דוגמא לפסק דין בנושא כתב ערבות בנקאית פגום: זוהי תביעה כספית על סך 175,000 ₪ אשר הגישו התובעים  נגד הנתבע, בגין כתב ערבות בנקאית פגום. א. תמצית טענות התביעה 1. התובעים נטלו אצל הנתבע ערבות בנקאית , על סך 8,000 ₪ לצורך השתתפותם במכרז של חברת "עמידר", ומסרו לנתבע בטוחות בסכום זה. כתב הערבות מס' 214744/02 הוצא על ידי הנתבע ביום 15.3.10 והומצא לתובעים כשהוא פגום, באי התאמה בסכומו בין הספרות למילים. בספרות נרשם סך 8,000 ₪ ובמילים שלושת אלפים ₪. טוענים התובעים שלמרות שהצעתם לרכישת הנכס הייתה הגבוהה ביותר - בסך 67,000 ₪ , הצעתם נכשלה, רק בשל הטעות בכתב הערבות הבנקאית וכי הערכת הנכס נשוא המכרז על פי הערכת שמאי הייתה 95,700 ₪. טוענים התובעים, כי מטרת רכישת הנכס נשוא המכרז הייתה עסקית, ובכוונתם היה לשפצו ולהשכירו, בשים לב למקומו ושוויו. 2. בנסיבות העניין, טוענים התובעים, לא עלה בדעתם לבדוק את כתב הערבות, למעט בדיקת נאותות איות השמות הנקובים בו. עוד לטענתם, הם לא היו צריכים לקרוא את כתב הערבות ולבצע הגהה, כיוון שכל אחריות להתרשלות רובצת על הנתבע, אשר התרשל בהפקת הערבות הבנקאית, ולכן עליו לשאת בנזקים שנגרמו להם בסכום התביעה. לטענתם, הבנק לא נהג כפי שבנק סביר אמור לנהוג, הן בהנפקת כתב הערבות, הן בבדיקתו והן בהתייחסותו אליהם לאחר מעשה. לטענת התובעים, הם התכוונו לשפץ את הנכס בעלות של 100,000 ₪ ולהשכירו כדירת נופש לתיירים, ואומדן נזקיהם עומד על 120,000 ₪ לתקופה של 10 שנים. כן עותרים, לחייב את הנתבע בסך 50,000 ₪ עגמת נפש והוצאות המכרז בסך 5,000 ₪. ב. תמצית טענות ההגנה 3. לטענת הבנק, התובעת 2 כלל אינה קשורה לחשבון שמנהל תובע 1 אצל הנתבע שמספרו 214744 (להלן: "החשבון"), ואין כלל יחסי בנק לקוח עימה. יתרה מכך, עד להגשת התביעה לא ידע הנתבע שהתובעת 2, או כל גורם אחר מלבד התובע, עשו שימוש בערבות הבנקאית נשוא תביעה זו. הבנק מפרט את השתלשלות העניינים להנפקת הערבות הבנקאית וטוען שבשעות הבוקר של יום 15/3/10 העביר התובע באמצעות הפקס אל הבנק, נוסח ערבות בנקאית אותו הוא ביקש שהנתבע ינפיק לו, וציין שיגיע תוך שעה לסניף הנתבע לקבלת הערבות הבנקאית. התובע נענה טלפונית על ידי פקידי הבנק שכאשר מסמך הערבות הבנקאית יהיה מוכן, הוא יוכל לסור לסניף הבנק לקבלתה, ואין טעם בהגעתו לסניף הבנק, טרם שזו מוכנה. למרות זאת ומבלי שהודע לתובע להגיע לבנק, הוא הגיע לסניף הבנק, הודיע שהוא חייב לקבל באופן מיידי את טופס הערבות, והפעיל לחץ על פקידי הבנק לזרז את הטיפול בערבות הבנקאית. 4. הערבות הבנקאית נבדקה על ידי פקידי הבנק תחת לחץ שהפעיל תובע 1, שעמד במרכז הסניף ולא הפסיק מלהלחיץ את פקידיו. התובע 1 חתם שקיבל את הערבות הבנקאית ואישר את נוסחה. טוען הבנק שלמרות הבדיקות שנעשו בנוסח הערבות הבנקאית, טרם שנמסרה לתובע, ועקב הלחץ שהופעל על ידי התובע על פקידי הבנק, נפלה טעות בנוסח הערבות כאשר סכום המילים לא תאם את הסכום בספרות. בהמשך פנה התובע מספר פעמים לפקידי הבנק וטען בעניין הערבות הבנקאית, אך אישר שנוסחה אושר על ידו מבלי ששם לב לטעות. 5. לטענת הבנק, התובעים לא עשו דבר למנוע את נזקיהם, ולא נקטו בכל הליך חוקי לערער על החלטת עמידר במכרז. לטענת הבנק, לא היה בידיעתו כל מידע לגבי מטרת הערבות הבנקאית אותה ביקש התובע בלבד, ולא התובעת. בכל מקרה, טוען הבנק, היה על התובע בעת קבלת הערבות הבנקאית, לבדוק את נוסחה לפרטים ולא רק את נכונות השמות המופיעים על כתב הערבות. הנתבע מוסיף וטוען, שלתובעים רשלנות תורמת בשיעור 100% בכך שלא בדקו את נוסח הערבות הבנקאית וכאמור, התובע חתם על נוסח הערבות. ג. דיון 6. המחלוקת הצריכה הכרעה בתביעה דנן, הינה: א. כלפי מי התחייב הנתבע בהפקת הערבות הבנקאית, כלפי התובע בלבד או כלפי התובעים שניהם. האם הטעות בהפקת הערבות הבנקאית שנעשתה על ידי הבנק, גרמה לנזקים הנטענים על ידי התובעים, ואם כן, מהו הנזק. ב. ככל שייקבע שהבנק גרם לנזקים הנטענים על ידי התובעים, האם לתובעים רשלנות תורמת ובאיזה שיעור. עדויות הצדדים 7. התובעים בתצהיריהם טוענים, כי תובעת 2 הינה שותפה מלאה של תובע 1, אך הפעילות בבנק ומול עמידר הייתה רק על ידי תובע 1. לטענתם, לא עלה בדעתם לבצע הגהה על כתב הערבות, והם ערכו רק בדיקת נאותות איות שמות הנקובים בכתב הערבות הבנקאית. בתצהירו הבהיר התובע, כי מטרת רכישת הנכס, שמיקומו בעיר העתיקה בעכו ונחשב כפוטנציאל תיירותי ייחודי, הייתה לשפצו ולהשכירו, וככל שלא תצלח ההשכרה, למכור את נכס לאחר השבחתו. התובע טען באחת, שתכנית התובעים הייתה לשפץ את הנכס בעלות של 100,000₪ (ס' 19 לתצהירו) ובשנייה טען (ס' 22 לתצהירו) שהשיפוץ עמד על 50,000 ₪ והרווח הצפוי מההשכרה , לאחר קיזוז הוצאות, היה אמור לעמוד על 1,000 ₪ בחודש. 8. התובע בחקירתו העיד, שהוא שלח לבנק ביום 15.3.10 הודעת פקס, לאחר ששוחח אודות פרטי הערבות הבנקאית, לה נזקק, בעל פה בשיחת טלפון עם פקידי הבנק. התובע אישר בעדותו, שבהודעת הפקס כתב "יש בעיה במרכזיה, מבקש להכין לי דחוף ערבות... אגיע בעוד שעה". (עמ' 2 ש' 20-26). דהיינו, התובע סתר עצמו בעדותו כאשר באחת טען, שקודם למשלוח הפקס התקשר טלפונית עם הבנק ובשנייה העיד שרשם בטופס הפקס, אשר נשלח באותו יום בשעה 09:35 שיש בעיה במרכזיה. עוד העיד הנתבע, שאת ההצעה למכרז היה עליו להגיש באותו יום עד לשעה 12:00 ולכן את אותו פקס שלח שעתיים וחצי בלבד, קודם לכן. לדבריו, בקשתו זו לערבות שהייתה מיועדת להגשה ביחד עם הצעה למכרז הייתה בזמן מתאים והאסטרטגיה של כל מגישי המכרזים הינה להגישם ברגע האחרון. 9. לדברי הנתבע, אין ספק שאלמלא טעות הבנק בטופס הערבות הבנקאית, הוא היה זוכה במכרז, ואף נאמר לו שהוא נפסל רק מפאת הטעות בטופס הערבות הבנקאית. לענין זה הוא היפנה לנספח ב' לכתב התביעה. נספח ב'  לכתב התביעה הוא הודעה מעמידר מיום 17/3/10 לתובעים, לפיה הצעת המכרז נפסלה בגלל הטעות בכתב הערבות. אין במסמך זה ולו ברמז, שאלמלא הטעות בערבות היה התובע זוכה במכרז והתובע אף לא העיד איש מטעם מפרסמת המכרז. וכבר נקבע כי "אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו מחשיפתו לחקירה שכנגד... ככלל,אי העדת עד רלוונטי "יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו...". (ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ פד"י (1) 239 בע"מ 245. ת.א. (ראשון לציון) 4712/01 ב.ג. את א. נ' צ'רבוס ניהול, תק-של 2002 (2) 650, עמ' 655. לגרסת התובע, הוא איש פיננסים שלמד ייעוץ והשקעות אשר חווה 3 מפלות בבורסה, ולכן אין ממש בטענת הנתבע שיכול היה להפיק את אותם רווחים בהשקעה של רכישת דירה וכן העיד, כי לא עשה עם הסך 67,000 ₪ שהיה מיועד לרכישת הנכס דבר, כיוון שזהו סכום זניח בהשקעה סולידית. 10. מטעם הבנק הגישה תצהיר עדות ראשית גב' אתי שני, מנהלת בנקאית אישית בסניף בו התנהל חשבון התובע, אשר עובדת בבנק כ-25 שנה, אשר חזרה בתצהירה על האמור בכתב התביעה. לטענתה, היא בדקה את טופס הערבות הבנקאית תחת לחץ שהפעיל עליה התובע, אשר עמד במרכז הסניף, לסיים את הכנת הערבות הבנקאית והוא קיבל את טופס הערבות הבנקאית לאחר שאישר בתחתית הדף את קבלתו. (נספח א' לתצהירה). לטענתה, עקב הלחץ שהפעיל התובע על פקידי הבנק נפלה הטעות בטופס הערבות הבנקאית. לאחר מכן טען שהנוסח אושר על ידו אך לא שם לב לטעות. 11. בעדותה הסבירה, כי לאחר שלקוח מגיש בקשה לקבלת ערבות בנקאית, פקיד הבנק, במקרה זה פקיד בשם אסף, בודק אם הלקוח עומד בתנאים הנדרשים והפקיד אליו הוגשה הבקשה "מעלה" את הבקשה למערכת אישורים. את הבקשה צריך לאשר מנהל ובמקרה זה, העדה, ולאחר שהיא מאשרת אותה הפקיד מכין את טופס הערבות הבנקאית, אשר נמצאת בכספת ומהווה מסמך משפטי. לאחר הכנת טופס הערבות הבנקאית הוא נבדק על ידי שני מנהלים שהינם מורשי חתימה. במקרה זה על ידה ועל ידי מנהלת הסניף, שבדקו את הערבות הבנקאית, חתמו עליה והיא נמסרה ללקוח. 12. נושא הטעות בהנפקת הערבות הבנקאית פורט בהרחבה על ידי כב' השופט גינת בת.א (חי) 999/98 קנדקו בע"מ נ' בנק הפועלים. נקבע שם, שכאשר לקוח תובע את הבנק בעוולת רשלנות, לפי ס' 35 לפק2'הנזיקין (נוסח חדש), עליו להוכיח קיומם של 3 יסודות העוולה: חובת הזהירות של הבנק כלפיו, התרשלות הבנק וגרימת נזק.( א' ברק, שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז) 452).) כן נקבע, כי אין חולק כי על בנק אשר גובה עמלתה בגין שירות הנפקת ערבות, מוטלת חובת הזהירות ועל הבנק היה לצפות, שבגלל טעות (קולמוס או אחרת) ייגרם ללקוח נזק ממוני. (ת.א. (חי) 999/98 הנ"ל ס'22 לפסה"ד). לעניין ההתרשלות נקבע שם, ש"בבחינת חובת הזהירות, נדרשת נקיטת אמצעי זהירות סבירים. אחריות מתגבשת רק אם לא ננקטו אמצעים אלו. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה כי על המזיק היה לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. בית המשפט צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה, והוא עושה כן על פי שיקולי מדיניות משפטית (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש פ"ד לז(1) 113). בית המשפט יאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לבין חופש הפעולה של המזיק. האם בנסיבות המקרה שלפנינו, ננקטו האמצעים הסבירים? התשובה לכך היא שלילית. הנזק לתובע עשוי היה להימנע על ידי קריאה חוזרת של המסמך בלבד. על המסמך חתומים שני מורשי חתימה, אשר בבדיקתם הסתפקו רק בבדיקת בטחונות הלקוח, מתוך הגנה על אינטרס הבנק. הם ידעו כי מסמך הערבות התקין חיוני להשתתפות התובעת במכרז וכי טעויות עלולות לקרות, כפי שהעידו שני הצדדים, על סמך ניסיון העבר. איש מפקידי הבנק לא אמר, כי בדק את נוסח הערבות קודם למסירתו לנציג התובעת. 13. גם שם טען הלקוח ש"הסיבה המכרעת לנזק התובע היא העדר בדיקה על ידי מי מטעם התובע של מסמך הערבות.. התערבות של גורם זר, ואין נפקא מינה אם גורם זה הוא הניזוק עצמו, בין מעשה ההתרשלות לבין התרחשות הנזק, אין בה כשלעצמה כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין השניים. השאלה היא אם התערבותו, או בענייננו, מחדלו של הגורם הזר, צפויה היתה אם לאו. אם היתה צפויה, או, בענייננו, אם צפה הבנק כי לא תיערך בדיקה מצד התובע, עדיין אין בכך בלבד כדי לנתק את הקשר הסיבתי. בענייננו, ספק אם הבנק צפה כי תהיה בדיקה של התובע. אפילו היתה בדיקה כזאת צפויה, הרין אין בכך כדי לשחרר את הבנק מחובתו לבדוק כיאות את נוסח הערבות שהוצא על-ידיו. לפיכך, לא נותק הקשר הסיבתי בין התרשלותו לבין הנזק, ואין לראות במחדלו של התובע- הניזוק מחדל המפסיק את הקשר סיבתי.גם אם התרשלה התובעת באי בדיקת הערבות, הרי אין בעובדה זו כדי לשחרר את הנתבע מאחריותו.......... לפי מבחן הסיכון מתקיים הקשר הסיבתי המשפטי, אם התוצאה המזיקה הינה בתחום הסיכון, שיצרה התנהגות המזיק (ע"א 576/81 אילן בן שמעון נ' אלי ברדה פ"ד לט(2) 589). התרשלות הבנק בהכנת הערבות בידיעה, כי הגשתה דרושה להשתתפות התובעת במכרז, יצרה סיכון, שבתחומו נמצא הנזק. מבחן השכל הישר שואל, האם כל התכונות, המייצגות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה. התשובה לכך בענייננו חיובית. הנתבע היפר, איפוא, את חובת הזהירות כלפי לקוחתו, התרשל וגרם לנזקה של התובע"ת. 14. בית המשפט התייחס שם, לעילה החוזית בין הבנק ללקוח, הנובעת מההסכם בין השניים, לפיו הבנק יספק לו ערבות בנקאית ובמתן הערבות, בנוסחה הפגום, יש משום הפרה של ההסכם ומכאן אחריותו של הנתבע להפרה זו, וקבע: "אכן, חובתו העיקרית של בנק כלפי לקוחו היא למלא אחר הוראות הלקוח כפי שהן מעת לעת. חובה זו עליו למלא במהירות, ביעילות ובשלמות וזאת בהנחה שהלקוח מצידו מילא אחר כל התחייבויותיו כלפי הבנק ( דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט נ' שרגא פרוסט קוסטמן פ"ד מז(5) 31). במקרה שלפנינו לא כך פעל הנתבע. הנתבע הנפיק ללקוחו ערבות פגומה, והפר את חובתו כלפי הלקוח. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע את מבחן הצפיות על פי שתי חלופות: צפייה בפועל, לעניין נזק שהמפר ראה אותו מראש, וצפייה בכוח, לעניין נזק שהיה עליו לראותו מראש. צפייתו של המפר שבגינה יחוב, לעניין החלופה הראשונה, היא לא רק על נזקים, שינבעו בעליל מן ההפרה, אלא גם על אותם נזקים שצפה כתוצאה מסתברת של ההפרה. שתי החלופות מתייחסות לעת כריתת החוזה, ולא למועד מאוחר יותר. יש לבחון, אם כן, מה היה צפוי על ידי המפר בעת כריתת החוזה, על פי הנתונים העובדתיים שידע אז או שהיה עליו לדעת (גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, התשנ"ה, עמוד 580). בענייננו, בהתאם לאמור בסעיף 28 לעיל, לאור המידע שהיה בידי הנתבע, יש לקבוע כי התקיים מבחן הצפיות על שתי חלופותיו. 15. לעניין הנזק, קבע שם כב' השופט גינת, כי "אין בפניי ראיה לכך, שהתובע היה זוכה במכרז. אינני מוכן לסמוך על עדותו היחידה של מנהל התובעת לפיה הוא סבור, כי היה זוכה במכרז. השיקול המכריע בעיניי הוא, כי לא לפני המכרז שבמחלוקת וגם לא לאחריו, לא התמודדה התובעת ובוודאי שלא זכתה במכרזים בהיקף המכרז הנדון. אם אמנם כישוריה היו כה מעולים, כפי שסבור מנהלה, הרי אין הסבר מדוע לא זכתה במכרזים דומים של בעל המכרז כאן. זאת ועוד: ניתן היה להביא ראיה נוספת, למשל, מאת אנשי חברת חשמל שיסבירו את השיקולים לבחירת זוכה במכרז מהסוג הנדון. ראיה כזו לא הובאה. מסקנתי, לכן, שאומנם לא הוכח בפניי, במידה הדרושה במשפטים אזרחיים, (ע"א 591/80, 644/80 פ"ד לח(4) 393), כי התובעת היתה זוכה במכרז הנדון. האם מסקנה זו סותמת את הגולל על התביעה.... כפי שעולה מפסיקה המצוטטת להלן אין זו המסקנה האפשרית היחידה. המסקנה הנוספת העולה מהמסכת העובדתית שהוכחה, היא כי מתן הערבות הפגומה שללה מאת התובעת את הסיכוי להתמודד במכרז.ובנתון לשיקולים נוספים באשר למידת הנזק (כמו: אשם תורם, נטל הקטנת הנזק וחישוב ראשי הנזק השונים, נושאים הנדונים כאן בנפרד), הרי זכאית התובעת לפיצוי בגין אובדן הסיכוי האמור, אפילו לא הצליחה להוכיח, כי היתה זוכה במכרז. הסתברות הזכייה במכרז בע"א 591/80 ניסים חיו נ' רחמים ונטורה פ"ד לח(4) 393 (סעיף 7 לפסה"ד) פסק השופט ג. בך כי במשפט אזרחי רגיל, כאשר דן בית המשפט בטענה עובדתית, המתייחסת למה שאירע בעבר, חייב הצד, אשר נטל ההוכחה רובץ עליו, להוכיח את גרסתו במידת שכנוע העולה על 50%. כאשר מדובר בטענה, המתייחסת לסיכוי שאירוע מסוים עשוי להתרחש בעתיד, מן הדין הוא, שבית המשפט יעריך סיכוי זה וייתן לו ביטוי בפסיקתו, אף אם נופל הוא בהערכתו משכנוע של 50%, ובלבד שאין המדובר בסיכוי שולי, רחוק וספקולטיבי. התובעת טוענת כי אלמלא רשלנות הבנק היתה היא הזוכה במכרז. אחד מן האדנים עליה נשענת התובעת הוא מחיר הצעתה במכרז שהיה הנמוך ביותר למכרז נשוא התביעה היו תשעה פרמטרים שונים. תקנה 21(ב) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993 קובעת כי "נכללו במסמכי המכרז פרטים לעניין אמות המידה שלפיהם תיבחר ההצעה הזוכה, תבחר ועדת המכרזים את ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה כאמור". בית המשפט, בהעריכו את סיכויי הזכייה של התובעת, יביא בחשבון את כל השיקולים, שעשויים היו להישקל על ידי ועדת המכרזים של חברת החשמל, בהתאם לפרמטרים שפורסמובמסמכי המכרז. 16. בע"א 999/98 לקח בית המשפט בחשבון את העובדה שהתובעת שם לא זכתה במכרזים של מפרסם המכרז, ובעניינינו לא נטען ובוודאי לא הוכח שהתובע זכה במכרזים דומים, בין של עמידר ובין של חברות אחרות. התובע בעניינינו לא טען ולא הוכיח שהזוכה במכרז לא היה ראוי לזכייה. לפיכך, מסקנתי היא כי לא הוכח בפניי שהתובעת היתה זוכה במכרז הנדון, אפילו לא היתה נפסלת על הסף בשל הפגם בערבות. לעניין הנזק, התובע דנן הציג חוות דעת שמאי, אבי חדד, אשר קבע ששווי הנכס ליום עריכת השומה - 15.12.10 הינו 95,700 ₪. המכרז התקיים בחודש מאי 2010, והיה על התובע לצרף חוות דעת לגבי שווי הנכס באותו מועד. השמאי קבע בחוות דעתו (ע' 2) כי לאורך זמן עשוי לחול שינוי בנכס. הראיה לשוני במחירי הדירות הינה פרק ה"עסקאות השוואה" בחוות הדעת, בו מתוארות עסקאות בפערי מחירים גבוהים, כאשר 4 חודשים קודם למכרז נשוא תביעה זו, נמכר נכס גדול יותר, ששטחו 49 מ"ר במחיר 65,555 ₪. לא שוכנעתי, לאור פערי המחירים המפורטים בחוות דעת השמאי ולאור העובדה שהשמאי לא נכנס לנכס, ששוויו של הנכס היה, 95,700 ₪. בנוסף, השמאי לא ביקר בנכס, שנמכר ולא ניתן היה, לדבריו, להיכנס פנימה. משכך, לא ברור מה היה מצב הנכס, פרמטר אשר משפיע על מחירו. ביהמ"ש בת.א. 999/98 בחן את הלכת האשם התורם וקבע, בהתבסס על דנ"א 91 / 1740 בנק ברקליס-דיסקונט נ' שרגא פרוסט קוסטמן פ"ד מז , (5) 31, 64, כי כשם ש"בנק חייב חובת זהירות כלפי לקוחו, אך גם לקוח חב חובת זהירות כלפי הבנק, וחובתו זו מוכרת מזה זמן. החובות הן אפוא הדדיות, ומקורן, בראש ובראשונה, בחוזה שבין השניים. ..., אם באחת הכרנו בחובת זהירות של בנק כלפי לקוחו - חובת זהירות השתולה, אמנם, בחוזה שבין השניים אך שורשיה בדיני הנזיקין הכלליים - לכאורה חייבים אנו להוסיף ולומר כי באותו הקשר נכיר אף בדוקטרינת האשם התורם. .... על-פי גישה זו, בדין שבמקומנו ובזמננו דוקטרינת האשם התורם בנויה אל תוך חובת הזהירות והרשלנות, ואל אשר תלך זו אף זו תלך" התנהגות הלקוח ניתנת להערכה על פי סעיף 68 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הקובע בעניין הפיצויים, כאשר ניתן לייחס לניזוק אשם תורם .. עם זאת, מאחר שהלקוח רוחש במקרים רבים, אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעים הטכניים ורואה בו גוף מעיין ציבורי, נוטה הוא לעיתים, שלא לנקוט אמצעי זהירות מצדו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן..בע"א 91 /5893 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח פ"ד מח (2) 573, 585" בע"א 542/87 קופת אשראי נ' עוואד פ"ד מד(1) 422 נקבעו שני מבחנים לבחינת האשם התורם: המבחן הראשון: האם האדם הסביר היה נזהר יותר? בבחינת שאלה זו מסתמנת מחלוקת עובדתית: הנתבע טוען כי ההודעה ללקוח על השלמת הכנת הערבות היתה בשעות אחר הצהריים ביום שלפני הגשת המכרז (6.1.98), ואילו, התובע טוען כי התקבלה אצלו ההודעה רק בבוקרו של יום הגשת המסמכים למכרז (7.1.98). אפילו נקבל את גרסתה של תובעת, (ואני מהסס לקבוע זאת נוכח העדויות הסותרות של פקידות הבנק), אין ספק בדבר יכולתה לבדוק את תקינות הערבות חרף קוצר הזמן. כל שנדרש היה רק קריאה של הערבות אל מול הנוסח שבמסמכי המכרז, דבר שניתן היה לביצוע גם במהלך נסיעה מסניף הבנק בחדרה למקום העסקים של בעל המכרז בתל-אביב....... , מצופה היה, כי התובעת תעשה כל מאמץ על מנת להבטיח (גם) כי נוסח הערבות יוגש ללא דופי. על התובעת היה לבקש את הכנת הערבות מן הנתבע עוד קודם, ולא שלושה ימים לפני מועד הגשת מסמכי המכרז. מנהל התובעת יכול היה לדרוש עיון מוקדם בנוסח. 17. בעניינינו יש להדגיש, שהתובע פנה אל הבנק לצורך קבלת הערבות הבנקאית כשלוש שעות טרם תום המועד להגשת הצעות למכרז והיה עליו לבדוק את כתב הערבות, הקצר מאוד, טרם הגשתו. ממשיך וקובע כב' השופט גינת בת.א. 999/98: "המבחן השני, הוא מבחן חלוקת האשמה. אם הנזק נגרם כתוצאה מרשלנות הבנק והלקוח לא יוטל הסיכון כולו על אחד מהם, אלא יחולק בין השניים לפי מידת אשמתם. בית המשפט ישקול מבחינה מוסרית את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק בהצבתם זה מול זה כדי להשוות ולהעריך מבחינת האשמה המוסרית את מידתם ומשקלם של מעשיו ושל מחדליו של כל צד. בענייננו, אין ספק כי מירב האשמה רובצת לפתחו של הבנק. התרשלותו של הבנק היא הסיבה המכרעת לנזק התובעת. אולם, גם התובעת אינה חפה מאשמה, בעיקר לאור העובדה, שהדגישה בעצמה, כי עסקינן במכרז בעל חשיבות עסקית עליונה בעבורה. אני קובע אשם תורם בשיעור 45%". 18. ולעניין נטל הקטנת הנזק, נקבע שם: "הנתבע טוען כי משקבלה התובעת הודעה על פסילת הצעתה בשל הטעות שנפלה במסמך הערבות, הגיבה באפס מעשה ולא פנתה לערכאות. זאת ועוד: הנתבע הודיע, כזוכר, מיידית כי יהיה מוכן לאשר את התיקון. בע"א 252/86 יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פ"ד מה(4) 45, 50ז-51א נקבע כי "הלכה פסוקה היא, כי על הניזוק מוטל הנטל - נטל ולא חובה (ראה ג' טדסקי, "הנטל ובעיית האונס והסיכול" משפטים טז (תשמ"ו-מ"ז) 335) - להפחית הנזק שעוולת המזיק גרמה לו. נטל זה נקבע במפורש בחקיקה באשר לפיצוי בגין הפרת חוזה (סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). חרף היעדרה של הוראה מפורשת בעניין זה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הלכה פסוקה היא, כי נטל דומה קיים גם בדיני הנזיקין (ראה ע"א 592/66 [3]; ע"א 320/87 סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 מטיל על הנפגע את הצורך לנקוט באמצעים סבירים להקטנת הנזק. מכוח הוראה זו אין המפר חייב בפיצויים בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין. סבירות האמצעים תיבחן על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה (גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, תשנ"ה, עמוד 581). נזק שיכול היה להימנע אינו בר פיצוי. חובת הקטנת הנזק מוטלת על הנפגע מן הזמן שנודע לו על הפרת החוזה או ממועד קרוב לו. נטל הראייה בדבר אי-הקטנת הנזק מוטל על המפר, ע"א 571/80 אילן רחמים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' אריה טביק פ"ד לז(2) 77, 81ג; ע"א 462/81 שמחון נ' בכר פ"ד לט(1) 701, 708ד. האם עשתה התובעת די כדי להקטין את הנזק? ..... בעקרון קבעה פסיקת בית המשפט העליון, כי כל פגם בערבות יחשב לפגם מהותי, ויש בו כדי לפסול הצעה אפילו נפל בתום לב. החריג היחיד שהוכר הינו פליטת קולמוס או מקרים אחרים, בהם פעל המציע בתום לב והטעות עולה מן הערבות בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות. בג"צ 173/82 מבני פלס נ' עירית נהריה פ"ד ל(2) 472, 475. אמנם הובעה על ידי בית המשפט העליון גם גישה מקלה אולם הגישה המחמירה היא ששלטה בכיפה. בעניין עע"מ 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (7.1.04, תקדין) ציין הנשיא א. ברק בנושא הנדון: "ערבות בנקאית "7. תנאי הסף בדבר צירוף ערבות בנקאית למסמכי המכרז הינו מן התנאים החשובים והמהותיים במכרזיהן של רשויות ציבוריות (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 511). חשיבותה של הערבות נובעת מכך שהיא מבטיחה את רצינותו של המציע במכרז, את חוסנו הכלכלי, ואת היכולת להיפרע ממנו בנסיבות המתאימות (שם; ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרוייקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ"ד נה(4) 873, 885). היעדר הקפדה על התנאים הנוגעים לערבות הבנקאית תפגע, בדרך כלל, בשוויון שבין המציעים בפועל ובכוח (פרשת י.ת.ב., בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת ביניש). על רקע זה נקבע לאחרונה כי נדירים יהיו המקרים בהם יוכשרו פגמים בערבות, וכי מעצם העובדה כי הערבות היא תנאי סף להשתתפות במכרז, אי עמידה בו מהווה, בדרך כלל, פגם מהותי בהצעה (שם). גם אני עמדתי על כך בצייני: "פועל יוצא של גישה זו, העומדת על חשיבותה הרבה של הערבות ועל הקשר ההדוק בינה לבין עקרונות יסוד של דיני המרכזים, היא ההלכה שלפיה פגם בערבות נחשב ככלל כפגם מהותי, אשר יש בו כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשה בתום-לב..., למעט במקרים מיוחדים ויוצאי-דופן, כגון פליטות קולמוס או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב, והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות" (פרשת אבראהים, בעמ' 512). 19. כמו שם, גם במקרה שבפני, טוען הבנק, כי הטעות שנפלה במסמך הערבות איננה יותר מאשר טעות קולמוס בלבד, אולם, אין הדבר נראה כך בידי מקבל הערבות. כפי שנקבע שם, גם כאן, היה על התובע להבהיר למפרסם המכרז, חזור והבהר, גם בעזרת אישור של הבנק,26-28), כי הטעות טעות טכנית היא, ואף נראית על פניו נראית כטכנית בלבד. לא יקשה על העוסקים במלאכה לזהות, כי בפגם טכני עסקינן. לפיכך, צודק הנתבע כי היה מקום לפנייה לערכאות ולמיצוי הזכויות המשפטיות של התובע מול מפרסם המכרז. כמו שנקבע שם, בע"א 999/98 הנ"ל, החלטתה של התובעת שלא לנקוט בצעדים משפטיים תמוהה בעיקר לאור בטחונה הרב דהיום בזכייתה במכרז נשוא התביעה. ולבסוף קבע שם כב' השופט גינת: "בנסיבות אלו, נראה לי כי האיזון הראוי יובילנו למסקנה כי יש להפחית את גובה הפיצוי לתובעת מחמת אי עמידתה בנטל הקטנת הנזק, ולכן, להפחית את הסתברות הזכייה במכרז נשוא התביעה, בשיעור של 25%." 20. מהעדויות אשר הובאו בפני עולה, כי לתובעת אין כל מעמד בתיק זה כלפי הנתבע, היא אינה ולא הייתה בעלת החשבון, לא הגישה בקשה לקבלת ערבות בנקאית, ולכן דין תביעתה נגד הבנק להידחות כבר עתה. תביעת תובעת 2 נגד הבנק נדחית. תובעת 2 תשלום לנתבע הוצאות בסך 7,000₪. 21. אין מחלוקת בין הצדדים בנושאים דלהלן: התובע, ביחד עם אחרים, הגיש הצעה במכרז לרכישת נכס. המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז היה ביום 15.3.10 בשעה 12:00. התובע פנה לראשונה לבנק, בעניין הערבות הבנקאית אותה היה עליו לצרף להצעתו במכרז, ביום האחרון להגשתו, ביום 15.3.10 בשעה 9:35 וביקש להכין לו את טופס הערבות הבנקאית בתוך שעה. מהודעת הפקס ששלח התובע לבנק עולה, שהתובע לא שוחח קודם לכן טלפונית עם איש מפקידי הבנק, לאור העבודה שציין בהודעת הפקס שיש בעיה במרכזיה. טופס הערבות הבנקאית היה שגוי, כאשר לא הייתה התאמה בין הסכום בספרות לסכום במילים. ביום 17.3.10 הודיעה מפרסמת המכרז, חב' עמידר, לתובע, כי ההצעה נפסלה לאור הטעות בין המילים לספרות, וכי ההצעה המירבית הייתה 66,600 ₪ לא כולל מע"מ. דהיינו, הצעת התובע הייתה גבוהה מההצעה המירבית בסך 400 ₪. אין בהודעת עמידר, ולו ברמז, שאלמלא הטעות הייתה הצעת התובע זוכה במכרז. במכרז מספר תנאים לזכייה, שהמחיר הינו אחד מהם. התובע עצמו מפנה בסיכומיו לס' 12 לחוברת המכרז, לפיה "אם תיפסל ההצעה שעמדה בכל תנאי המכרז", דהיינו בחוברת המכרז תנאים נוספים שהיה על הזוכה לעמוד בהם. לא הובאה בפני כל איה שהצעת התובע עמדה בכל תנאי המכרז האחרים. אין חולק שהתובע קיבל, ואישר בכתב, את הערבות הבנקאית, ולטענתו, בדק אותה רק לגבי הסכום בספרות ולא את הסכום במילים. 22. לאור העובדה שלא הוכח בפני שאלמלא הטעות בטופס הערבות הבנקאית, היה התובע זוכה במכרז, לא הוכח הקשר הנסיבתי בין הטעות לאי הזכייה, הגם שהצעת הזוכה נפסלה בשל הטעות בטופס הערבות. כמו שנקבע בע"א 999/98 הנ"ל, גם כאן,לא קיבלתי את הטענה, שהתובע היה זוכה במכרז, עם זאת, הוא זכאי לפיצוי בגין הטעות בניסוח כתב הערבות, טעות שמנעה ממנו את הסיכוי להשתתף במכרז, ובהתחשב ביכולתו לפנות אל וועדת המרכזית ולבקש תיקון הטעות הטכנית בערבות הבנקאית. השיקולים הרלבנטיים הנוספים, לרבות שיקולי מדיניות משפטית לגבי היקף אחריותו של בנק המוציא ערבות בנקאית, אשם תורם, נטל הקטנת הנזק הוסברו לעיל. בניגוד לעמדת התובע אין לקבל את החישוב שנעשה על ידו, חישוב של נזק ממוני של אובדן רווחים מהנכס לתקופה עתידית של עשר שנים ולנזק שולי. לא רק שלא הוכח חישוב הנזק, אלא שלא הוצג בפני שנלקחו בחשבון התשואה הראלית, שאלת הפוטנציאל התיירותי, הוצאות האחזקה וכו'. מן הראוי לפסוק לתובעת נזק כללי, לפי מיטב הערכתי על בסיס שקילת כלל הראיות. מסקנתי היא, שמן הראוי להעמיד את הפיצוי המגיע על סך של 10,000₪, להיום. הבנק ישלם לתובע 10,000 ₪. כן ישלם לתובע הוצאות אגרה יחסיות והוצאות משפט בסך 1,000 ₪. ערבות בנקאיתבנקערבות