מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא העונש על נהיגה תחת השפעת סמים: 1. בפני ערעור על פסק דינו של בית המשפט לתעבורה בפתח תקווה פ"ל 1669-09-09, מיום 15.12.2011 (כב' השופטת רחל טאובר) שלפיו נגזרו על המערער העונשים הבאים: קנס בסך 2,000 ₪ או 200 ימי מאסר תמורתו. פסילה מקבל או מהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של 9 חודשים. פסילה מקבל או מהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של 6 חודשים על-תנאי למשך 3 שנים. מאסר מותנה לתקופה של 6 חודשים למשך 3 שנים, שלא יעבור עבירה של נהיגה ללא רישיון נהיגה או רישיון נהיגה תקף (למעט ברירת משפט), נהיגה בזמן פסילה, נהיגה בשכרות או תחת השפעת משקאות משכרים או סמים. כתב האישום 2. המערער הואשם בעבירה של נהיגה בשכרות (סמים), עבירה לפי סעיף 62 (3) בקשר עם סעיף 39 א' לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: הפקודה). בכתב האישום נטען כי ביום 8.3.2009 בשעה 06:22 נהג המערער כשהוא שיכור (סמים) באוטובוס מספר 81-791-14 בנס ציונה, ברח' ויצמן. בבדיקת שתן נמצאו ממצאי מעבדה המעידים על שימוש בסם מסוג קנביס. פסק דינו של בית המשפט קמא הכרעת הדין 3. התביעה זימנה לעדות, לבקשת הסניגור, את ד"ר גופר, אשר ערך חוות דעת, לאור ממצאי המעבדה, המעידה על שימוש בקנביס, מריחואנה או חשיש (חוות הדעת נתקבלה וסומנה ת/1). מחקירתו הנגדית של ד"ר גופר עולה שהריכוז של הסם שנמצא בבדיקת השתן של המערער לא מעיד על שימוש פאסיבי בסמים. הבדיקה מעידה על כך שחדר קנביס לגופו של הנאשם, אך לא באופן פאסיבי (ר' עמוד 2 לפרוט', שורות 7-8).  4. ד"ר גופר שלל את האפשרות שקיימת סטייה בבדיקה וכן את האפשרות שהמערער לא השתמש בסמים. ד"ר גופר ציין בעדותו כי "כל התערבות הפוגעת בדגימה רק פועלת לטובת הנאשם, שכן הליך פירוק החומרים הינו מהיר יותר".  5. עד תביעה מס' 2 - רס"ר יגאל אברהם, העיד כי המערער נעצר על סמך מידע מודיעיני שקיבל מרכז היחידה. הוא שערך לו בדיקת מאפיינים והוא זה שלקח את המערער למסירת בדיקת שתן בתחנת המשטרה. הדגימה הועברה לעד תביעה מס' 3 - רס"מ יהונתן הרוש, אשר העיד כי קיבל את דגימת השתן כשהיא סגורה והוא העביר אותה למעבדה בתל השומר. הוא קיבל את הדגימה מידיו של הבוחן חגי טמיר וחגי טמיר קיבל את הדגימה מרס"ר יגאל אברהם, והניח אותה בארון המסמכים שהיה נעול עד להוצאתה מהארון והעברתה לידי השוטר יהונתן הרוש. בית המשפט קמא ציין כי לא מצא שנפל פגם בשרשרת העברת המבחנה עם דגימת השתן למעבדה בתל השומר וגם לא מצא בעדותו של ד"ר גופר כי נפל פגם בבדיקת השתן ובממצאים הקובעים שבשתן נמצאו סמים.  6. המערער לא חלק על כך שנהג ביום העבירה, אך הכחיש כל קשר לסמים. בית המשפט קמא ציטט מדברי המערער לפיהם: "נכון שהייתה מסיבה ערב קודם ויתכן שעישנו, אכלו עוגות, לא יודע מי הפיל אותי שם, כנראה חבר טוב, זה הסיפור". המערער לא הכחיש כי נהג ברכב לביתו ונעצר. בית המשפט קמא ציין כי המערער לא הכחיש שנתן דגימת שתן בתחנת המשטרה ואף התבטא שאכל עוגייה שהכילה סם (עמ' 7 לפרוט' שורה 17).  7. בית המשפט קמא ציין כי לבית המשפט הוגשה תעודת חיסיון עליה חתום השר לביטחון פנים אשר קבע כי כל מידע שיש בו כדי לגלות זהות האדם אשר מסר למשטרה את המידע בתיק זה - הינו חסוי. זאת בצטטו את ע"פ 13735-04-11 בן שמעון נגד מדינת ישראל, שבו נאמר כי די במידע מודיעיני כדי להוות את "החשד הסביר" המצדיק דרישת שוטר מנהג ליתן בדיקת דם או שתן. משכך, דחה בית המשפט קמא את טענות הסנגוריה כי בית המשפט לא יכול היה להתבסס על מידע מודיעיני, למרות היותו ער לכך כי דו"ח המאפיינים שנערך ביום העבירה הוא תקין לחלוטין, ולמרות שהשוטר הבודק קבע כי לא ניתן לקבוע האם המערער היה תחת השפעת אלכוהול.  8. בית המשפט קמא אף קבע כי לא מצא פגם בשרשרת לקיחת השתן והעברתו למעבדה הטוקסולוגית. 9. לאור כל האמור לעיל הגיע בית המשפט קמא למסקנה לפיה התביעה הוכיחה יסודות העבירה המיוחסת למערער בכתב האישום. בית המשפט הדגיש דבריו של המערער לפיהם ערב קודם ייתכן ואכל עוגיות או דברים שגרמו לסם להימצא בגופו, כך שהמערער קשר עצמו לעבירה המיוחסת לו. משכך, הוחלט להרשיע את המערער בעבירה המיוחסת לו בכתב האישום. גזר הדין 10. בית המשפט קמא שמע את טיעוני הצדדים לעונש וקיבל את טענת התביעה כי עבירה של נהיגה באוטובוס תוך שימוש בסם, כפי הנראה יום קודם לכן, מצדיקה ענישה מחמירה. יחד עם זאת, בית המשפט קמא היה ער לנסיבות המקלות, שכן המערער נהג למעלה מ-40 שנה ללא הרשעה מאותו סוג, היותו ללא עבר פלילי ועקב העובדה שעבירת התעבורה האחרונה שלו היא משנת 2008. לאור כל אלו דן בית המשפט קמא את המערער לעונשים שלעיל לרבות עונש פסילה. טענות המערער 11. המערער טוען כי שגה בית המשפט קמא משלא קיים דיון ולא נתן החלטה בבקשת המערער להסרת תעודת החיסיון שהוצא על זהות הגורם המודיעיני בתיק, במטרה להזמינו למתן עדות ולעמוד על מניעיו. לדידו, המקרה מצדיק חריגה מהכלל לפיו ערכאת הערעור אינה מתערבת בקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית, באשר הראיות והעדויות שהובאו בפני בית המשפט קמא צריכות היו להביא למסקנה אחרת מזו שאליה הגיע. נוסף על כך, השאלות העומדות להכרעה בהליך הינן גם המסקנות המשפטיות של הערכאה הדיונית הנובעות מן התשתית העובדתית שהונחה בפניה, ועל אלו נתונה ביקורת לערכאת הערעור. 12. המערער טוען כי מן הראיות שעלו בתיק זה, ולאור קו ההגנה, היה מקום לחשוף את זהות המודיע. המערער ציין מספר פעמים כי הוא אינו משתמש בסמים וכי הוא אינו יודע כיצד הגיע לכלל העמדה לדין. לטענתו הוא נכח במסיבה בה נכחו אנשים אחרים שעישנו. המערער מוסיף כי עד התביעה, ד"ר גופר, סיפר שהוא ראה תוצאות בדיקות בעלות ריכוזים גבוהים יותר. אף על פי כן, הריכוז לא מתאים לשימוש פסיבי, אך מצד שני, ייתכן כי "נכנס הסם במזונות או בדברים אחרים שלא היה מודע להם". המערער סבור כי מדובר בדבר שד"ר גופר לא יכול לדעת, אך הדבר אפשרי. לטענת המערער, באי הזמנת המודיע להעיד היה כדי לפגוע באופן משמעותי ביכולתו של המערער לבסס את הגנתו. 13. המערער טוען כי על המשיבה חלה חובה לנהל חקירה מקצועית והוגנת, ולבחון את כל האספקטים של כל אירוע טרם הגשת כתב אישום. דרישה זו צריך שתישא תוצאות משפטיות ממשיות, והתביעה היא שצריכה לשאת במחיר חסר ראייתי. לאור כל אלו המערער טוען כי שגה בית המשפט קמא כאשר הרשיעו, באשר אשמתו לא הוכחה ברמה הנדרשת בפלילים. 14. בנוסף טוען המערער כי בית המשפט קמא לא נדרש לטענותיו בנוגע לממצאי הבדיקה. לטענתו, מאז תיקון 72 לפקודה, די בהימצאותם של תוצרי חילוף של סם מסוכן בגופו של הנהג כדי למצוא אותו אשם בעבירה. עם זאת, שלא כמו בהסדר הנורמטיבי הנוגע לעבירות אלכוהול, הדין אינו קובע מידה אסורה של תוצרי חילוף. כמו כן, הדין אינו קובע כי חומצת חשיש, שנמצאה במינון של 85 ננו-גרם בשתן של של המערער, נכנסת להגדרה של "תוצר חילוף". תוצרי חילוף הם חומרים הנקלטים בגוף דרך מערכת העיכול, ואלה נספגים בדם ומגיעים לתאי הדם. בספרות המדעית בתחום הטוקסיקולוגיה הפלילית, חומצת חשיש הינה חומר בלתי פעיל ונטול כל תופעות פסיכו-אקטיביות. חומצת חשיש איננה סממן לחומר עצמו, ואין לראות בה תוצר חילוף. לאור זאת, מתבקש בית המשפט לזכות את המערער ולו מן הספק. 15. לחילופין טוען המערער כי בית המשפט קמא החמיר עימו יתר על המידה בגזר הדין. המדובר באירוע משנת 2009, בנהג מקצועי בעל ותק נהיגה משנת 1968 אשר עברו תקין. הוא נשוי, אב לילדים וסב לשישה נכדים. נוסף על כך, המערער לא היה בהשפעה כלשהי במהלך הנהיגה. אשר על כן, מתבקש בית המשפט להקל בעונשו של המערער ולהפחית מוענש הפסילה שהוטל עליו. טענות המשיבה 16. המשיבה טוענת כי יש לדחות את טענת המערער בדבר תעודת החיסיון. המערער הגיש בקשה לגילוי ראיה חסויה בבית המשפט קמא. אף על פי שלא ניתנה החלטה בבקשה, המערער זנח את הדבר, שכן הוא סיים את פרשת ההגנה וגם בסיכומיו לא התייחס לבקשתו לגילוי הראיה החסויה בפה מלא. 17. גם אם המערער לא זנח את טענתו, עליו מוטלת הייתה החובה להצביע על העניין, שכן הוא ניהל את פרשת ההגנה, הוא ביקש לקבל את הראיה החסויה לכשטענתו יש בזה להגנת המערער. הוא הכריז "אלו עדיי" לפני שהתקבלה ההחלטה והוא סיכם. בסיכומים הוא התייחס לכך שלא ניתנה החלטה בבקשת ביניים ועל זה שמדובר בראיה שהיא הכרחית להגנת המערער. מדובר בטענות חדשות אשר נטענו לראשונה. אף אם התייחס המערער לבקשתו, הרי שהוא חזר בו בעל פה, ובכל מקרה הוא אינו יכול להמתין עד להכרעת הדין על מנת להעלות את הבקשה בשנית. יש בכך כדי לשים מכשול בפני בית המשפט בצורה לא הגונה. היה עליו לבקש מבית המשפט קמא החלטה בבקשת ביניים. יתרה מזאת, מסיכומי המערער עולה שהוא מקבל את קיומו של החיסיון. 18. לעניין העונש, טוענת המשיבה כי בית המשפט קמא שקל את הדברים והתייחס לכל הנסיבות לקולא: הוותק של המערער, היותו ללא הרשעה באותו סוג, העבירה האחרונה שביצע הייתה בשנת 2008 ונסיבותיו האישיות. העונש הניתן בדרך כלל לעבירה כזו הינו 24 חודשים, ואין מקום להקלה נוספת בעונש. דיון והכרעה 19. המערער מתמקד בערעורו בשני נושאים עיקריים: האחד, טענה כי שגה בית המשפט קמא משלא קיים דיון ולא נתן החלטה בבקשת המערער להסרת תעודת החיסיון שהוצא על זהות הגורם המודיעיני בתיק, במטרה להזמינו למתן עדות ולעמוד על מניעיו. טענה נוספת הינה כי חומצת חשיש, שנמצאה בשתן של המערער, איננה נכנסת להגדרה של "תוצר חילוף" ומשכך יש לזכותו מעבירה זו. 20. באשר לנושא הסרת תעודת החיסיון, בראש ובראשונה ייאמר כי עיון בהשתלשלות האירועים באשר להסרת החיסיון מעלה כי בא כוחו של המערער זנח את הבקשה בטרם התברר העניין עד תום. כך התנהלו הדברים בבית המשפט קמא: א. ביום 26.1.2011 הגיש ב"כ המערער הודעה לבית משפט קמא ולפיה העביר דרישה למאשימה לפי הוראות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב 1982 (להלן: החסד"פ) לקבלת מידע מלא הנוגע לחומר המודיעיני, ואשר בגינו לא הוצגה תעודת חיסיון. ב. הודעה זו הועברה על ידי בית משפט קמא ביום 27.1.2011 לתגובת המאשימה. ביום 16.2.2011 התקבלה תגובת התביעה ולפיה התגובה תימסר בימים הקרובים לאחר בדיקת חומר החקירה המבוקש. ג. ביום 9.3.2011 הוצאה על ידי השר לביטחון פנים תעודה בדבר ראיות חסויות ולפיה כל פרט או מידע שיש בו לגלות זהות האדם אשר מסר למשטרה את המידע הקשור לעניין שבפנינו הינו חסוי. בסמוך להודעת החיסיון הועברה תגובת תובע מטעם המאשימה הודעה ולפיה זהות האדם מוסר המידע הינה חסויה. ד. ביום 22.3.2011 הגיש ב"כ המערער עתירה לגילוי ראיה חסויה ובה התבקש בית המשפט לקיים דיון על פי סעיף 45(א) לפקודת הראיות. העתירה הועברה לתגובת התביעה. לא ברור אם התביעה הגיבה ובכל מקרה דומה שבית המשפט קמא לא קיים דיון בעניין. ה. ביום 5.12.2011 הוגשו סיכומי ההגנה. בסעיף 8 לסיכומים נאמר כי "אי הזמנת המודיע להעיד, היה בה כדי לפגוע באופן משמעותי ביכולתו של הנאשם לבסס את הגנתו". בסעיף 9 לסיכומי ההגנה נאמר כי על רשויות האכיפה לבחון את ההיבטים של כל אירוע בטרם הגשת כתב אישום. וכן נאמר כי "התביעה היא שצריכה לשאת במחיר החוסר הראייתי. במיוחד במקרה כזה, בו בחרה להסתתר מאחורי חסיון ונמנעה מהעדתו של עד כל כך קרדינלי כמו המודיע בתיק שלפנינו." ויוער כי בסיכומיו בע"פ לא התייחס ב"כ המערער לכך שלא ניתנה החלטה בבקשת הביניים שהגיש בעניין החיסיון. 21. הנה כי כן, בא כוחו של המערער זנח את הטענה. לאחר שהעלה את בקשתו נטש אותה ובמשך זמן רב לא העלה אותה שוב. במיוחד, יש לשים לב לעובדה שבסיכומיו בע"פ לא עמד על כך כי בדעתו לחקור את המודיע במקרה שלפניי. במסגרת ע"פ 2653/98 יצחק בן דוד נ' מדינת ישראל פ"ד נב(4), 529, התייחס כב' השופט קדמי לטענה שנזנחה, כטענה שאין צורך לדון בה וכך אמר: "בכתב הערעור נטענה גם טענה כנגד קבילותה של הקלטת. בדיון בביהמ"ש המחוזי לא הוצגה התנגדות בענין זה ואף לא הובאו ראיות כלשהן בדבר אמינותו של סרט ההקלטה. בפנינו לא חזר ב"כ המערער על טענה זו ויש לראותה כטענה שנזנחה." משכך, אין לי אלא להסיק שכאשר טענה נזנחת על ידי אומרה, משמע שבית המשפט פטור מלהתייחס אליה והיא כאילו לא נטענה. ויוער כי הכלל לפיו אין בית המשפט חייב לדון בטענה שנזנחה בסיכומים מקורו במשפט האזרחי. בית המשפט העליון קבע בעניין זה כי "דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה או במכוון - כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה" [ראו: ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, 107 (1995); וכן ראו: ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693, 705-704 (2004); ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 321 (1993)]. 22. זאת ועוד, גם אם חרג בית המשפט קמא מהצורך לדון בבקשה שהוגשה לו בעניין החיסיון, גם אז אין מקום לבטל את פסק הדין בענייננו וזאת בשל הכלל של בטלות יחסית. כך, בעניין ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, 02/03/2006, נפסק כי לא כל פגם משפטי שנפל בהליך הפלילי מוביל לביטול פסק דין, אלא רק פגם כזה שגרם לנאשם עיוות דין. זאת נקבע, בהסתמך על האמור בסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי, ולפיו: "בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין",כאשר במסגרת פרשנות הפסיקה לעניין סעיף זה נאמר כי "המשפט הפלילי אינו משחק, וטעות פורמלית גרידא של בית המשפט, שאינה יורדת לשורש ההליך ואינה גורמת לעיוות דין, אין בה כדי להכשילו" (ע"פ 461/80 עשור נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 451, 453). הנה כי כן, סעיף 215 פורש בפסיקה כמציב מבחן אובייקטיבי של עיוות דין הגלוי לעין כל (ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539, 550): "תמציתו של מבחן זה בשאלה, האם קם חשש סביר לכך שהפגם פגע בזכויות הנאשם והשפיע על שיקול הדעת השיפוטי באופן שיש בו להגדיל את הסבירות להרשעת שווא. מדובר אפוא ב"מבחן הסתברותי-תוצאתי הבוחן את היחס בין הפגם לבין אפשרות של שינוי בתוצאת המשפט" (ע"פ 5889/01 נחום נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 2.2.05)). 23. יישום המבחן הנ"ל לשאלה הספציפית שבפני מביאני למסקנה כי אין חשש שהפגם הדיוני, באם אכן היה כזה, פגע בזכויות המערער. במהלך התנהלות המשפט הבהיר הסנגור כי עיקר רצונו הוא לחקור את המודיע אשר מסר את הידיעה כי המערער צורך סמים. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בעניין בתיק בית המשפט קמא שוכנעתי, כי אין ולא היה בחקירת המודיע כדי לסייע להגנת המערער. להלן נימוקיי: לפי מיטב שיפוטי לא תצמח כל תועלת מחשיפת זהותו של המודיע. חיזוק לכך אנו יכולים למצוא בעצם הוצאת התעודה על ידי הרשות המוסמכת, אשר התבטאה מפורשות, כי חשיפת המידע עלולה לפגוע באינטרס חיוני עליו החיסיון בא להגן. בית המשפט העליון התייחס לסוגיה דומה באומרו כדלקמן: "אכן האינטרס הציבורי עומד בבסיסו של חיסיון, שנועד להבטיח אלמוניות של משתפי פעולה, שכן החיסיון מעודד את משתף הפעולה להמשיך בדרכו זו ומאפשר לו לסייע לעבודתה של המשטרה בחקירת פשעים וחשיפת האמת. לולא, ניתן חיסיון בדבר זהותם של משתפי פעולה, היו אלה מסרבים להמשיך ולסייע למשטרה מחשש לחייהם" (ע"פ 1335/91 אבו פאדה נגד מדינת ישראל, פד"י מו (2) 120, 127). עוד יש לומר כי, אין ספק שחשיפת הידיעות וזהות המודיעים עלולה לפגוע בתפקודה של המשטרה ובחובתה לסכל פשעים וכן במלחמתה בעבריינים. בעניין זה כבר נאמר בע"פ 383/71 יהודאי נגד מדינת ישראל, פד"י כו (1) 272 כי: "החיסוי ניתן בכורח הנסיבות, הואיל והמשטרה זקוקה לאיסוף ידיעות מפי מודיעים, ודרכם של אלה למלא פיהם מים. אם מקור הידיעה שסופקה לא ישמר בסוד, נמצא מלאכת המשטרה מסוכלת". לא זו אף זאת; בע"פ 462/07 מדינת ישראל נ' חמאד, פסקה 5 (2007), כי: "...אין כלל ספק כי חשיפת זהותו של מודיע עלולה לגרום לפגיעה - ולעתים קשה - בעבודת המשטרה, שהרי חשיפה זו כרוכה פעמים רבות בסכנה מוחשית לחייו של המודיע, ומותר להניח כי מעטים יהיו מוכנים לחשוף את עצמם בפני סכנה זו. מכך מתחייב כי עתירה להסרת החיסיון חייבת להיבחן בזהירות מופלגת, ותוך ניסיון לתור אחר דרכים חילופיות שיהיה בהן כדי להגן על עניינו של הכלל, מחד, ועם זאת לאפשר לנאשם לנהל הגנה ראויה ויעילה, מאידך..." 24. בסופו של דבר, צריך המערער להתמודד עם ממצא אובייקטיבי והוא חומצת חשיש אשר נמצאה בשתן שנתן. כל תחקור של מודיע זה או אחר לא יטשטש נתון זה ועל כן אין כל היגון בחשיפת המודיע באמצעות תשאולו בבית המשפט. 25. הסוגיה הנוספת עניינה כאמור, הטענה כי חומצת חשיש, שנמצאה בשתן של המערער, איננה נכנסת להגדרה של "תוצר חילוף" ומשכך יש לזכותו מעבירה זו. אף בטענה זו לא מצאתי כל ממש. להלן אנמק מסקנתי זו; 26. על פי סעיף 64ב לפקודת התעבורה שיכור הוא מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן, וכך נאמר בלשון החוק: " 64ב. (א) בסעיף זה - "..... "משקה משכר" - משקה שריכוז האלכוהול בו גבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת; לענין זה, רישום ריכוז האלכוהול על גבי מכל המשקה יהיה ראיה לכאורה לריכוז האלכוהול המצוי במשקה; "סם מסוכן" - כהגדרתו בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, למעט סם שקבע שר הבריאות ובתנאים שקבע; "שיכור" - אחד מאלה: (1) מי ששותה משקה משכר בעת נהיגה או בעת שהוא ממונה על הרכב; (2) מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן; (3) מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת; (ההדגשה שלי: א.ס). 27. בחוות דעתו של ד"ר גופר נכתב שבשתן של המערער נתגלתה חומצת חשיש (תוצר חלוף חומרים של THC שהוא החומר הפעיל בקנביס) בריכוז של 85 ננוגרם למילילטר. ריכוז הקריאטנין הוא 197 מילי גרם אחוז. מסקנתו של ד"ר גופר כפי שנכתבה בחוות דעתו היא שממצאי המעבדה מעידים על שימוש בקנביס (חשיש/מריחואנה). 28. ד"ר גופר נחקר בבית המשפט קמא לגבי חוות דעתו זו ולא הובאה כל חוות דעת נגדית על ידי מומחה לסתור את חוות דעתו - מטעם ההגנה. בבית משפט זה, במסגרת הליך הערעור, טען הסניגור כי "הדין אינו קובע כי חומצת חשיש, שנמצאה במינון של 85 ננו-גרם בשתן של של המערער, נכנסת להגדרה של "תוצר חילוף". זאת שכן, תוצרי חילוף הם חומרים הנקלטים בגוף דרך מערכת העיכול, ואלה נספגים בדם ומגיעים לתאי הדם. כן טען כי בספרות המדעית בתחום הטוקסיקולוגיה הפלילית, חומצת חשיש הינה חומר בלתי פעיל ונטול כל תופעות פסיכו-אקטיביות. לא אוכל לקבל טענה זו, בעיקר כיוון שמדובר בשאלה של מומחיות שבגינה מונחת לפני חוות דעת מומחה אחת בלבד והיא של ד"ר גופר אשר הובא להעיד מטעם המאשימה. כמו כן, מן הראוי להעיר כי מדובר בטענה חדשה אשר מועלית לראשונה בזמן הערעור, ומקום שלמאשימה לא ניתנה הזדמנות להתמודד עימה. משכך, לא יהיה זה הוגן וצודק צודק להתיר קו הגנה זה בשלב הנוכחי של המשפט. ככלל כאשר מדובר בטענה חדשה אשר לא הועלתה כנראה ולא נדונה בערכאה הראשונה - כערכאת ערעור צריך בית משפט זה לנהוג בזהירות מרובה ולא להתיר הצגתן של טענות חדשות אלא אם כן הדבר יגרום לקיפוח אחד מבעלי הדין - מה שאין כן הדבר בענייננו (קדמי, על סדר הדין בפלילים, תשס"ט 2009, עמ' 1904). בנוסף לכך, מן הראוי לזכור כי ערכאת הערעור "בוחנת את פסק הדין ואינה מקיימת עיון מחדש" בו (שם). משכך, טענות הערעור צריכות להתרכז בביקורת על פסק הדין וכל עוד לא מתקיימות נסיבות דופן במיוחד אי אפשר בשלב הזה לשנות כיוון ולקבוע קו הגנה חדש (שם). 29. כעיקרון, בית המשפט הוא זה שמחליט אם לתת אמון בחוות הדעת של המומחה ואיזה משקל ליתן לה. אני סבור איפוא, כי יש לייחס לחוות דעתו של ד"ר גופר משקל מקצועי רב ובכך לאשר את קביעתו כי חומצת חשיש היא תוצר לוואי של קנביס. יצויין שגם אם הייתי מתיר חוות דעת מקצועית נוספת הרי שמשקלה היה נמוך משום שכאשר מוגשת חוות דעת מומחה בכתב, יש לאפשר חקירה נגדית של המומחה על פי סעיף 26(א) לפקודת הראיות, ובאין חקירה כזו לא ניתן לקבל את חוות הדעת בבחינת כזה ראה וקדש. 30. עצם העובדה שבחוות דעתו של ד"ר גופר נכתב שבשתן של המערער נתגלתה חומצת חשיש ולאור מסקנתו כי ממצאי המעבדה מעידים על שימוש בקנביס מבססת את האשמה כנגדו כאמור בהלכת בניאשווילי (ע"פ 398/04 מדינת ישראל נ' דני בניאשווילי, פורסם בפדאור, ניתן ביום 20/12/2004) ולפיה "חל איסור מוחלט על השימוש בסמים מסוכנים, בכל כמות שהיא ואף נקבע בחוק כי הדבר מהווה עבירה....כל נהג העובר על איסור זה, מקים נגדו חזקה שהינו נוהג כשהוא נתון תחת השפעתם של סמים, ומכאן ואילך עובר אליו הנטל להפריך חזקה זו...על ידי הבאתן של ראיות מטעמו..." (ההדגשה שלי - א.ס). משהמערער לא הפריך את החזקה שקמה נגדו לאור ממצאי המעבדה הרי שיש לזקוף זאת לחובתו (שם). היות שכך, אני קובע שהמערער נהג בשכרות (סמים). 31. אשר על כן, באתי לכלל מסקנה לדחות את הערעור באשר להכרעת הדין. באשר לגזר הדין על המערער נגזרו כאמור קנס בסך 2,000 ₪ או 200 ימי מאסר תמורתו. פסילה מקבל או מהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של 9 חודשים; פסילה מקבל או מהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של 6 חודשים על-תנאי למשך 3 שנים; מאסר מותנה לתקופה של 6 חודשים למשך 3 שנים, שלא יעבור עבירה של נהיגה ללא רישיון נהיגה או רישיון נהיגה תקף (למעט ברירת משפט), נהיגה בזמן פסילה, נהיגה בשכרות או תחת השפעת משקאות משכרים או סמים. שומה על בית המשפט להילחם בנגע הנהיגה בשיכרות בכלל ונהיגה בשכרות מסמים מסוכנים בפרט. הכלל הוא שערכאת הערעור אינה מתערבת בעונש אלא אם הוא חורג במידה בלתי סבירה מרף הענישה הנהוג והמקובל. העונש שהושת על המערער הוא מידתי ומאזן נכונה בין האינטרסים של הציבור והאינטרס האישי של המערער. לפיכך דין הערעור על גזר הדין להידחות. התוצאה היא שהערעור נדחה. משפט תעבורהנהיגה תחת השפעת סמיםסמים