דוגמא לפסק דין בנושא חריגה מכמות המים: הערר בתמצית: בפנינו ערר של תאגיד המים והביוב מי חדרה בע"מ (להלן: "התאגיד") נגד החלטת המשיבה על גובה חיוביו של התאגיד בהיטל הפקת שימור והיטל הפקת טיוב לשנת 2010, שהוטלו מכוח סעיף 117 לחוק המים, התשי"ט - 1959 (להלן: "חוק המים"). יצויין כבר עתה כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוגשו לעיוני הגעתי לכלל דעה כי יש מקום לקבל את הערר, כפי שיפורט בהמשך. יצויין כי ב"כ הצדדים הצהירו לפרוטוקול בדיון שהתקיים ביום 16.10.12 כי הם מסכימים שבית הדין למים ייתן פסק דין על בסיס הטיעונים שהוגשו לבית הדין והטיעונים שהושמעו לפרוטוקול. עוד הודיעו ב"כ הצדדים, בשים לב לפטירתו המצערת של חבר המותב מר הרמלין, כי מוסכם עליהם שפסק הדין יינתן ע"י מותב קטוע כמשמעו בסעיף 17(א) לחוק בתי הדין המנהליים, התשנ"ב - 1992. טענות הצדדים התאגיד טוען כי בשנת 2009 הנפיקה לו המשיבה רישיון להפקה והספקת מים בכמות של 930,000 מ"ק כהפקת שימור. לעומת זאת, בשנת 2010 נשלח אל התאגיד רישיון הפקה חדש בו לא הופיעה כמות השימור שניתן להפיק. נטען כי מאחר שברישיון לשנת 2010 לא נרשמה כמות הפקת השימור, סבר התאגיד כי גם לשנה זו הוקצתה לו כמות של 930,000 מ"ק כהפקת שימור, אך להפתעתו של התאגיד, בהודעת המשיבה על חובת תשלום היטל הפקה לשנת 2010 נרשם לראשונה ובדיעבד כי הכמות שהוקצתה לתאגיד כהפקת שימור עומדת על 360,000 מ"ק מים ובהתאם לכך חוייב התאגיד בסך של 1,995,780 ₪ לאור החריגות מהכמות שהוקצתה. נטען כי המשיבה מעולם לא פנתה לתאגיד ואף לא רמזה כי בכוונתה לצמצם את הכמות המוקצית ואין כל סיבה המצדיקה את צמצום הכמות. עוד נטען כי סעיף 30 לחוק המים מחייב את המשיבה לפנות אל בעל הרישיון טרם שינוי תנאי מתנאי רישיון ההפקה. נטען כי המשיבה לא עמדה בחובה זו ולא יידעה את התאגיד כי בכוונתה לשנות את תנאי הרישיון. נטען כי הלקונה שברישיון לשנת 2010 יצרה בפני התאגיד מצג לפיו גם לשנה זו הוקצו לו 930,000 מ"ק וכי התאגיד הסתמך על מצגי המשיבה ועשה שימוש בכמות של 930,000 מ"ק. עוד טוען התאגיד כי לגבי הפקת טיוב ברישיון ההפקה לשנת 2010 הוקצו לו 1,250,000 מ"ק מים לצורכי הפקת טיוב, אך במהלך שנה זו הפיק התאגיד 1,481,000 מ"ק לצרכי הפקת טיוב (וגם בשנת 2009 הפיק התאגיד כמות דומה). נטען כי לאור הפער בין הכמות המוקצית לבין היקף הפקתו של התאגיד נדרש התאגיד לשלם תוספת של כ- 1,216,000 ₪. התאגיד טוען כי למים המטוייבים תרומה רבה למשק המים, שכן השימוש בהם לרבות לצורכי השקייה וגינון מאפשר את הפחתת צריכת המים ממאגרי המים הדלים שבארצנו. התאגיד טוען כי ראייה לחשיבות שמעניקה המשיבה להפקת מים מטוייבים הינה רישיון ההפקה לשנת 2011 הכולל תוספות בהפקת טיוב והפקת שימור. נטען כי גם בשנת 2010 היה על המשיבה להקצות לתאגיד כמות גדולה יותר עבור הפקתם של מים לטיוב וביחס שווה לכמות שהופקה על ידי התאגיד בפועל. התאגיד טוען כי אף פנה למשיבה בבקשה להגדיל את היקף ההקצאה ונציג המשיבה אף הביע הסכמתו למבוקש בעל פה, אך בפועל נותרה ההקצאה על 1,250,000 מ"ק מים ולכן חוייב התאגיד בתוספת של 1,216,000 ₪ עבור תעריף חריגה או לחילופין בסך של 958,000 ₪ בגין תעריף הפקת עידוד, תוספת שלא הייתה נדרשת לו הייתה המשיבה מעדכנת את הכמות המוקצית כנדרש. נטען כי התאגיד "נענש" בגין הפקת מים מטוייבים בכמות גדולה, זאת חרף התועלת שבדבר ותרומתם של המים המטוייבים למשק המים, ולמרות שברישיון ההפקה לשנת 2011 כן הכירה המשיבה בתרומה זו. כן טוען התאגיד כי בלא אותן חריגות מהכמויות שהוקצו לו עבור הפקת טיוב והפקת שימור לא היו מסופקים מים לחלק מתושבי העיר חדרה וצרכני התאגיד וזאת מן הטעם שחיבורי המים הקיימים מאת חברת מקורות אינם מספקים ולכן היקפי הפקות הטיוב והשימור היו הכרחיים. המשיבה טוענת כי ההיטלים הוטלו כדין ובסמכות ואין כל עילת התערבות בהחלטת המשיבה. בכל הנוגע להפקת השימור טוענת המשיבה כי כמות המים להקצאת שימור נקבעת על פי כושר ההפקה של כלל המתקנים הנמצאים באחריותו של מפיק עירוני כאשר לכל קידוח יש כושר הפקה לשעה, כפול 1000 שעות, זו הפקת השימור של אותו הקידוח. התאגיד הינו בעל 6 בארות פעילות, אשר בחלקן איכות המים ראויה לשתייה ובחלקן מדובר בבארות שהמים המופקים עוברים תהליך טיוב למי שתייה. נטען כי לקראת הוצאת הרישיון לשנת 2009 נשלח למפיקים מכתב עם פירוט הקידוחים הפעילים כפי שהיה רשום אצל המשיבה, בציון כושר הפקה מותקן, קרי, סכום של כל הספיקות של הקידוחים הפעילים. כן נטען כי בתגובה למכתב המשיבה שלח התאגיד מכתב מיום 20.1.09 לנציגת המשיבה ובמכתב עדכן התאגיד את נתוני כושר ההפקה של כלל הקידוחים אשר נמצאים בבעלותו, תוך שהוא מבקש במכתבו לתקן את הנתונים ולחייב לפי המצ"ב. בהתאם למפורט במכתב הדיווח עולה כי כושר ההפקה של כלל מתקני העורר הינו בסך 540 מק"ש. על כן, נטען כי השינוי בכושר ההפקה התבצע בהתאם לבקשת התאגיד. המשיבה טוענת כי כפי שניתן לראות ממכתב הדיווח, שהתאגיד לא צירפו לערר, לתאגיד ישנם 2 סוגי מתקני קידוח: האחד עם מתקן טיוב והשני ללא מתקן טיוב. נטען כי כאשר למפיק יש מספר קידוחים, מחברים את מספר הספיקות ונותנים כושר הפקה כולל. מאחר שהיטל ההפקה עבור הפקה עם מתקן טיוב נקבע לתעריף "0", פטור מלא מתשלום, ללא קשר למדרגת החיוב, כאשר יש למפיק מתקן טיוב, בו הוא כבר מקבל הטבה, לא נותנים לו להפיק הפקת שימור מקידוחים אחרים. לכן כאשר התאגיד כתב מכתב וציין 540 מק"ש, מתוכם 170 מק"ש ממתקן טיוב, יש להפחית מתוך 540 מק"ש את אותם 170 מק"ש של מתקן הטיוב ו-10 מק"ש של באר שלא אמורה לספק מי שתייה. על כן, בשנת 2010 עודכנה לתאגיד הפקת שימור בנפרד עבור קידוחים ממתקני טיוב וקידוחים ממתקנים ללא טיוב. בהתאם להגדרת הפקת שימור בתוספת השנייה עודכנה כמות ההפקה של התאגיד וצומצמה בהתאם למספר הקידוחים השפירים המספקים מים לבית (ללא מתקני הטיוב) אשר הוגדרו כפעילים ועודכנו ל-3 וכושר ההפקה הפעיל עודכן ל- 360 מק"ש. בנוסף טוענת המשיבה כי במהלך השנה קיבל התאגיד 2 הודעות מאת המשיבה (מיום 21.9.2010 ומיום 25.10.2010) המציינות את כמות המים שנוצלו ומתריעות על שיעור הפקת מים הקרוב להקצאה. המשיבה מציינת כי בין המסמכים בתיק נמצא מכתב מאת ג. ברנשטיין, מנהל תחום (רישוי מתקנים והפקה) מיום 1.11.2010 הנוקב בכושר הפקה מותקן המסתכם ב- 670 מק"ש. לטענת המשיבה מכתב זה הוצא בטעות ככל הנראה, אינו רלבנטי נוכח דיווח העורר ולא היווה וממילא לא נטען כי היווה משמעות כלשהי בזמנים הרלבנטיים ובכלל. נטען כי מכתב זה התבסס על הנתונים לפני העדכון והוצא במטרה להבהיר את החלוקה בהפקת שימור בין קידוחים רגילים ומטוייבים. בכל הנוגע להפקת הטיוב טוענת המשיבה כי אמנם מדיניות המשיבה מעודדת שימוש במים מטוייבים אך גם מים אלו מסופקים ממי אקוויפר אשר שאיבת יתר יכולה להביא לנזקים נוספים ואף גדולים מהקיימים. נטען כי התנגדות המשיבה להפקת יתר מקידוחי טיוב, באר ג' ובאר ברנדיס מוצגים במכתבי ההתראה מטעם המשיבה (מתאריכים 21.9.2010 ו- 25.10.2010) בהם הובהר לתאגיד כי ניצל את מירב הקצאתו והינו נדרש לנקוט בכל האמצעים למניעת חריגה. נטען כי אין קשר בין עידוד יוזמת הטיוב של המשיבה לבין העובדה שהתאגיד צריך לעמוד בהקצאת כמות המים המותרת להפקה בהתאם לרישיון, גם אם מדובר בהפקת מים מטוייבים. נטען כי מי שחורג מהקצאה, ללא אישור מראש וכדין, פוגע בניהול משק המים ועלול לפגוע באקוויפר בגין שאיבת יתר ומחוייב בתשלום עבור החריגה. דיון ומסקנות: לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוני הגעתי לכלל דעה כי יש לקבל את הערר, זאת במובן שהחלטת המשיבה תבוטל והנושא יחזור לדיון אליו יזומן התאגיד להשמיע דברו. זאת משום שסבור אני כי נפלו פגמים ברישיונות ההפקה ובמכתבים שנשלחו אל התאגיד על ידי המשיבה וכי מדובר בפגמים ובאי סדרים אשר נוצרו, ככל הנראה, מהמעבר להפקת והספקת המים באמצעות תאגיד המים במקום העירייה, וכי אי סדרים טכניים אלה גרמו לחיוב התאגיד בסכומים עצומים בשל חריגות. סבורני כי בנסיבות העניין אין זה הגיוני וסביר להשאיר את החיובים על כנם. בכל הנוגע להפקת השימור יש לקבל את טענת התאגיד לפיה נפל פגם בכך שהמשיבה שלחה לתאגיד בשנת 2010 רישיון הפקה בו לא הופיעה כמות השימור שניתן להפיק. למרות שיש לקבל את טענת המשיבה, לפיה במכתבו של התאגיד מיום 20.1.09 לנציגת המשיבה עדכן התאגיד את נתוני כושר ההפקה של כלל הקידוחים אשר נמצאים בבעלותו, תוך שהוא מבקש במכתבו לתקן את הנתונים ולחייב לפי המצ"ב. בהתאם למפורט במכתב הדיווח עולה כי כושר ההפקה של כלל מתקני התאגיד הינו בסך 540 מק"ש. על כן, יש לקבל את טענת המשיבה כי החישוב בוצע על פי מכתבו של התאגיד, ממנו עולה כי כושר ההפקה של כלל מתקני התאגיד הינו 540 מק"ש וכאשר מפחיתים מזה 170 מק"ש המופקים ממתקן טיוב ו-10 מק"ש של באר שלא אמורה לספק מי שתייה, יוצא שכושר ההפקה בכל הנוגע להפקת שימור עומד על 360 מק"ש. על כן, לכאורה, יש לקבל את טענת המשיבה כי השינוי בכושר ההפקה התבצע בהתאם לבקשת התאגיד. עם זאת, למרות האמור במכתבו של התאגיד ולמרות שהחישוב לשנת 2010 בוצע, ככל הנראה, בהסתמך על מכתבו של התאגיד עצמו, עדיין נפל פגם בכך שברישיון לשנת 2010 לא נרשמה כמות הפקת השימור. על פי סעיף 24 לחוק המים, הרישיון צריך לציין את כמות המים המותרת להפקה. על כן, נפל ברישיון ההפקה פגם היורד לשורשו של עניין שכן לא צויינה בו כמות המים המותרת להפקה. לאור העובדה שברישיון לשנת 2010 לא נרשמה כמות ההפקה המותרת, יש לקבל את טענת התאגיד כי לא ניתנה לו זכות השימוע לפני שינוי תנאי הרישיון. לעניין זכות השימוע וזכות הטיעון בהליך המנהלי ראו: בג"צ 113/52 זקס נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ו 696, 703 (1952); בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד י"ב 1493, 1511 (1958); בג"צ 361/76 המגדר - ברזלית נ' רפאלי, פ"ד ל"א(3) 281 (1977); בג"צ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עירית ירושלים, פ"ד נ"ז(4), 577 (2003); יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב 801-796 (התשנ"ו); בג"צ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד הדרום, פ"ד מ"ד(4) 626 (1990); בג"צ 7574/06 הסוללים קבוצת מכבי צעיר להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (2007). כמו כן, מאחר שלמרות המכתב שנשלח מהתאגיד למשיבה בשנת 2009, עדיין הוקצתה לתאגיד בשנת 2009 כמות של 930,000 מ"ק כהפקת שימור, טענת התאגיד כי סבר בטעות שגם לשנת 2010 הוקצתה כמות דומה, בשל העובדה שהכמות לא צוינה ברישיון לשנת 2010 ומאחר שהמשיבה לא יידעה את התאגיד בדבר כוונתה לצמצם את הכמות שברישיון, הינה טענה סבירה והגיונית ויש לקבלה בנסיבות העניין. כידוע, פן חשוב של ההגינות המנהלית הוא ההגנה על הסתמכות של פרטים על פעולותיו של השלטון (ראו: ד' ברק-ארז "הגנת ההסתמכות במשפט המנהלי" משפטים כז (תשנ"ו)). השאלה היא האם יש מקום להגנה על הציפייה של התאגיד בנסיבות המקרה, זאת לנוכח שיקול דעתה הנרחב של הרשות בכל הנוגע להענקת רישיונות הפקת מים. חוק המים מקנה לרשות שיקול דעת רחב בבואה ליתן את הרישיון, והיא רשאית לקבוע ברישיון כל תנאי הנראה לה דרוש להבטיח יעילות בהפקה, בהחסנה, בהובלה ובחלוקה של מים, ולמנוע דלדולם של מקורות מים (ראו לעניין זה גם את ע"א 9535/06 אבו מסאעד נ' נציב המים (פסק דין מיום 5.6.11)). לכאורה חופש הפעולה של הרשות ביחס להענקת רישיונות ההפקה מדי שנה שומט את הקרקע מתחת לכל טיעון של ציפייה, שכן אין לתאגיד או לאיש זכות קנויה לקבלת רישיון הפקה בהיקף כלשהו, אלא היקף רישיון ההפקה נשקל על ידי הרשות מדי שנה ושנה בהתאם לנסיבות משק המים וגורמים רלוונטיים נוספים ולרשות, כאמור, שיקול דעת רחב. אולם בנסיבות מסויימות ייתכנו שיקולים המצדיקים את ההגנה על הציפייה (לעניין הגנת הציפייה במשפט המנהלי ראו את הדיון במאמרה של ד' ברק-ארז "הגנת הציפייה במשפט המנהלי" עיוני משפט כז (תשס"ג) 209, ובמיוחד עמ' 227). בענייננו, סבורני כי ניתן להכיר באינטרס ההסתמכות ובהגנת הציפייה של התאגיד שהניח כי ימשיך ליהנות מאותה מכסה כל עוד לא קיבל הודעה אחרת (לעניין הסתמכות על מכסת המים כל עוד לא התקבלה הודעה אחרת ראו גם: בג"צ 1773/01 בלום נ' שר החקלאות ופיתוח הכפר, פ"ד נ"ו(3) 320 (2002)) ומאחר שנפל פגם ברישיון ההפקה לשנת 2010, אשר לא צוינו בו הכמויות המותרות להפקה, טענתו של התאגיד כי סבר שהמכסה זהה למכסה שאושרה לשנת 2009 הינה, כאמור, הגיונית וסבירה בנסיבות העניין וכמפורט לעיל. עוד יש לקבל את טענת התאגיד כי מכתבים שהיו אמורים להגיע מהמשיבה לתאגיד לא הגיעו אל התאגיד מאחר שנשלחו לעיריית חדרה במקום לכתובתו של התאגיד. לצורך הדוגמא, ההתראות ששלחה המשיבה לתאגיד ב- 21/9/10 על ניצול אחוז גבוה מסך ההקצאה לשנת 2010, הן לגבי הפקת השימור והן לגבי הפקת הטיוב, נשלחו לכתובת העירייה ולא לכתובתו של התאגיד. על פעולתה של הרשות חלה חזקת התקינות המנהלית אשר קובעת שברגיל ניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין. אך זוהי חזקה הניתנת לסתירה ועל האזרח המבקש לסתור את החזקה "לסדוק" בהנחת התקינות, על ידי כך שיצביע על בעייתיות לכאורה בפעולתה של הרשות. ראו: עע"ם 4072/11 עיריית בת-ים נ' ירדנה לוי ואח' (פורסם באתר בתי המשפט, ניתן ביום 6.11.12). מבחינת טענותיהם של הצדדים והמסמכים שהובאו לעיוני עולה המסקנה כי בתחילת דרכו של התאגיד חלו אי סדרים מסויימים ובעיות טכניות, כפי שיפורט, שיש בהם די כדי לסתור את חזקת תקינות המנהל וזאת בשים לב למבחנים שפורטו בעע"ם 4081/11 הנ"ל. כך למשל, שליחת המכתבים מאת המשיבה לכתובת העירייה במקום לכתובתו של התאגיד, אי ציון כמות ההקצאה ברישיונות וכדומה. נראה כי יש להתחשב בכך ולקבל את טענות התאגיד כי אי סדרים אלו הביאו לחריגה מההקצאות וכי לא היה מקום לחייבו בגין חריגות מההקצאות לאור הבעיות הטכניות שהתעוררו. גם אם נכונה טענת המשיבה כי רישיונות הפקת המים נקבעים בהתאם לדין וכי ההיטלים הוטלו בסמכות, הרי שלא ניתן להתעלם מהפגמים הטכניים ואי הסדרים שנפלו בהליך הטלת ההיטלים, כמפורט לעיל. ראייה נוספת לפגמים שנפלו, כפי שטוען התאגיד, הינה כי רישיון ההפקה של התאגיד לשנת 2011 כולל תוספות הן בהפקת הטיוב והן בהפקת שימור. עוד ראיה לאי הסדרים ולפגמים הטכניים הינו המכתב אליו מפנה המשיבה, מאת ג. ברנשטיין, מנהל תחום (רישוי מתקנים והפקה) אצל המשיבה, מכתב מיום 1.11.2010 הנוקב בכושר הפקה מותקן המסתכם ב- 670 מק"ש. גם אם המדובר במכתב שנשלח בטעות הרי שזו עוד ראיה לאי הסדרים ולבעיות הטכניות שגרמו לבלבול בכל הנוגע להקצאות. אשר על כן, בסיכומו של דבר, הן לעניין הפקת השימור והן לעניין הפקת הטיוב אני קובע כי לא ניתן להתעלם מטענות התאגיד בדבר אי סדרים ובעיות טכניות שבעקבותיהם, ככל הנראה, נבעו החריגות שבנדון. בין היתר מדובר בטענות בדבר סיכומים בעל פה שלא עוגנו בכתב, מכתבים שנשלחו לכתובת הלא נכונה, אי ציון כמות ההפקה המותרת ברישיון. כאמור, סבורני כי אי סדרים אלו נבעו ככל הנראה מהקמתו של התאגיד והמעבר של הטיפול בהפקת ואספקת המים מהעירייה לתאגיד המים. סבורני כי בנסיבות העניין אין מקום "להעניש" את התאגיד בתוספות תשלום כה גדולות, בסדרי גודל של מיליוני שקלים, בגין החריגות, כאשר ברור מהמסמכים שהוצגו כי נפלו פגמים ובעיות טכניות כתוצאה מהמעבר של אספקת המים לתאגידי המים ופגמים אלה ככל הנראה גרמו לחריגות. סיכום מהטעמים שפורטו אני קובע כי יש לקבל את הערר במובן זה שהחלטת המשיבה נשוא ערר זה תבוטל. עניין החיובים יוחזר לדיון. ככל שתסבור המשיבה שיש להשית את החיובים על התאגיד, כי אז יש לקיים הליך של שימוע, לבחון את טענותיו ורק לאחר מכן ניתן יהיה לקבל החלטה בנדון. בשים לב לביטול החיובים, וזאת עד להשלמת ההליך המנהלי וקיומו של שימוע, ככל ששולמו כספים ביתר, כי אז יש להשיב את הכספים לידי התאגיד. בשולי האמור נציין כי נראה לכאורה שהתקלות בתקשורת שבין המשיבה לתאגיד הן פועל יוצא של תחילת עבודתו של התאגיד, כמו גם תאגידי מים אחרים שהוקמו בשנים האחרונות בהתאם להוראות החוק. יש להביא את הדבר בחשבון בקבלת החלטות בעניינם של תאגידי מים באופן שבו, כאשר לא מתקבלת תשובה לפניית הרשות וכיוצ"ב, יש לברר אם אכן הגיעה הפנייה לנמען הנכון ובמידת הצורך יש לוודא את הנושא. ראוי גם שתאגידי המים ינהגו באותה זהירות בדרך קבלת החלטה מנהלית, וזאת כאשר הם עוסקים בעניינם של צרכני מים, שגם הם טרם הורגלו בעבודה ובקשר עם תאגיד המים, על כל המשתמע מכך. ר. שפירא, שופט[אב"ד] נציג הציבור ש' שטרייט: אני מסכים. שאול שטרייט נציג ציבור הוחלט כאמור בפסק דינו של האב"ד. כפי שצוין לעיל, פסק הדין ניתן בהסכמת הצדדים על ידי מותב קטוע, וזאת בנסיבות כפי שתוארו ובהתאם לסמכותו של בית הדין לפי סעיף 17(א) לחוק בתי הדין המנהליים, התשנ"ב - 1992. כל צד יישא בהוצאותיו. חוק המים / רשות המים