דוגמא לפסק דין בנושא הסכמת אדם שנפטר לבניה ברכוש המשותף: כפי שנקבע בטרם נשמעו הראיות, שתי שאלות טעונות הכרעה במסגרת פסק הדין: האחת, האם תובע 2 המקורי, X ז"ל שהתובעים 5-2 הם יורשיו (להלן - מצליח), הסכים לתוכנית של הנתבעים לבנייה ברכוש המשותף והאם הסכמתו תקפה, ואם אמנם כן, איזו השלכה יש לכך. השנייה, עניינה בשאלה, מי מבין הצדדים יחויב לשאת בתשלום שכר-טרחת עורכי הדין ובהוצאות המשפט. א. הערה על שמיעת התיק ומתן פסק הדין 2. תובענה זו לרבות הראיות שנשמעו במסגרתה, נשמעה לפני כבוד השופט (בדימוס) יצחק מילנוב, אשר פרש לגמלאות לאחר שהצדדים הגישו את סיכומי טענותיהם וקודם למתן פסק הדין. משחלף המועד שנקבע בסעיף 15(א) בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 ובהתאם להנחיית נשיאת בית משפט זה, הועבר התיק אליי למתן פסק-דין. תקנה 177 בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שעניינה "רציפות הדיון", קובעת כי אם נמנע משופט לסיים את הדיון, רשאי שופט אחר לנהוג בעדויות כאילו הוא עצמו שמע אותן, ורשאי הוא להמשיך מן השלב שבו הפסיק קודמו. לפיכך, פסק הדין יינתן מבלי שהעדויות שנשמעו בפני כבוד השופט מילנוב תשמענה פעם נוספת (ע"א 534/69 אהרן שושני נ' יפה אלזם ואח', פ"ד כד(1) 145 (1970), בעמ' 147; ע"א 79/72 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' פולק ואח', פ"ד כז(1) 768 (1973) בעמ' 773; ע"א 387/74 יוסף אברהם נ' בתי מרגוע ומלונות "היוזם" בע"מ, פ"ד כט(1) 353 (1974), בעמ' 356; ע"א 577/94 אורות ייצוג אמנים והפקות ואח' נ' גלי עטרי, פ"ד נא(5) 241 (1997) בעמ' 249). ב. עיקרי העובדות ועיקרי ההליכים במסגרת התובענה 3. במועד הגשת התובענה, בחודש ספטמבר 2006, היו התובעים המקוריים, שהם התובע 1 (להלן גם - אוחיון) והתובע 2 המקורי, מצליח וכן הנתבעים 1 ו-2 (דליה קטאני שמביקו ונחום שמביקו), בעלי זכויות חכירה בדירות בבית שברחוב רשב"ג 29 בירושלים. מדובר בבית משותף בן ארבע דירות, שתיים בקומת קרקע ושתיים בקומה הראשונה הרשום בפנקס הבתים משותפים, וחל לגביו התקנון המצוי. בעלי הזכויות בדירות בקומת הקרקע הם אוחיון והנתבעת 1 (דליה שמביקו). בעל הזכויות בדירה שמעל דירתה של הנתבעת 1 הוא בנה, הנתבע 2 (נחום שמביקו) ואילו בעל הזכויות בדירה שמעל דירת אוחיון היה מצליח. היום יורשיו של מצליח הם בעלי הזכויות בדירה. אין מחלוקת שהדירות המקוריות היו דירות קטנות, כל אחת בשטח של כ-25 מ"ר, אולם בעקבות תוספות בניה שנבנו בהתאם להיתרי בנייה שניתנו במהלך השנים, הרחיבו כל בעלי הדירות את דירותיהם, כך ששטחה של כל דירה עולה על 80 מ"ר. הרכוש המשותף כולל את גג הבניין ואת חצר הבניין, ואין מחלוקת כי הזכויות ברכוש המשותף הן בבעלות כל בעלי הזכויות בדירות, בעוד לכל אחד מהם רבע בלתי מסוים מהזכויות. 4. הנתבע 2 רכש את הזכויות בדירה בקומה הראשונה, לאחר שבוצעו בה הרחבות בניה שלא על-פי היתר בניה, ולפיכך העבודות נעצרו בשלב מסוים, ובמשך תקופה ממושכת היו הרחבות בנייה אלו במצב של שלד. רק המעטפת של הרחבות הדירה הייתה בנויה אך פנים הדירה לא נבנה ולא הושלם. הנתבע 2 קידם הליכי תכנון שכללו שינוי תכנית מתאר (תב"ע), שנועדה לאפשר את הכשרת הבנייה שנבנתה בניגוד להיתר הבנייה ולתוכנית התקפה החלה במקום וכן נועדה לאפשר בניית שתי דירות נוספות על גג הבניין. כן פעל לקבלת היתר בניה על-פי התב"ע. התב"ע שמספרה 6448א אושרה ביום 14.9.2003 והיתר הבניה ניתן ביום 11.10.2005. לאחר שהתקבל היתר הבנייה, במהלך שנת 2006, החלו הנתבעים בעבודות בנייה שכללו את השלמת העבודות בדירתו של הנתבע 2 וכן בניית פיגומים להתחלת הבנייה של דירה נוספת על גג הבניין, בהתאם להיתר הבניה. 5. אין מחלוקת שהתובע 1 (אוחיון) התנגד לתב"ע ואף הגיש התנגדות לתוכנית, אך התוכנית אושרה מבלי שהוזמן להשמיע את טענותיו. נימוקי דחייתה היו שטענותיו הן בהיבט הקנייני ולא בהיבט התכנוני. השאלה אם מצליח נתן את הסכמתו לשינוי התב"ע ולהיתר הבנייה, שנויה במחלוקת. בעקבות התחלת עבודות הבנייה המתוארות, עתרו התובע 1 ומצליח ביום 27.9.2006 לקבלת צו מניעה זמני, שיאסור את המשך העבודות ברכוש המשותף עד הכרעה בתביעה העיקרית (בש"א 7081/06). בתביעה העיקרית שהוגשה באותו יום, עתרו בין השאר, לצו קבוע שכך יורה. לאחר מספר דיונים ניתן ביום 12.11.2006 צו מניעה זמני, שנקבע כי יעמוד בתוקף עד מתן החלטה אחרת. במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני, מונתה בהסכמת הצדדים שמאית המקרקעין הגב' דבורה בדיחי (להלן גם - השמאית), שהגישה את חוות-דעתה ביום 19.11.2006. על-פי חוות-דעתה של השמאית, ישנו חוסר איזון בחלוקת הזכויות ברכוש המשותף בין הדירות השונות ובחלוקת זכויות הבנייה שישנן בין דיירי הבית, ואף ישנו חוסר שוויון בין שתי הדירות המתוכננות להיבנות על גג הבית. שכן שטחה של אחת הדירות המתוכננת להיבנות מעל דירת הנתבע 2 גדול בכ-30.5 מ"ר משטח הדירה המתוכננת להיבנות מעל דירת מצליח. 6. ביום 13.12.2006 התקיים דיון במסגרת הבקשה לסעד הזמני, שבמהלכו נחקרו המצהירים מטעם הצדדים על תצהיריהם. מטעם התובעים נחקרו על תצהיריהם מצליח והגב' ניקול אוחיון (אשתו של התובע 1) וכן השמאית, הגב' בדיחי. מטעם הנתבעים נחקרה על תצהירה הנתבעת 1. לאחר שהצדדים סיכמו את טענותיהם ניתנה עוד באותו יום החלטת בית המשפט (כבוד השופט (בדימוס) י' מילנוב), שבה בין השאר נקבע, כי הצו הזמני שניתן עוד ביום 12.11.2006 יעמוד בעינו. עם זאת, נותר פתח לאפשר את המשך הבנייה בתוך המעטפת שכבר נבנתה ובלבד שלא יהיה זה ברכוש המשותף ובכפוף לתנאים שנקבעו שם בהחלטה. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור אל בית המשפט המחוזי בירושלים (בר"ע 3024/07), אשר נמחקה בהסכמת הצדדים, תוך הסכמתם לכך שהבנייה במתחם הבנוי תימשך, וכן שהעבודות לאיטום הגג תעשינה בהקדם (החלטת כבוד השופט (בדימוס) ע' קמא מיום 6.1.2008. 7. בקדם המשפט שהתקיים ביום 29.4.2008 נקבעו השאלות השנויות במחלוקת אשר טעונות הכרעה בתובענה העיקרית כלהלן (עמ' 3 בפרוטוקול): "האם התובע 2 (מצליח ניסים) נתן הסכמה בחתימתו לתכנית הנתבעים לבניה ברכוש המשותף, האם הסכמתו תקפה ומהי הנפקות של הסכמה זו, ככל שהיא תקפה. את מי יש לחייב בהוצאות ובשכ"ט עו"ד וכמה" 8. מטעם התובעים הוגשו ביום 29.5.2008 תצהירו של התובע 2 ותצהירו של שי ניסים (התובע 5 לאחר חילופי התובעים), בנו של מצליח, וכן תצהירו של מצליח, שהוגש במסגרת הבקשה לסעד זמני. בנוסף הודיעו התובעים כי יסתמכו על החלק הרלוונטי בתצהירה של ניקול אוחיון שהוגש במסגרת הבקשה לסעד הזמני. כן הוגשו מסמכים נוספים שיפורטו בהמשך, ככל שנדרש אליהם. מטעם הנתבעים הוגשו ביום 30.6.2008 תצהיריהם של הנתבע 2, תצהיר של חיים שמביקו, בן נוסף של הנתבעת 3 וכן הודיעו הנתבעים כי יבקשו להסתמך על המסמכים המצויים בתיק הבקשה לסעד הזמני. 9. ביום 7.1.2009 התקיימה ישיבת הוכחות שבמהלכה נחקרו מטעם התובעים מר שי ניסים (התובע 1) וניקול אוחיון. מצליח לא התייצב לדיון מאחר שבאותו מועד היה מאושפז כבר למעלה מחודש בבית חולים. ביום 23.1.2009 נפטר מצליח, וביום 6.4.2009 ניתן צו קיום צוואה, שלפיו כל רכושו חולק בחלקים שווים בין חמשת ילדיו. בהתאם לכך, בפתח הדיון שהתקיים ביום 9.11.2009 ניתנה החלטה שעל-פיה חמשת ילדיו של מצליח יהיו תובעים בתובענה הנדונה במקומו (התובעים 6-2). בדיון זה נחקרו על תצהיריהם חיים שמביקו והתובע 2. 10. לבקשת הצדדים, סיכומי טענותיהם הוגשו בכתב. מטעם התובעים הוגש ביום 31.1.2010 ומטעם הנתבעים הוגש ביום 17.3.2010. הגם שהיקף סיכומי טענות הצדדים לא הוגבל, ראיתי לנכון להעיר, שחרף פשטות השאלות הטעונות הכרעה ולמרות היקפן המצומצם, חרג היקף סיכומי טענות הצדדים מכל אמת מידה סבירה ומתקבלת על הדעת. הדברים אמורים במיוחד ביחס לסיכומי התובעים, אשר יש בהם חזרה על כל טענה מספר רב מאד של פעמים, והם מחזיקים חמישה-עשר עמודים מודפסים בצפיפות מבלי שנעשתה חלוקה לפסקאות. זאת לעומת סיכומי הנתבעים, שאמנם אף הם מודפסים בצפיפות, אך הם מחזיקים רק שמונה עמודים וישנה חלוקה לפסקאות. ג. דיון בשאלות הטעונות הכרעה (1) נושא חתימת מצליח - דיון בהיבט הנורמטיבי 11. השאלות הטעונות הכרעה נקבעו כאמור, בהחלטה מיום 29.4.2008. הנושא העיקרי הטעון הכרעה במסגרת השאלה הראשונה והעיקרית, הוא אם מצליח הסכים לתוכנית הכוללת בנייה ברכוש המשותף, שאותה הגישו הנתבעים אל הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כדי לקבל את היתר הבנייה שניתן להם. שאלה זו גם כוללת את השאלות האם הסכמתו של מצליח תקפה, ואם אמנם תקפה, איזו השלכה יש לכך. חשיבותה של השאלה אם מצליח אמנם נתן את הסכמתו לבנייה ברכוש המשותף, נובעת מכך שהיתר לבנייה מתיר בנייה מבחינת דיני התכנון והבנייה, אולם אין בכוחו לגבור על זכויות קנייניות, אשר עשויות למנוע את מימוש היתר הבנייה. שכן, אין די בבעלות על מקרקעין כדי להתיר בנייה במקרקעין, כשם שאין בהיתר לבנייה במקרקעין כדי לגבור על זכויות קנייניות. כל אחת ממערכות דינים אלו מסדירה עניין אחר. כך למשל, נקבע בפסק-דינו של כבוד השופט ס' ג'ובראן בעניין ע"א 9569/04 חוסין אחמד עבידאת נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (2008), בפסקה 22: "דיני הקניין משיבים על השאלה: מיהו הבעלים של הקרקע, כלומר מי, עלי חוק, מחזיק בקובץ הזכויות בקרקע. לעומת זאת חוקי התכנון והבנייה מעצבים את אופן השימוש בזכויות הקנייניות ומציבים להן גבולות" (כן ראו: ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות 89 נ' עמותת אדם טבע, פ"ד נו(3), 385 (2002), פסקה 15 בפסק-דינה של כבוד השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש; ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 673 (1987), פסקה 12, פסק-דינו של כבוד השופט א' וינוגרד). לפיכך, הגם שאין מחלוקת שלנתבעים ניתן היתר בנייה, יש לבחון אם ניתן היתר כדין ואם מבחינת זכויותיהם של בעלי הדירות בבית המשותף, רשאים הנתבעים לממש את היתר הבנייה (בכל מקרה בכפוף לחידושו, שכן היתר הבנייה ניתן עוד בשנת 2005 וכוחו יפה רק למשך שנה). 12. סעיף 61 בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע, כי הבית המשותף ינוהל על-פי תקנון "המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף". על-פי סעיף 64 בחוק זה, כי אם לא נרשם תקנון לבית המשותף בהתאם לסעיף 62, כי אז יחול התקנון המצוי הקבוע בתוספת של החוק. בענייננו, כפי שכבר נאמר, אין מחלוקת שלא נקבע תקנון מיוחד ולפיכך חל התקנון המצוי. 13. סעיף 62 בחוק, שעניינו תקנון מוסכם, קובע כי "בעלי הדירות בבית המשותף רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם". עם זאת, הוראה זו קובעת מספר מגבלות באשר לשינוי התקנון, ובין השאר נקבע כי: "אין לקבוע הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות". הוראה נוספת בעניין שינוי ברכוש המשותף, נקבעה בסעיף 2(א) של התקנון המצוי, הקובעת לאמור: "בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף או מסכנים או עשויים לסכן את קיומו או משנים או עשויים לשנות את ערכו, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. לעניין זה 'פגיעה ברכוש המשותף' - לרבות פגיעה בחזותו החיצונית התקינה והאחידה כפי שהייתה בעת גמר הבנייה". 14. מכאן אפוא, שכדי שהנתבעים יוכלו להצמיד לדירתם את גג הבניין, המהווה חלק מהרכוש המשותף, עליהם לקבל את הסכמת כל בעלי הדירות. כך גם, מאחר שאין מחלוקת שתוכנית הבניה שלגביה ניתן היתר הבנייה משנה את הרכוש המשותף וממילא אף את ערכו, לנתבעים דרושה הייתה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. אין מחלוקת, שלנתבעים לא ניתנה הסכמה של כל בעלי הדירות להצמדת גג הבית אל דירתם, שכן אין מחלוקת שלמצער התובע 1 (אוחיון), התנגד לכך. כך גם אין מחלוקת ואף לא נטען אחרת, שהנתבעים כלל לא כינסו את האסיפה הכללית. 15. טענות הנתבעים נסמכות בין השאר, על הוראת סעיף 71ב בחוק המקרקעין, הקובעת כי אם הצמדת הרכוש המשותף לדירה נעשית לשם הרחבת דירה, די בהסכמתם של בעלי שלושה רבעים מהדירות שהם בעליו של שני שלישים מהרכוש המשותף. כך נקבע בסעיף זה, בחלקיו הרלוונטיים לענייננו: "(א) על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה ... (ב) לא תתקבל החלטה כאמור בסעיף קטן (א) אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה". "זכויות בנייה" ו"הרחבה" הוגדרו בסעיף 71א כך: "'זכויות בניה' - זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה; 'הרחבה' - הגדלה של שטח דירה קיימת בבית המשותף שניתן לקבל לגביה היתר בניה לפי תכנית בת-תוקף". 16. סעיף 71ב מהווה אפוא, חריג להוראת סעיף 62(א) בחוק, המחייבת הסכמה של כל בעלי הדירות לשם הצמדה של חלק מהרכוש המשותף לדירה מסוימת. על-פי הוראת סעיף 71ב אין צורך בהסכמה של כל בעלי הדירות לשם הוצאת חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה מסוימת, אם הדבר נעשה לשם הרחבת אותה דירה. החלטה על כך, אשר תתייחס גם לחלוקת זכויות הבנייה לשם כך, יכולה להיעשות אם ניתנה הסכמה של בעלי שלושה רבעים מהדירות שהם בעלי לפחות שני שלישים מהרכוש המשותף. 17. לפי טענת הנתבעים הנסמכת על ההוראה האמורה, ברשותם הרוב הדרוש לשם מימוש היתר הבנייה שניתן להם, שכן מדובר בהרחבת דירה ומשניתנה הסכמת מצליח, הרי שישנה הסכמה של הרוב הדרוש של בעלי הדירות. שכן לטענתם, המתנגד היחיד הוא אוחיון, שהוא בעל דירה אחת (רבע מהדירות) ובעליו של רבע מהרכוש המשותף. דא עקא, שבכל הכבוד לנתבעים, בכל דרך שלא יבקשו לפרש את היתר הבנייה, אין כך פני הדברים ואין מדובר ב"הרחבה" של דירה מהדירות שלהם. זאת הגם שבכוונתם לבנות על גג אחת מדירותיהם (דירת הנתבע 2). על-פי התב"ע ועל-פי היתר הבנייה, מדובר ב"בניית דירה חדשה על מחצית הגג" (נספח 6 של הבקשה לסעד זמני). כך גם חוות-דעתה של השמאית דנה במצב התכנוני לאחר אישור התב"ע ועל-פי ההיתר, ועל-פיה מדובר בבניית דירה נוספת לכל דבר ועניין. אין מדובר בהרחבה של דירה קיימת, שהגדרתה כאמור, "הגדלה של שטח דירה קיימת בבית המשותף", אלא בבנייה של דירה נוספת נפרדת, חדשה ועצמאית. כך גם לא יכולה עוד להיות מחלוקת שתוכנית הבניה של הנתבעים היא כזו אשר "יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה". זאת בהתאם לקביעת השמאית, אשר קבעה בחוות-דעתה שתוכנית הבנייה פוגעת בזכויות הבנייה של כל אחד מבעלי הדירות הקיימות ובאפשרות שלהם להרחיב את דירותיהם. פירוט בעניין היקף הפגיעה מפורט בין השאר שם, בעמ' 11 (תחת הכותרת "טבלת איזון"). כך למשל, שטח הדירה שניתן לבנות מעל דירות 2 ו-4 (דירות הנתבעים) גדול ב-30.5 מ"ר מזו שניתן יהיה לבנות מעל דירה 1 (של אוחיון) ו-3 (של מצליח). 18. לאור המסקנה האמורה, אין כל משמעות לשאלה אם מצליח הסכים לתכנית הבנייה, אם לאו. רק למעלה מן הצורך, נדון בקצרה גם בעניין זה. (2) נושא חתימת מצליח - דיון בהיבט העובדתי 19. בהחלטתו של כבוד השופט (בדימוס) י' מילנוב בעניין הבקשה לסעד הזמני, נקבע בעניין שאלת הסכמתו של מצליח כלהלן (פסקה 7 בהחלטה מיום 13.12.2006, בעמ' 42): "... מר מצליח העיד כאן בפניי שלא נתן הסכמתו לבנייה הנרחבת כפי שהמשיבים מבצעים בפועל, לא נתן הסכמה לבנייה על הגג, אלא רק להשלמת שלד הבניין. כמובן ששאלה זאת תצטרך להתברר לעומקה במשפט עצמו". 20. קראתי בעיון רב את פרוטוקול הדיון בבקשה לסעד הזמני (בש"א 7081/06), לרבות את התצהירים שהוגשו במסגרת הליך זה, וכן קראתי בעיון רב את התצהירים הנוספים שהוגשו במסגרת התובענה העיקרית וכך גם את פרוטוקול חקירת המצהירים במסגרת זו. המסקנה שאליה הגעתי היא, כי לא עלה בידי הנתבעים לסתור את מסקנתו הראשונה של כבוד השופט (בדימוס) י' מילנוב. אכן כאמור באותה החלטה, "מצליח ... לא נתן הסכמתו לבנייה הנרחבת ... לא נתן הסכמה לבנייה על הגג". כל הסכמתו של מצליח הצטמצמה לדבר אחד בלבד, והוא השלמת שלד הבניין, שעצם הימצאותו בשלבי בנייה לא גמורים במשך פרק זמן ממושך, הסבה לו אי נוחות רבה. נבהיר את עיקרי הדברים, תוך הפנייה אל עדויות העדים. 21. המסמך שעליו על-פי הנטען חתם מצליח ושעל-פיו אישרה הוועדה המחוזית את התב"ע ושעל-פיו אף ניתן לנתבעים היתר הבנייה הוא טופס סטנדרטי שעניינו "הסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר בנייה" (צורף לתצהירה של הנתבעת 1 שהוגש במסגרת הבקשה לסעד זמני). הפרטים היחידים שמולאו בטופס הם שם המבקש, נחום שמביקו (הנתבע 2), פרטיו של מצליח במקום המיועד לרישום פרטי בעלי הנכס או דיירי הבית המשותף, חתימת המבקש ותאריך 18.8.2003. על-פי האמור בטופס, החותמים על ההסכמה לביצוע העבודות מאשרים בחתימתם את הצהרתם כי ראו את תכניות הבנייה ואינם מתנגדים להן. 22. בתצהירו של מצליח מיום 26.11.2006 (תצהיר התשובה לתצהיר הנתבעת), הבהיר הוא שהייתה הידברות קודמת בינו לבין הנתבעת ובָּנֵיה באשר לאפשרות של בנייה על הגג ובדיקת זכויות הבנייה. מצליח אישר שהביע התעניינות בכך, אך הדבר לא הבשיל והנתבעים לא חזרו אליו בעניין זה. כעבור זמן קצר הגיע אליו חיים, בנה של הנתבעת, וביקש ממנו שיחתום על הסכמתו לבנייה. מצליח סירב לכל בנייה על גג הבית, אך לאחר שחיים הבהיר לו שמדובר רק בהסכמה לסיום הבנייה בדירות הקיימות, נאות מצליח לחתום על הטופס. זאת בעודו מדגיש ומבהיר שאינו מסכים לכל בנייה על הגג מבלי שתינתן הסכמתו והדבר ייעשה בשיתוף פעולה עמו. בעדותו הבהיר מצליח כי פרט לטופס לא הוצג לו דבר. הוא אף טען כי המסמך שעליו חתם היה קטן מזה שהוצג לו (פרוטוקול הדיון בבש"א מיום 13.12.2006 עמ' 11 בשורות 20-19. פרוטוקול זה יכונה להלן - בש"א). מצליח אישר שלא ביקש לראות את התכניות ושאף כלל לא ראה אותן בטרם חתם על הסכמתו. אולם לטענתו, חתימתו הייתה כאמור בתצהירו, רק לאחר שהובהר לו שהדבר נועד רק כדי לאפשר את סיום שיפוץ הדירה. בעניין זה אף היה למצליח עניין שהבנייה תסתיים שכן לדבריו "אני אוכל אבק שם" (שם, עמ' 12 שורות 7-6). זמן קצר אחר כך נודע למצליח מאוחיון, שהנתבעים מתכוונים להתחיל לבנות על הגג, וזאת על סמך חתימתו של מצליח. מצליח אישר שלמרות זאת לא פנה אל הוועדה המחוזית, אך משפחת אוחיון פנתה. עוד אמר, כי מאחר שהנתבעים החלו בעבודות בניה בחודש אוגוסט, החליט לפנות לעורך-דין בעניין וכך אוחיון והוא פנו יחד לעורך-דין שהגיש את ההליכים בתביעה הנדונה (שם, עמ' 13-12). דברים אלו של מצליח הם דברים ברורים וחד משמעיים. כפי שקבע כבוד השופט מילנוב, אף אני סבורה כי המסקנה המתבקשת היא שמצליח לא ידע שהוחתם על הסכמה לכך שהנתבעים יבנו גם על הגג. הוא הוטעה לחשוב שהוא מאשר את הסכמתו להיתר בנייה שיאפשר את השלמת הבנייה שהחלה בקומה הראשונה, מבלי שנאמר לו שבחתימתו הוא מאשר גם ביית דירה על הגג. 23. מעדותה של הנתבעת 1 עולה כי אפילו לא חשבה שדרושה הסכמה של מי מהשכנים, מאחר שמדובר בביתה שלה, ולכן אינה צריכה לשאול אף אחד. לא את השכנים ולא מישהו אחר (בש"א עמ' 28 שורות 20-17). בכל מקרה לדבריה, מי שטיפל בעניין, היו ילדיה (שם, שורה 23). בהמשך עדותה, טענה הנתבעת, כי היא זו שהציגה את ההיתר למצליח ולאוחיון כדי שיחתמו עליו (שם, עמ' 31 שורות 23-17: "כן באתי. למצליח ולאוחיון"; "כן. ניגשתי אליהם"). כך בעוד שלאורך עדותה טענה כי היא עצמה לא מבינה בכל העניין, כי יתכן שמי שטיפל בכל העניין הוא בנה, וכי בכל מקרה, אינה יודעת קרוא וכתוב (שם). עדותה של הנתבעת הייתה מבולבלת. מצד אחד, ניסתה הנתבעת להראות שלאורה, פעלה כנדרש בכך שביקשה להחתים את אוחיון ואת מצליח. מצד שני, טענה שאינה מבינה דבר ושבניה טיפלו בעניין, ובכל מקרה הביעה את עמדתה כאמור, כי מדובר בביתה שלה, ולכן אינה צריכה לקבל הסכמה של איש. תהא גרסתה של הנתבעת אשר תהא, לא היה בכוחה לסתור את גרסתו של מצליח שהוטעה בעת שהוחתם, וכי נאמר לו שהוא מאשר בחתימתו רק את השלמת הבנייה הקיימת, אך לא בניית דירה נוספת על הגג. 24. מר חיים שמביקו, שעל-פי הנטען היה מי שהחתים את מצליח, העיד באופן המעלה תהיות קשות באשר למהימנות דבריו, ולשם כך, די בקריאת עדותו. הגם שהדיון נקבע לשם חקירות נגדיות בשאלה מאד פשוטה וממוקדת, שחזקה על חיים שהתכונן לקראתה, הוא התנהג כאילו אינו יודע על מה התבקש להעיד. התנהלותו כך הייתה כה בוטה, מתחמקת ומתחכמת, עד שדי בקריאת הדברים כדי להיווכח שישנו קושי לתת אמון בדבריו. זאת במיוחד בשים לב לכך שמדובר במי שהעיד על עצמו שהוא משפטן, הגם שאינו עורך-דין. להלן נביא קטעים מתוך עדותו אשר כאמור, מדברים בעד עצמם (פרוטוקול הדיון בתביעה העיקרית, עמ' 16 עד 19). לאחר שחיים טען ש"כרגע אני לא מתעסק בכלום", וכי יש לו השכלה משפטית הגם שאינו עורך דין, השיב כמובא להלן (עמ' 16 שורה 16 עד עמ' 17 שורה 1): "ש. טיפלת בכל הליכי קבלת היתר בנייה. ת. אני ביחד עם אחי. לא אני לבד. ... ש. מי חתם על הבקשות שקשורות בהיתר הבנייה. ת. מה זאת אומרת האדריכל. על איזה בקשות את מדברת. ש. בקשה להיתר בנייה. משיהו מטעמכם חתם. ת. אני לא יודע איזה בקשות את מדברת". לאחר מכן נשאל חיים אם פנה אל מצליח, וכאן החלה התחמקות ארוכה ומביכה. תחילה השיב חיים שלא פנה אל מצליח, ובסוף אישר שהוא זה שהחתים את מצליח, אך לא זכר איך נראה הטופס ועוד תשובות תמוהות כיוצא באלו. לא רק בעניינים אלו התחמק מתשובות ברורות, אלא באופן תמוה ומוזר, אף לא זכר כמה יחידות דיור ביקשו לבנות. כך הם הדברים (שם, עמ' 17 שורות 2 עד עמ' 18 שורה 22). "ש. אתה פנית למצליח ... ת. אני לא פניתי אליו באופן אישי. אמי פנתה אליו. ש. אני אומרת לך שאתה ניגשת לאוחיון להחתים אותם ובאותו מעמד הלכת למצליח. ת. לא זכור לי דבר כזה. ש. אבל יכול להיות. ת. לי לא זכור. אם יכול להיות, הכול יכול להיות בחיים. ש. כמה יחידות דיור היה אפשר לבנות בתוספת בנייה שביקשת. ת. לא זוכר. ש. אין לך מושג. ת. לא זוכר מה בדיוק היה שם זה היה לפני 6 שנים. ... ש. מי החתים את מצליח ניסים על טופס ההסכמה הנטען. ת. אני החתמתי אותו. ש. זה הטופס שאתה החתמת אותו. ת. אני חושב שכן. ש. ואתה אישרת כאן בחתימתך. ת. אני לא זוכר אם זה הטופס זה היה לפני 3 שנים. אני זוכר שאני החתמתי אותו. ש. אם זה לא טופס ההסכמה, אז איזה טופס אחר של הסכמה. ת. אני לא אמרתי שזה לא הטופס ..." כך נמשכו הדברים, וקריאת המשך ההודעה לא מוסיף לה נופך של אמינות ובוודאי אין בכוחו לסתור את גרסתו של מצליח, כי לא ידע על מה הוחתם. אמנם בהמשך טען חיים שמצליח היה מעורה בכל הפרטים (שם, עמ' 19), אך לא הובאה לכך כל ראייה. 25. לאחר שחיים סיים את עדותו, נחקר הנתבע 2 (נחום) על תצהירו (שם, עמ' 23-20). לא ראיתי צורך להתעכב על תוכן עדותו, גם מהטעם שמהפרוטוקול עולה שנכח בעת שחיים העיד, גם מאחר שהרחיק את עצמו מכל דבר וזאת בין השאר לאור היותו כבד ראייה, כך שבכל מקרה לא יכול היה לראות את המסמכים. עוד יש להוסיף, שגרסתו הייתה שמצליח התלהב מתכניות הבנייה שלהם ורצה להצטרף אליהן. למרות זאת לא הייתה לו תשובה הגיונית לשאלה, מדוע אם כן, לא הצטרף מצליח לבקשה לשינוי התב"ע ולהיתר הבנייה. 26. לבסוף, לא ראיתי צורך להרחיב בעניין תוכן עדותו של שי ניסים, בנו של מצליח, אשר לא נכח בעת החתמת אביו על ההסכמה (ראו פסקה 3ב בתצהירו). עם זאת, ידע לומר שאביו, מצליח, הסכים רק לסיום הבנייה של הנתבעים ולבנייה בתוך השלד שנבנה קודם לכן, אך לא הסכים לבניית דירה על הגג. 27. עדותו של מצליח כאמור לעיל, כי לא הסכים לבניה על הגג אלא רק לכך שיינתן לנתבעים היתר בנייה להשלים את הבנייה שכללה הרחבה של הדירה הקיימת, לא נסתרה. לא זו בלבד, אלא שסביר להניח כי כפי שטען מצליח עצמו, שאילו היה מסכים למהלך של תיקון תב"ע וקבלת היתר לבנייה על הגג, היה מצטרף אף הוא למהלך זה. שכן גם הוא בעל דירה בקומה הראשונה, ולכאורה, יכול היה לבקש להצטרף לבנייה על הגג שמעל דירתו. המסקנה היא אפוא, שלא עלה בידי הנתבעים להוכיח שמצליח אומנם חתם על טופס ההסכמה מתוך ידיעה על מה הוא חותם. מנגד, הוכח כי מצליח הוטעה, וחתם לאחר שנאמר לו שמהות החתימה ותכליתה שונות ממה שהייתה בפועל, כאמור לעיל. 28. מהטעמים שעליהם עמדנו קודם לכן, מאחר שלא הוכח שחתימתו של מצליח היא בבחינת חתימה כשרה, ממילא שאין הנתבעים יכולים להסתמך על חתימת מצליח. ד. סיכום ותוצאה 29. התוצאה המתבקשת היא שדין התביעה להתקבל. כפי שכבר נאמר, אפילו הייתה בידי הנתבעים חתימתו של מצליח לאישור בקשתם לשינוי תב"ע ולקבלת היתר בנייה, לא היה בכך כדי להועיל להם. הנתבעים ביקשו לבנות דירה על גג הבית אשר פוגעת בזכויות הבנייה שיישארו לשאר דיירי הבית, ולא רק להרחיב דירה קיימת. לפיכך בנסיבות אלו, אין די בהסכמה של שלושה רבעים מבעלי הדירות שהם בעלי שני שלישים מהרכוש המשותף, אלא דרושה הסכמתם של כל בעלי הדירות. מאחר שאין מחלוקת שאוחיון התנגד, אין בידי הנתבעים הסכמה של כל בעלי הדירות. אפילו ניתן היה להסתפק בהסכמה של רוב בעלי הדירות, על-פי סעיף 70ב בחוק המקרקעין - וכאמור, לא די ברוב זה - לא היה בכך כדי להועיל לנתבעים, משלא עלה בידיהם לסתור את טענתו של מצליח, שכלל לא נתן את הסכמתו, וכי הוטעה לחתום על טופס ההסכמה. בנסיבות אלו, דין התביעה להתקבל, ולפיכך ניתן בזה צו כמבוקש בתביעה העיקרית, שעל-פיו חתימתו של מצליח בטלה, הנתבעים אינם רשאים לבנות דירה על גג הבית וכן לא חל כל שינוי בזכויות שיש למי מהצדדים ברכוש המשותף. 30. ניתן בזה לתובעים היתר לפצל את סעדיהם, כמבוקש בכתב התביעה. 31. לאור המסקנה האמורה, הרי שהתשובה לשאלה השנייה היא שעל הנתבעים לשאת בשכר-טרחת באת-כוחם של התובעים ובהוצאות המשפט שהוציאו. בעניין זה פירטו התובעים בתצהיריהם את סכומי שכר הטרחה ששילמו ואת הוצאות המשפט שהוציאו (שכר השמאית ואגרת המשפט). לאור פירוט זה, ישלמו הנתבעים לתובעים סך של 40,000 ₪ עבור אלו. התשלום יהיה כלהלן: לתובע 1 (יצחק אוחיון) סך של 20,000 ₪ ולחמשת התובעים הנוספים (ילדיו של מצליח ניסים ז"ל), ביחד ולחוד, סך של 20,000 ₪. אם סכומים אלו לא ישולמו תוך שלושים יום מיום המצאת פסק הדין, יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל. בניהבתים משותפיםבניין