דוגמא להחלטה בנושא מבחן "התנהגות בלתי נסבלת של הרשות": 1. לפניי בקשה מקדמית שהגישו הנאשמות, חברת טיב טעם רשתות בע"מ והנאשמת (להלן - המבקשות) לבטל את כתב האישום שהוגש כנגדן מחמת הגנה מן הצדק. כנגד המבקשות הוגש כתב אישום המייחס לנאשמת 1, טיב טעם רשתות בע"מ (להלן - המבקשת) עבירה של העסקת עובדים ביום המנוחה השבועי, עבירות לפי סעיפים 9 ו-26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א - 1951 (להלן - חוק שעות עבודה ומנוחה או החוק), ולנאשמת 2, ייחס כתב האישום עבירות לפי סעיף 9, 26(א) ו- 27 לחוק שעות עבודה ומנוחה. 2. המאשימה, מדינת ישראל, (להלן - המשיבה) מתנגדת לבקשה. 3. הצדדים הגישו טיעוניהם בכתב לעניין זה. 4. טענות המבקשות בתמצית - א. הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה הקובעות את יום השבת כיום המנוחה השבועי של יהודים ואת הימים שישי, שבת או ראשון לגבי מי שאינו יהודי הינן בלתי חוקיות ומפלות מי שהינו חסר דת, שכן החוק כופה עליו לבחור באחד מימי המנוחה המקובלים על מוסלמים, נוצרים או יהודים. ב. תכלית החוק תמומש רק אם יום המנוחה לחסר דת יינתן ביום שנקבע על פי בחירתו באמת ולא באופן שרירותי בימי שישי, שבת וראשון דווקא, אשר אין להם כל ייחודיות לאדם חסר דת. ג. כפי שניתנה לחסרי הדת זכות הבחירה לעניין דמי חג, יש ליתן להם זכות בחירה לעניין יום המנוחה השבועי. ד. יש לבטל את הוראת החוק ביחס לחסרי דת שעה שמדובר בהוראה בלתי חוקית. ה. המשיבה עשתה שימוש בלתי הוגן בעוצמתה ואכפה באופן בררני ופסול את חוק שעות עבודה ומנוחה ביחס למבקשות. למרות שבמתחם החנויות אשר בו שוכנת המבקשת מצויים בתי עסק נוספים אשר פתוחים אף הם בשבת, המשיבה בחרה להגיש דווקא כתב אישום נגד המבקשת בהתייחס לחמישה סופי שבוע רציפים באופן אובססיבי היוצר תחושה של רדיפה. כתב האישום אף מתייחס לכמות גדולה וחוזרת של עובדים ודורש כפל קנס. ו. התנהלות המשיבה מהווה אכיפה בררנית גם בשל העובדה שהמדינה אינה אוכפת את הוראות החוק באזורים גאוגרפיים מסויימים (למשל בנתב"ג ואילת), בשל שיקולים כספיים תועלתניים, אינה אוכפת את הוראות החוק על מגזר המיעוטים ואינה אוכפת את הוראות החוק על ענפים שלמים בהם מועסקים עובדים ללא היתר (בתי קולנוע, תאטראות, טלוויזיה, ערוצי קניות באינטרנט ותחנות דלק). ז. המשיבה אוכפת את הוראות החוק על רשתות מתוך שיקול זר החורג מתכלית החוק שעניינו התערבות בתחרות החופשית עם סוחרים קטנים. ח. התנהלותה זו של המשיבה מהווה התנהלות פסולה, תוך הפעלת שיקול דעת פגום היוצר תחושה של רדיפה המונעת משיקולים זרים. ט. הפקח שרשם את הדוחו"ת למבקשת רכש בעצמו מוצרים בימי שבת והינו בבחינת "טובל ושרץ בידו". י. גם אם משאבי המשיבה בתחום אכיפת חוקי העבודה הינם מוגבלים, לא יעלה על הדעת שהם יופנו באופן נקודתי וחסר פרופורציות דווקא כלפי המבקשת. נראה כי הדבר נובע מהעובדה שהמבקשת עוסקת בתחום המזון שאינו כשר ובשל מניעים פוליטיים זרים. יא. אין למשיבה מדיניות אכיפה סדורה וברורה המפורסמת ברבים הכוללת יעדים ותכנית פעולה ובכך מתעצמת התנהלותה הפגומה. יב. הואיל ולמבקשות טענות רבות הטעונות הוכחה באמצעות ניהול הוכחות, מתבקש בית הדין לאפשר למבקשות להשלים את טענותיהן לעניין ההגנה מן הצדק בהמשך הדיונים ובשלבי הראיות, זאת בהתאם לסמכותו על פי סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982. 5. טענות המשיבה בתמצית - א. כתב האישום מכיל עבירות ביחס ל- 12 עובדי המבקשות. שמונה מתוכם הינם עובדים אשר בצד הלאום נקבע כי הם יהודים/רוסים/אוקראינים או בילורוסים. היינו, ביחס אליהם נשמטת לחלוטין טענת המבקשות שכן הם אינם חסרי דת. ב. באשר לארבעת העובדים הנותרים, ממרשם האוכלוסין עולה כי ארץ מוצרם הינה רוסיה/אוקראינה או קירג'סטאן אולם לא ידוע מהו הלאום שלהם. אולם, גם ביחס אליהם אין לקבל את טענת המבקשות שכן הוראות החוק ברורות גם ביחס אליהם. החוק מפריד בין יהודי ללא יהודי מבלי להפריד בין הדתות השונות. משכך, המנוחה השבועית עבור יהודי הוא יום השבת ולגבי מי שאינו יהודי הוא יום שישי שבת או ראשון. הכל כפי שמקובל על העובד כיום המנוחה השבועי שלו. ג. הסיבה לכך שהחוק אינו נוקב בימים אחרים כמתאימים לימי המנוחה השבועית היא כי רוב מקומות העבודה בישראל שובתים בשבת, כך שעובדים נוצרים ומוסלמים העובדים במקומות עבודה אלה, נאלצים לבחור את יום השבת כיום המנוחה השבועי שלהם. יחד עם זאת, הם זכאים לבחור כיום המנוחה השבועי את יום שישי או ראשון. ד. בענייננו, אין המדובר בביצוע עבירה ביחס ליום שבת, שישי או ראשון אלא באי מתן מנוחה כלל במהלך שבוע עבודה שלם שתחילתו ביום מסויים וסיומו בחלוף 7 ימים. בכך החטיאו המבקשות את תכלית החוק לפיה המנוחה השבועית תכלול לפחות 36 שעות רצופות לשבוע. ה. אף לו היתה מתקבלת טענת המבקשות לפיה יש מקום לאפשר לעובדים חסרי הדת בחירת יום אחר בשבוע כיום מנוחה, עדיין לא היה מקום לבטל את כתב האישום כיוון שהמבקשת לא קיימה את החובה ולא נתנה להם כל מנוחה גם לא ביום אחר. ו. לא בכדי נקבעה בחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב - 2002 (להלן - חוק הודעה לעובד) חובה לכתוב בטופס הנמסר לעובד מהו יום המנוחה השבועי שלו. ז. במסגרת הביקורת נמצאו ההודעות לעובד לקויות באופן שלא נכתב הנתון הנ"ל ביחס לאף עובד ומשכך הוטלו קנסות מנהליים אף ביחס לחוק זה. קנסות אלה שולמו על ידי המבקשות ולא הוגשה בקשה להישפט בעטיים. ח. מן הראיות עולה כי העובדים כלל לא נשאלו על ידי המבקשות ולא נדרשו להצהיר מהו יום המנוחה השבועי שלהם כמצוות חוק הועדה לעובד. ט. המבקשות כלל לא העלו טענה מהו יום המנוחה השבועי המקובל על אותם חסרי דת ויצאו מנקודת הנחה שגויה כי כל מי שאינו יהודי, יום המנוחה השבועי שלו אינו יום שבת. י. טענת המבקשות לפיה לא מתבצעת אכיפה בעסקים נוספים אחרים הפתוחים בשבת אינה נכונה עובדתית. בעסקים שפורטו בבקשת המבקשות בוצעה ביקורת יזומה ואף הוגשו כתבי אישום וניתנו גזרי דין כנגדם. יא. יחידת האכיפה של משרד התמ"ת פועלת במסגרת המשאבים העומדים לרשותה. בהתחשב בעומס המטלות שהונח על כתפי העוסקים במלאכה נקבעו סדרי עדיפויות הן ביחס למגזרי פעילות האכיפה והן ביחס למוקדי פעילות האכיפה. אכיפה במתחמי עסקים נעשית כל העת. יב. ככל שאצל המבקשות בוצעה יותר מביקורת אחת הרי זה משום שבכל עת, אלו נמצאו מפרות שוב ושוב את הוראות החוק הספציפי מתוך שיקול של כדאיות כלכלית. יג. באשר לטענת המבקשות לפיה האכיפה הבררנית מוצאת ביטוי באכיפה במשך 5 שבועות רצופים - בכל ביקורת שעורכת המשיבה נדרשים מסמכים ופרטים ביחס לשלושה חודשי העסקה רצופים בעוד שדווקא בביקורת זו נדרשו מסמכים ובוצעה אכיפה ביחס לחודש 8/09 בלבד. יד. הקנס שהוטל עומד על סך 310,000 שכן מדובר בעבירה חוזרת ו- 31 יחידות עבירה. במועד הביקרות נמצאו במקום 20 עובדים בעוד האכיפה בפועל נעשתה רק ביחס ל- 12 מהם. טו. המבקשות לא הביאו ראיה כלשהי לפיה מדובר באכיפה בלתי שוויונית. לא זו בלבד, אלא שבפני בתי הדין בכל רחבי הארץ מונחים כתבי אישום בעבירות שונות נגד מעבידים רבים מתחומי עיסוק שונים ומגוונים לרבות במקומות בילוי, בתי עסק ורשתות מכירה ואין ממש בטענת המבקשות לפיה מדובר באכיפה בררנית. טז. המבקשות לא עמדו בנטל הרובץ על כתפיהן להוכיח כי התקיימו התנאים הקבועים בפסיקה לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק. יז. על פי הלכה שיצאה מלפני בית המשפט העליון לאחרונה, נקבע כי על בית המשפט להפעיל מידה רבה של ריסון בהפעילו ביקורת שיפטית ביחס לשיקול דעתן של רשויות חקירה והתביעה בכל הנוגע לחקירה ולהעמדה לדין. דיון והכרעה - 6. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה שאין מקום, בשלב מקדמי זה, להורות על ביטול כתב האישום וכי דין הטענות המקדמיות להידחות וזאת כמפורט להלן - 7. הוראות סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב - 1982 מעגנות את הטענות המקדמיות אותן רשאי נאשם לטעון ובין היתר - "(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". במסגרת סעיף זה נטענת טענת הגנה מן הצדק שהוכרה בפסיקה והמאפשרת לבית הדין לבטל כתב אישום כאשר הגשתו או בירורו אינם עולים בקנה אחד עם קיומו של הליך פלילי ראוי והוגן. אמת המידה לתחולת דוקטרינת הגנה מן הצדק הותוותה במסגרת ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ (31.03.2005) שם קבע בית המשפט העליון מבחן תלת שלבי- א. בשלב הראשון על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו; ב. בשלב השני על בית המשפט לבחון האם בקיום ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; ג. בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום. בית המשפט העליון הדגיש כי - "מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר". בפרשת טגר חזר וקבע בית המשפט העליון כי טענת הגנה מן הצדק היתה ונותרה טענה שיש לקבלה במקרים חריגים בלבד. (ע"פ 3672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, (ניתן ביום 21.10.07)). פסיקה זו אומצה על ידי בית הדין הארצי בפרשת הום סנטר (ע"פ 14/07 מדינת ישראל נ' הום סנטר, (מיום 22.11.07) (להלן - פרשת הום סנטר) ולאחרונה בפרשת עלי עלייאן )ע"פ 25249-05-10 מדינת ישראל נ' עלי עלייאן, (מיום 7.3.11)) שם נפסק - " טענת הגנה מן הצדק הינה טענה קיצונית המתאימה למקרים מיוחדים בהם עצם קיומו של ההליך הפלילי כרוך בעיוות דין ופגיעה בתחושת הצדק עד כדי הצדקה לביטולו של כתב האישום בלי לדון בו לגופו. מעצם טיבם של דברים, קשת המקרים בהם ניתן לשקול קבלת טענת הגנה מן הצדק מוגבלת והיא תחול במצבים בהם עצם קיומו של ההליך פוגע בזכויותיו הבסיסיות של הנאשם להליך תקין" (ההדגשות הוספו -א.ס). 8. בקשר לאכיפה בררנית נקבע בפסיקת בית המשפט העליון בעניין זקין, כי : "אכיפה בררנית (באנגלית: selective enforcement) אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעתים קרובות אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. כך גם רשויות מינהליות שונות, כמו רשויות מקומיות. לכן רק טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות, ובמידת הצורך והאפשר גם הנחיות כתובות, שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק. אכן, מדיניות או הנחיות כאלה צריכות לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית, כגון מבחנים של מטרה כשרה, שיקולים עניינים, סבירות ועוד. אולם, אם הן עומדות במבחנים אלה, אכיפת החוק על פי מדיניות או הנחיות כאלה אינה אכיפה פסולה. אכיפה כזאת, אף שהיא אכיפה חלקית, אינה אכיפה בררנית" (בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע ואח'; פ"ד נג(3) ,304,289). 9. במקרה מושא ההחלטה - לא מצאתי כי בנסיבות האמורות של הגשת כתב האישום היתה התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, אשר עולה כדי פגיעה בזכויות מהותיות או דיוניות של המבקשות או ביכולתם להתגונן כראוי בפני כתב האישום. 10. באשר לטענת המבקשות לפיה יש לבטל את הוראת סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה מאחר והיא אינה חוקית ודינה להתבטל - לא מצאתי צורך להיזקק לשאלה האם הוראת סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה הינה בלתי חוקית, זאת לאור העובדה שהמבקשות לא הצביעו על כך שלעובדים חסרי הדת המועסקים אצלה ניתן יום מנוחה שבועי אחר לבחירתם שאינו יום שישי, שבת או ראשון. 11. כפי שציינה המשיבה בצדק, גם לו בית הדין היה נעתר לבקשת המבקשות ומכריז על הוראת סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה כמפלה חסרי דת ועל כן מבוטלת, לא היה הדבר מסייע בידי המבקשות שכן, ממילא המבקשות לא קיימו את החובה ליתן לעובדים מנוחה שבועית כלשהי ולאו דווקא בימים המנויים בסעיף 7 לחוק. 12. משהמבקשות לא פעלו מהותית על פי הוראת סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה ולא נתנו לעובדים יום מנוחה שבועי, בין אם בימים הקבועים על פי החוק ובין אם בימים אחרים לבחירתם, הטענה בדבר היותה של הוראת החוק בלתי חוקית ודינה להידחות. 13. לאור האמור לעיל, טענת המבקשות באשר להוראת סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה - נדחית. 14. באשר לטענת המבקשות בדבר אכיפה בררנית - טענות המבקשות אודות אכיפה סלקטיבית באילת ובנתב"ג וכן טענותיהם בדבר אכיפה בררנית במגמה להגן על סוחרים קטנים ובענפים מסוימים בלבד, נדונו בפסק הדין בעניין הוס סנטר ונדחו על ידי בית הדין הארצי, ואיני רואה צורך לשוב ולהיזקק להן במסגרת החלטה זו. 15. באשר לטענות המבקשות לפיה המשיבה רודפת אחריהן באופן ספציפי ואינה מפעילה פעולות אכיפה כנגד שאר העסקים הפתוחים בשבת והמצויים באותו מתחם בו יושבת המבקשת- לא הוכח לפניי כי אכן זה המצב. יתרה מזאת, מתגובתה של המשיבה עולה כי מתבצעות פעולות אכיפה גם כנגד שאר בתי העסק באותו מתחם וכי הוגשו כתבי אישום והוטלו קנסות מנהליים באותה מידה גם על שאר בתי העסק. 16. לאור האמור לעיל - טענות המבקשות בדבר אכיפה בררנית - נדחות. 17. סוף דבר - הבקשה המקדמית לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק - נדחית. 18. נקבע להקראה ליום 12.9.13 בשעה 09:30. 19. בית הדין ממליץ לצדדים לבוא בדברים בטרם המועד הקבוע לדיון. הגנה מן הצדק