסכם ביום 7.6.11, טרם נמחקה הערת האזהרה לטובת מס שבח נצרת, אך בידי היו אסמכתאות מספיקות למחיקתה". האסמכתא שאליה התייחס נאפא צורפה לתצהירו, ועיון בה מלמד שהיא זהה למסמך שצורף כנספח ד' לתצהירו של עיאס. כעולה מן המסמך, הוא הופק על ידי רשות המיסים בתאריך 17.1.07, ונאפא נשאל על כך ובמיוחד על העובדה שההסכם החברה נעשה רק ב-2011 ואם לדעתו אין בכך משום עצימת עיניים. הוא השיב "אנחנו לאחר מעשה, הערת האזהרה בוטלה, העסקה מבוטלת. אני לא ראיתי שום בעיה בהמשך בגין ההעסקה", וכשנשאל: "אז אם העסקה מבוטלת, הערת האזהרה מבוטלת גם?" הוא השיב: "לא אמרתי את זה, אמרתי שהעסקה הייתה מבוטלת בלשכת מיסוי מקרקעין ולאחר מכן בוטלה האזהרה" (עמ' 40 לפרוטוקול). תהיה אשר תהיה המשמעות שניתן לייחס לדבריו של נאפא, קשה להסכים עם דבריו של עיאס שהחברה פעלה בתום לב. דומה כי הנסיבות הן כאלה שלכל הפחות צריכים היו להתעורר אצל החברה ספקות בנוגע למצב העניינים בכל הקשור בנכס, ואני נוטה לדעה כי יש ממש בטענותיה של חסן שהחברה העדיפה לעצום את עיניה ולא להשתדל יתר על המידה בהבהרת הספקות שצריכים היו להתעורר. השאלה מה הייתה הסיבה לכך, אם רצונה של החברה להתקשר בהסכם או שמא להיטותו של עיאס לעשות כן, איננה רלוונטית, והחשוב הוא שהחברה אינה יכולה להראות שבכל שלב שקדם להתקשרותה בהסכם עם סלמאן היא פעלה בתום לב במידה המאפשרת להטיל על חסן את האחריות ל"תאונה המשפטית" ולתוצאותיה. חסן טענה שבע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן פ"ד נח(1) 224 (2003) נפסק שהשאלה אם אי רישומה של הערת אזהרה בגין עסקה קודמת תביא להעדפת העסקה המאוחרת, תלויה בנסיבותיו של כל מקרה, וכי במקרה הנוכחי הנסיבות אינן מצדיקות תוצאה כזו. טענה זו מקובלת עליי שכן מן הראיות עולה, שגם אם מידת אשמתן של חסן מצד אחד, ושל החברה מן הצד האחר, בכל הנוגע ליצירת המצב של עסקאות נוגדות אינה שווה, לא מדובר במצב שבו צד אחד, היינו החברה, הוא תם לב לגמרי ואילו הצד האחר, היינו חסן, הוא רשלן או חסר תום לב לגמרי. לדעתי, די בתרומתה של החברה להיווצרות מצב העניינים כדי לשלול ממנה את תחולתה של ההלכה שנפסקה לעניין גנז. וכאשר ממילא אין תחולה לסעיף 9 לחוק המקרקעין, התוצאה היא שיש לדחות את טענותיהם של סלמאן והחברה, לקבל את התובענה, ולהורות על אכיפת חיוביה של סלמאן מכוחו של ההסכם המשולש. בשאר טענות סלמאן והחברה לא מצאתי בסיס מספיק כדי לשנות מן התוצאה אליה אני הגעתי ובה במידה גם לא מצאתי צורך להידרש לעדותה של משרקי ולנטען בקשר אליה. סיכומו של דבר, התביעה מתקבלת ואני מורה שבכפוף לתשלום כל המיסים ותשלומי החובה הכרוכים בכך, תגרום סלמאן לרישום הזכויות בנכס בשמה של חסן. סלמאן תשלם לחסן שכר טרחת עו"ד בסכום 15,000 ₪, וסכום דומה תשלם החברה לחסן. העירבון שהפקידה חסן בקשר עם הסעד הזמני יוחזר לה באמצעות בא כוחה. חוזהסעד זמני