הפליית עובד מדינה

פסק דין

השופט שמואל צור

1.     עובד מופלה לרעה ביחס לחבריו לקבוצת שיוויון נתונה. השאלה שבפנינו היא מה הסעד הראוי לעובד במצב דברים זה: האם זכאי העובד לפיצוי בסכום "גלובלי" על נזק לא ממוני ועוגמת נפש - שנגרמו לו - כפי שפסק בענייננו בית הדין האזורי - או שמא זכאי העובד לפיצוי בגובה מלוא הסכום שלא שולם לו בשל ההפליה. שאלה זו היא העומדת בבסיס הערעור שבפנינו.

הרקע העובדתי
2.     המערער הוא עובד מדינה קבוע במשרד התעשייה והמסחר (להלן - המשרד) מאז שנת 1989 ועד היום. בשנת 2001 נבחר המערער במכרז פנימי לתפקיד של ציר - יועץ (ענייני כלכלה ומסחר) בשגרירות ישראל בברלין ומנהל מרכז הסחר הישראלי בברלין.
     המערער כיהן בתפקיד זה בברלין תקופה של 4 שנים, מחודש אוגוסט 2001 ועד אוגוסט 2005 (להלן - השליחות).

3.     ערב יציאתו לשליחות היתה דרגתו של המערער בתקן משרתו בארץ, 42 בסולם דירוג המח"ר. באותו זמן היה תקן המשרה בחו"ל אליה נבחר המערער בדרגות 37 - 39. מצב דברים זה לא היה מקרי אלא מעוגן בתקנון השירות בחו"ל (להלן - שות"ש), אשר נועד להתאים את שכר העובד בישראל לרמת המחיה במדינת השירות. אחד ממרכיבי ההתאמה המעוגן בשות"ש הוא קביעת דרגת שכר לעובד הנמוכה מזו של תקן משרתו בארץ. לפי הוראות אלה, תקן משרתו של המערער בחו"ל היה 37 - 39 בדירוג המח"ר. לפי הוראות התקשי"ר, אם עובד (בהסכמתו) עובר למשרה שמתח הדרגות שלה נמוך מזה שלו, הוא ידורג בדרגה הצמודה למשרתו החדשה (הנמוכה) אך ימשיך לקבל שכר לפי דרגתו הקודמת, ובלבד שזו לא תהיה גבוהה משיא הדרגה של המשרה אליה הועבר (פיסקה 21.321). לפי זה, היה זכאי המערער לשכר לפי דרגה 39 בדירוג המח"ר אלא שלעניין זה מוסיף התקשי"ר וקובע כי במקרה של שליח שתקן משרתו בחו"ל נמוך מזה שלו בארץ - דוגמת המערער - תאושר לו דרגה אישית אחת מעל שיא הדרגה בחו"ל, בתנאי שדרגה זו אינה גבוהה מזו של ראש הנציגות באותה מדינה (פיסקה 21.525). הסדר זה משקף את הוראות תקנון השירות בחו"ל (שות"ש).שילוב ההוראות מביא לכך שהמערער היה זכאי לדרגה אחת גבוהה מדרגת התקן של המשרה בחו"ל, כך שבתקופת שליחותו היה המערער זכאי לדרגה 40 בדירוג המח"ר, בצירוף תוספת חו"ל המתאימה לדרגה זו ולמקום שירותו (ברלין).

4.     למרות הוראות התקשי"ר, עם צאתו של המערער לשליחות, שולמה לו משכורת בחו"ל על בסיס דרגתו בארץ (דרגה 42) בחודשי שירותו הראשונים (מאוגוסט 2001). לימים, בחודש אוקטובר 2001, "הורדה" דרגתו של המערער באופן חד-צדדי לדרגה 40 בדירוג המח"ר. כתוצאה מכך נפגע שכרו של המערער בהשוואה למה שקיבל בחודשי שרותו הראשונים בחו"ל.

התביעה ופסיקת בית הדין האזורי
5.     על רקע זה הגיש המערער תביעה לבית הדין האזורי. בתביעה, טען המערער כי הוא זכאי לשכר בכל תקופת שליחותו על בסיס דרגתו בארץ (42) ולא על בסיס הדרגה לפיה שולם שכרו בחו"ל (40). לטענתו, הוראת התקשי"ר שבפיסקה 21.525 הוצאה בחודש נובמבר 2001, תוקפה מיום 1.1.02 ואין היא חלה על שירותו שהחל לפני מועדים אלה (אוגוסט 2001). מוסיף המערער וטוען כי הוא זכאי למשכורת בחו"ל על בסיס דרגה 42 מכוח הבטחה מינהלית שניתנה לו. לבסוף טוען המערער כי הוא זכאי למשכורת על בסיס דרגה 42 מכח הפלייתו לרעה בייחס לעובדים אחרים דוגמתו אשר יצאו לשליחות וקיבלו שכר בחו"ל לפי דרגתם בארץ שהיתה גבוהה מתקן משרתם בחו"ל.

     כמו כן תבע המערער החזר הוצאות שהיה במלון מעבר ל-60 ימים ששולמו לו, אך עניין זה אינו עומד לדיון בערעור.

6.     בבית הדין האזורי טענה המדינה כי היא פעלה כדין ובהתאם להוראת התקשי"ר והשות"ש. לטענת המדינה, הוראות אלה היו בתוקף זמן רב לפני יציאתו של המערער לשליחות וההוראה מחודש נובמבר 2001 המשתקפת בפיסקה 21.525 נועדה לשקף את המצב הקיים ולא ליצור מציאות חדשה. המדינה טענה כי לא ניתנה למערער כל הבטחה מינהלית העונה על הדרישות שנקבעו בפסיקה למתן תוקף להבטחה מסוג זה. אשר לטענת ההפליה, טענה המדינה כי המערער לא הופלה לרעה וכי עובדים אחרים קיבלו בחו"ל משכורת לפי דרגתם בארץ "לאור המשרה וחשיבותה ולא לפי העובד המאייש אותה".

7.     בית הדין האזורי (השופט שמואל טננבוים ונציגי הציבור מר שמואל כהן ומר יצחק כהן; תיק עב' 5180/04) דחה את שתי טענותיו הראשונות של המערער. בית הדין קבע כי ההסדר המעוגן בפיסקה 21.321 לתקשי"ר משקף מציאות נורמטיבית שהיתה קיימת זמן רב לפני יציאתו של המערער לשליחות וכי ההוראה מחודש נובמבר 2001 המשתקפת בפיסקה 21.525, נועדה לחזור, להדגיש ולהצהיר נורמה קודמת הקבועה בפיסקה 21.321 לתקשי"ר (סעיף 21 לפסק הדין).
     
בית הדין האזורי דחה גם את טענת המערער על הבטחה מינהלית שניתנה לו וקבע כי הגורם המוסמך ליצירת הבטחה מינהלית הוא נציבות שירות המדינה, וכי המערער לא הסתמך על מצג שנערך על ידי הנציבות (סעיף 27 לפסק הדין). בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי גם התנאים האחרים לקיומה של הבטחה מינהלית לא התקיימו בעניינו של המערער (סעיף 28 לפסק הדין).

8.     עם זאת, קיבל בית הדין האזורי את טענתו של המערער כי הוא הופלה לרעה ביחס לעובדים אחרים דוגמתו שיצאו לשליחות בחו"ל אשר זכו לשכר לפי דרגת תקן משרתם בארץ. בעניין זה הסתמך בית הדין על עדויותיהם של אנשי משאבי אנוש במשרד התמ"ת אשר שיקפו מציאות ששררה במשרד של "שמירת" דרגת תקן המשרה בארץ לשליח בתקופת שירותו בחו"ל.

     בית הדין עמד על כך שהיה אמנם שליח אחד שדרגתו הורדה, אלא שהוא הועסק בחוזה בכירים והסכים לדרגה הנמוכה בחו"ל. לא נפרט כאן את כל פרטי המימצאים העובדתיים של בית הדין האזורי באשר להפלייתו של המערער (סעיפים 31 - 38 לפסק הדין) ורק נציין כי בית הדין קבע כי המדינה שינתה את מתח הדרגות של נספחים בחו"ל על מנת שלא להורידם בדרגה כמתחייב מהוראות התקשי"ר (סעיף 39 לפסק הדין). עוד קבע בית הדין האזורי כי כך נהגו גם במשרד החוץ - ולא רק במשרד התמ"ת - וכי הדבר היה בידיעת נציבות שירות המדינה אשר בחרה להעלים עין (שם). עם זאת קבע בית הדין כי המערער לא הוכיח כי הפלייתו נעשתה כ"נקמה" על עדות שנתן בתביעה שהגישו שלושים נספחים מסחריים נגד המדינה (סעיף 40 לפסק הדין). לסיכום, קבע בית הדין האזורי כי המערער הופלה לרעה בהשוואה לחבריו לקבוצת השיוויון, הם נספחי משרד התמ"ת (סעיף 42).

9.     אשר לסעד, בית הדין דחה את תביעת המערער לפסוק לו את מלוא הפרש השכר שנמנע ממנו בשל ההפליה לכל תקופת השליחות בסכום של 223,483 ש"ח. בית הדין האזורי התבסס על פסיקת בג"צ בפרשת חוקה לישראל (בג"צ 637/89 חוקה למדינת ישראל נגד שר האוצר ואח', פ"ד מו' (1), 191), בה הוגדרו - לעניין הסעד הנכון - שלושה מצבים עקרוניים הנוגעים לאדם שהוכיח הפליה. בית הדין האזורי מצא שעניינו של המערער "נופל" לגדר המצב השני המוגדר בפסק הדין "חוקה לישראל", מצב בו הרשות השלטונית אינה רשאית על פי חוק להעניק זכות כלשהי, אך חרף זאת היא מעניקה את הזכות לפלוני ולא לאלמוני. במקרה שכזה, כך על פי פסק הדין בפרשת "חוקה לישראל", התרופה של אלמוני המופלה היא לגרום לביטול ההפליה ולהפסקת הענקת הזכות לפלוני. לאור סיווג זה שעשה בית הדין האזורי, הוא מצא שהסעד המתאים למערער הוא להעניק לו פיצוי כספי שאין בו משום הכרה בזכות העומדת בניגוד לדין. בית הדין פסק איפוא למערער פיצוי על נזק לא ממוני ועוגמת נפש בסכום כולל של 40,000 ש"ח.

הערעור
10.     על פסק דינו של בית הדין האזורי הוגש ערעור של המערער בלבד. עיקר הערעור נסוב על עניין הסעד. לטענת המערער, היה על בית הדין האזורי לפסוק לו את מלוא המשכורת והתנאים הנלווים המגיעים לו על בסיס דרגתו בארץ (42 בסולם דירוג המח"ר), בסכום של 223,483 ש"ח בתוספת פיצוי על נזק לא ממוני בסכום של 100,000 ש"ח ולא להסתפק בפיצוי על עוגמת נפש בסכום כולל של 40,000 ש"ח. לטענתו, הוראת פיסקה 21.321 לתקשי"ר כלל אינה חלה על המערער, אלא רק פיסקה 21.525 שתוקפה מיום 1.1.02 ואילך. לטענתו שגה בית הדין האזורי בכך שקבע שתשלום השכר ששולם למערער בחודשי שירותו הראשונים בברלין על בסיס דרגה 42 נעשה בטעות, בניגוד לפסיקת בית הדין האזורי עצמו שהדבר נעשה מכח נוהג רב-שנים. המערער משיג על קביעת בית הדין האזורי כי לא ניתנה לו הבטחה מינהלית ברת תוקף לפיה הוא יהיה זכאי לדרגה 42 בתקופת שליחותו. המערער מוסיף וטוען כי שגה בית הדין האזורי ביישום ההלכה בפסק הדין בפרשת "חוקה לישראל" שכן עניינו "נופל" לגדר הקטגוריה השלישית באותה הלכה לפיה במצב של הענקת זכות הכרוכה בהפעלת שיקול דעת של הרשות, יצווה בית המשפט על הרשות להפעיל את שיקול דעתה גם לגבי מי שהופלה לרעה באופן שתיפסק ההפליה. לטענת המערער, הוא זכאי למלוא הסעד הכספי אותו תבע בשל הפלייתו לרעה, לרבות מלוא הסעד הלא ממוני אותו תבע.

11.     המדינה תומכת בפסיקת בית הדין האזורי. לטענת המדינה פסק הדין מבוסס על קביעות עובדתיות בהן לא מתערבת ערכאת הערעור. המדינה חוזרת וטוענת כי הנורמה המחייבת היא זו הקבועה בפיסקה 21.321 לתקשי"ר, נורמה שהיתה קיימת עוד לפני שהמערער יצא לשליחותו. לטענתה, סכום הפיצוי שפסק בית הדין האזורי הוא סביר ואין יסוד להתערב בו. לטענתה, המערער לא הוכיח כי "הורדתו" בדרגתו היתה בבחינת התנכלות. לטענתה, בנסיבות העניין ערכאה שיפוטית אינה יכולה לכפות על רשות מינהלית לאכוף פעולה בניגוד להוראות המחייבות ולכל היותר ניתן היה לדרוש את ביטולו של ההסדר החריג שהופעל כלפי אחרים, אלא שהמערער לא תבע סעד זה.
דיון והכרעה
12.     לאחר שנתנו דעתנו לפסק דינו של בית הדין האזורי ולטיעוני הצדדים בערעור, מוצאים אנו כי דין הערעור להתקבל בעיקרו. נקודת המוצא לפסיקתנו היא התשתית העובדתית והמסקנות העובדתיות אשר נקבעו על ידי בית הדין האזורי בפסק דינו. תשתית עובדתית זו נראית לנו נכונה ואין לנו כל יסוד להתערב בה. נעמוד להלן, בקצרה, על העניינים העובדתיים המרכזיים בהם פסק בית הדין האזורי.

13.     כפי שצויין בחלק העובדתי לעיל, המערער הוא עובד מדינה קבוע ובמועד הרלבנטי לענייננו דרגתו בארץ היתה 42 בסולם דירוג המח"ר. המערער נבחר במכרז למשרת נספח מסחרי בברלין, משרה שדרגת התקן שלה 37 - 39 באותו סולם. המערער יצא לשליחות בברלין בחודש אוגוסט 2001 וסיים שליחותו בחודש אוגוסט 2005. בתחילת תקופת שירותו קיבל המערער שכר על בסיס דרגתו בארץ אלא שבחודש נובמבר 2001 נקבעה משכורתו בחו"ל לפי דרגה 40 בסולם דירוג המח"ר.

14.     העניין הראשון לו נדרש בית הדין האזורי היה בחינת המסגרת הנורמטיבית החלה על עניינו של המערער. כזכור, טען המערער כי "הורדתו" בדרגה נעשתה מכח הוראה שניתנה בחודש נובמבר 2001 שתחולתה מחודש ינואר 2002. לטענתו, מדובר בהסדר חדש שלא נועד לחול עליו. בית הדין האזורי שמע עדויות באשר למערכת ההוראות החלות על עניינו של המערער וקבע כי ההוראה מחודש נובמבר 2001 (מס' סב/6), בעקבותיה פורסמה פיסקה 21.525 לתקשי"ר, נועדה לחזור ולהדגיש את הנורמה שהיתה קיימת עוד קודם לכן ולא הייתה בבחינת נורמה חדשה. בית הדין קבע כי ההסדר הקיים מעוגן בהוראות השות"ש מאז שנת 1975, מכוחו נקבע דירוג מיוחד לעובדי חו"ל הנמוך מן הדירוג המקובל בארץ. במציאות זו חלה הוראת פיסקה 21.321 לתקשי"ר לפיה עובד המועבר בהסכמתו למשרה שדרגתה נמוכה מדרגת משרתו, הוא יהיה זכאי לשכר שאינו גבוה משיא הדרגה של המשרה אליה הועבר. לפי זה, היה זכאי המערער לשכר לפי דרגה 39 בסולם דירוג המח"ר, אלא שמכוח הוראת פיסקה 21.525 לתקשי"ר שיצאה, כאמור, בעקבות הודעת השינון מנובמבר 2001, הוא היה זכאי לדרגה אישית אחת מעל שיא דרגת המשרה בחו"ל, היינו - לדרגה 40.

     קביעות אלה של בית הדין האזורי מעוגנות היטב בראיות שהיו בפניו ולא מצאנו בטיעוני המערער כל יסוד להתערב בהן.

15.     העניין השני לו נזקק בית הדין האזורי היה טענת המערער כי ניתנה לו הבטחה מינהלית שדרגתו בחו"ל תהיה זהה לדרגתו בארץ (42 בדירוג המח"ר). בית הדין דחה טענה זו. בית הדין האזורי קבע כי טענת המערער על הבטחה מינהלית מבוססת על מכתב שניתן לו ממשרד החוץ עוד לפני תחילת השליחות (ת/4), בו נערך חישוב השכר הצפוי לו בחו"ל לפי דרגה 42. בית הדין האזורי קבע, בצדק, כי מסמך זה לא נערך על ידי הגורם המוסמך לקבוע דרגות (נציבות שירות המדינה) וגם המסמכים האחרים עליהם הסתמך המערער (ת/3 ו-ת/8), נכתבו על ידי גורמי משרד התמ"ת ואין בהם, על פי תוכנם, משום הבטחה מינהלית, לא כל שכן הבטחה מחייבת. כוחה המחייב של הבטחה מינהלית הוכר בפסיקה בתנאים מאד מוגדרים כשהראשון והעקרוני שבהם הוא סמכותו של הגורם "המבטיח" ליצור את ההבטחה. בענייננו, ספק רב אם מדובר בכלל בהבטחה מינהלית ובכל מקרה, על פני הדברים, מדובר ב"הבטחה" שניתנה שלא על ידי הגורם המוסמך לכך. לכן צדק בית הדין האזורי בדחותו את טענת ההבטחה המינהלית ולא מצאנו בטענות המערער כל טענה של ממש בנקודה זו.

16.     הסוגיה השלישית לה נדרש בית הדין האזורי היתה טענת ההפליה. כזכור, טען המערער כי הוא הופלה לרעה ביחס לשליחים אחרים שהיו במעמדו אשר לא "הורדו" בדרגה בתקופת שליחותם ונשמרה להם דרגת התקן בארץ בתקופת שירותם בחו"ל. בית הדין האזורי קיבל טענה זו במישור העובדתי וקבע כי אומנם המערער הופלה לרעה ביחס לנספחים האחרים בשירות דוגמתו. יותר מכך, בית הדין האזורי קבע כי קבוצת השיוויון הרלבנטית למערער לצורך בחינת טענת ההפליה היא קבוצת הנספחים של משרד התמ"ת והוא הופלה לרעה ביחס לקבוצה זו. בית הדין הוסיף וקבע כי המדינה העלתה את משרות הנספחים בחו"ל על מנת להימנע מהורדתם בדרגה עם יציאתם לשליחות. זאת ועוד, בית הדין קבע כי לא עלה בידי המדינה להסביר מהם השיקולים שהביאו להעלאת דירוגם של הנספחים בלא להעלות בהתאם את דירוג משרתו של המערער. בית הדין סיים את דבריו בנקודה זו לאמור:

"עוד הגענו למסקנה כי אכן במשרד התמ"ת ואף במשרדים אחרים כדוגמת משרד החוץ, לפני 1.1.02 אושרה לנספחים בחו"ל דרגתם הקבועה בארץ, וככל הנראה הדבר היה ידוע לנציבות וזו בחרה להעלים עין...".

ממצאיו הנוקבים של בית הדין האזורי בסוגיית ההפליה עומדים בעינם כקביעות חלוטות מן הטעם הפשוט שאין בפנינו ערעור עליהם מצד המדינה ובוודאי שלא מצד המערער. לפיכך, מימצאים עובדתיים אלה לפיהם הופלה המערער לרעה, הם נקודת המוצא להמשך דיוננו בנושא הסעד הראוי.

17.     הסוגיה העובדתית הרביעית בה דן בית הדין האזורי נגעה לטענתו של המערער כי "הורדתו" בדרגה היתה מעשה של התנכלות כלפיו בשל תמיכתו בתביעה שנספחים מסחריים הגישו לבית הדין לעבודה. בית הדין האזורי קבע כי המערער לא הוכיח טענה זו ואף בנקודה זו מקבלים אנו את פסיקת בית הדין האזורי. בסוגיית ה"התנכלות" יש להבחין בין תחושות סובייקטיביות ובין הוכחה של ממש. בית הדין ציין כי המערער נמנע מלהביא לעדות את אותם גורמים שצויינו בתצהירו אשר היו מעורבים בקביעת דרגתו (סעיף 40 לפסק הדין). בנסיבות אלה צדק בית הדין בקביעתו כי המערער לא הוכיח את טענתו. על כל פנים, לעניין עצם הפלייתו של המערער לרעה - לא כל שכן לעניין הסעד הראוי לכך - אין כל רלבנטיות לטענת ההתנכלות שכן ההפליה נבחנת על פי תוצאותיה ולא בהכרח על פי הכוונות - הגלויות או הנסתרות - העומדות ביסודה.

הסעד
18.     הפליה פסולה היא הניגוד הקוטבי לעקרון השיוויון. כשם שעקרון השיוויון מחייב נקיטת יחס שווה כלפי אלה הנמצאים ב"קבוצת השיוויון", כך יש לפעול למניעת הפליה בקרב קבוצת השיוויון. בדונו בטענת ההפליה פסק בית המשפט העליון בפרשת "חוקה לישראל" כך:

"12.     נקודת המוצא לבחינת הטענה הינה, כי עקרון השוויון הוא מעקרונות היסוד של משפטנו (ראה בג"צ 953/87, 1/88 [3]). אף שאינו כתוב על ספר - כלומר, אינו מהווה חלק מחוקה כתובה ונוקשה - הרי 'הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו' (השופט לנדוי בבג"צ 98/69[4], בעמ' 698). כל דבר חקיקה מתפרש באופן שתכליתו הינה להגשים שוויון בין אדם לבין חברו ולא להפלות ביניהם (ראה, בג"צ 507/81[5], בעמ' 585). מכאן, שכל סמכות שלטונית, הפועלת מכוח הוראת חוק, חייבת לפעול מתוך שוויון, שאם לא כן, תחרוג מסמכותה. זאת ועוד: כאשר השלטון - המהווה נאמן של הציבור - פועל בתחומי המשפט הפרטי - כגון משכיר או נמנע מלהשכיר נכסים - הוא חייב לפעול מתוך שוויון (ראה בג"צ 262/62[6]. פעולה מפלה של השלטון בתחומי המשפט הפרטי תפר את חובת הנאמנות שהשלטון חב לאזרחי. מכאן, שרשות שלטונית חייבת לפעול בכל פעולותיה-הציבוריות והפרטיות - מתוך שוויון.

13.     כל אדם זכאי לכך כי ההחלטה בעניינו תתקבל מתוך יחס של שוויון כלפיו. החלטה מפלה היא החלטה פסולה. האם נובע מכך, כי בכל מקרה של הפליה זכאי המופלה לכך שיוענקו לו אותן טובת הנאה או זכות המוענקות לאחרים שאינם שונים ממנו? התשובה על שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר ואינה חיובית בכל המקרים. מן הראוי הוא להבחין, לענין זה, בין שלושה מצבים עקרוניים שבהם פלוני טוען להפליה. במצב הראשון, לפלוני ולאחרים שכמותו אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי - ללא היזקקות לשיקול דעת הרשות השלטונית - בדין. הרשות השלטונית מכירה באינטרסים של האחרים, אך בדרך מפלה שוללת זאת מפלוני. במצב השני, לפלוני ולאחרים שכמותו אין אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי בהוראת הדין, ואף לא ניתנה הסכמה לרשות השלטונית להעניק אינטרס זה על פי שיקול דעתה, לא לפלוני ולא לאחרים שכמותו. חרף זאת, מעניקה הרשות השלטונית את האינטרס לאחרים ובדרך מפלה אינה מעניקה אותו לפלוני. במצב השלישי, לפלוני ולאחרים שכמותו אין אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי בדין. עם זאת, הדין הסמיך את הרשות השלטונית, על פי שיקול דעתה, להעניק אינטרס זה לפלוני ולאחרים. הרשות השלטונית עושה שימוש בשיקול דעתה, מעניקה את האינטרס לאחרים אך בדרך מפלה שוללת זאת מפלוני".

(בג"צ 637/89 חוק למדינת ישראל נגד שר האוצר, פ"ד מ"ו (1), 191, 201 - 202).

19.     ואמנם, השאלה המרכזית העומדת לדיון בפנינו נוגעת לעניין הסעד הראוי למערער על הפלייתו לרעה. בסוגיית הסעד המתאים במקרה של הפליה פסולה הבחין בית המשפט העליון בפסק הדין בפרשת "חוקה לישראל" בין שלושה מצבי הפליה עיקריים, בבחינת שלוש קטגוריות, שהסעד בכל אחד מהם שונה:

המצב הראשון: נוגע לאדם שיש לו אינטרס מוגן בדין אשר אינו מוכר לגביו, אך מוכר לגבי אחרים. במצב זה דין ההפליה הפסולה להתבטל באופן שתוכר הזכות שנמנעה (שם בעמ' 202). מצב זה אינו אלא מימוש של זכות קיימת והוא אינו כרוך בהכרח ביישום עקרון השוויון . מצב זה אינו מתקיים בענייננו שכן, על פי ההוראות המחייבות, המערער לא היה זכאי לשכר בחו"ל לפי דרגתו בארץ.

המצב השני: נוגע לאדם שאין לו זכות המעוגנת בדין ולרשות המינהלית אין שיקול דעת מינהלי אם להעניק את הזכות, אך למרות זאת היא מעניקה את הזכות לאחר בניגוד לדין תוך הפליית התובע. במצב זה, על פי פסיקת בית המשפט העליון, ההחלטה המפלה בטלה אך אין בביטולה כדי להעניק לאדם המופלה זכות שהדין אינו מאפשר להעניק לו. במקרה שכזה, כך נפסק, "בית המשפט לא יצווה על הרשות המינהלית לעשות מעשה - להעניק לפלוני זכות - אשר עומד בניגוד לחוק". בית המשפט מפנה בעניין זה לפסק דינו של השופט ברנזון בפרשת שמילביץ (בג"צ 301/69 שמילביץ נגד עיריית תל אביב, פ"ד כ"ד (1) 302) אשר טבע את העיקרון לפיו "שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעקרון של אי - אפליה". כלל זה ידוע כיום יותר באימרה ש"אין מתקנים עוול בעוול". במצב זה התרופה הנכונה היא לא הענקת הזכות הבלתי חוקית לאדם המופלה לרעה אלא מניעת ההפליה, היינו - מניעת טובת ההנאה הניתנת לאחרים:

"תרופתו של פלוני הינה אפוא בעלת היבט "שלילי" (מניעת טובת הנאה שניתנה שלא בדין לאחרים) ולא בעלת היבט "חיובי" (הענקת טובת הנאה לעצמו)... תרופה זו חשובה היא שכן היא מגבירה את שלטון החוק ומונעת מהרשות השלטונית להמשיך בהפרת החוק". (שם בעמוד 204).

     בקשר לכך מוסיף בית המשפט העליון וקובע כי גם הפסקת ההפליה אין בה כדי להכשיר את הענקת הזכות לאדם המופלה. ביטול ההפליה מכאן ואילך אין בכוחו להעניק לאדם המופלה זכות שהדין אינו מכיר בה (שם).

המצב השלישי: נוגע לאותם מקרים בהם אין מדובר בזכות המעוגנת בחוק אלא מדובר בזכות שמקורה בשיקול דעתה או מדיניותה של הרשות המינהלית. במקרה כזה, כך נפסק, אדם זכאי ליחס שוויוני מטעם הרשות:

"אם הרשות השלטונית קבעה מדיניות, לפיה זכאים האחרים לטובת הנאה, הרי לאור הדמיון בין פלוני לבין אותם אחרים, גם פלוני זכאי להיכלל במסגרת מדיניות זו... משהחליטה הרשות השלטונית לקבוע מדיניות, לפיה האחרים זכאים לטובת הנאה מסויימת, הרי מחויבת היא, מכוח עקרון השוויון, להעניק טובת הנאה זו גם לפלוני. ההחלטה המפלה דינה להתבטל, ותחתיה חייבת לבוא החלטה המשווה את פלוני ואת האחרים." (שם בעמ' 205).

במקרה שכזה -

"... מתן צו לרשות השלטונית להעניק את טובת ההנאה לפלוני אין בו מתן צו לרשות השלטונית לפעול בניגוד לחוק. מתן צו זה יש בו כדי לחייב את הרשות השלטונית לפעול בהתאם לחוק." (שם בעמ' 206 ד').

20.     בית הדין האזורי סבר כי עניינו של המערער "נופל" לגדר המצב השני שתואר בפסיקת בית המשפט העליון בפרשת "חוקה לישראל" ומשום כך נמנע מלהעניק לו את הפרשי השכר שניתנו לאחרים. לדעתי, בכך טעה בית הדין. לדעתי, עניינו של המערער "נופל" לגדר המצב השלישי שתואר באותה פסיקה. גובה שכרו של עובד מדינה אינו קבוע בחוק. החוק הסמיך את נציב שירות המדינה לקבוע תקנים ודרגות למשרה ולקבוע את רמת השכר הצמודה לכל דרגה. קביעת רמת הדרגה ורמת השכר הצמודה לדרגה היא עניין למדיניות ניהול כח אדם, היכולה להשתנות מעת לעת. מדובר בסמכות של שיקול דעת שאינה מוגבלת מכוח הוראת חוק מיוחדת. הענקת דרגה לפלוני על ידי הגורם המוסמך בניגוד להוראות הפנימיות אינה בלתי חוקית או עומדת בניגוד לתקנת הציבור. במצב דברים זה הענקת דרגה לפלוני ולא לאלמוני הוא מעשה של הפליה פסולה אשר דינה להתבטל, בין בדרך של ביטול ההסדר המפלה ובין בדרך של הענקת הזכות שניתנה לאחרים לעובד המופלה.

21.     בית הדין האזורי קבע כי בענייננו הופלה המערער לרעה בהשוואה לחבריו לקבוצת השוויון. כפי שראינו, בית הדין קבע כי עובדים אחרים זכו לשכר בחו"ל לפי דרגתם בארץ, בין בדרך של העלאת רמת המשרה בחו"ל ובין בדרך של "שמירת" הדרגה בארץ סתם. בית הדין האזורי קבע כי הדבר נעשה לא רק במשרד התמ"ת אלא גם במשרד החוץ. בית הדין קבע כי, ככל הוראה, הדבר נעשה בידיעת הגורמים המוסמכים בנציבות שירות המדינה. לא הובאה בפני בית הדין כל עדות מטעם המדינה כי ההסדר החריג האמור - שהופעל כלפי אחרים תוך הפלייתו לרעה של המערער - בוטל או הופסק במועד כלשהו. במיוחד אין עדות לכך שהדבר נעשה בתקופת שירותו של המערער בחו"ל (אוגוסט 2001 - אוגוסט 2005). במצב דברים זה אין כל צידוק להפלות את המערער לרעה ואין כל מניעה חוקית להעניק לו את אשר ניתן לאחרים. במצב דברים זה זכאי המערער לרמת שכר בחו"ל בדומה ל"הסדרים" שנעשו עם השליחים האחרים דוגמתו.

22.     בית הדין האזורי מסתמך בפסיקתו גם על פסק הדין שלנו בפרשת "שפיק סעיד" (ע"ע 174/03 סנ"צ שפיק סעיד ואח' - משטרת ישראל; פורסם במאגר המשפטי של "נבו"). באותו עניין עמד לדיון הסדר של הכרה בלימודים במוסדות אקדמאיים בחו"ל אשר שונה מתאריך מסויים ואילך. באותו מקרה פסקתי, בדעת מיעוט, כי המערערים הופלו לרעה ביחס לחבריהם השוטרים שלמדו באותם מוסדות או במוסדות מקבילים וכי הם זכאים להחיל עליהם את המועד הקובע שהוחל על אחרים. באותו עניין, חברתי סגנית הנשיא אלישבע ברק הסתמכה על פסיקת בית המשפט העליון בפרשת "חוקה לישראל" וסברה כי עניינם של אותם מערערים מתאים למצב השני מבין השלושה שתואר בפסיקת בג"צ (סעיף 19 לעיל). גם שם סברתי - כמו כאן - כי המצב המתאים הוא המצב השלישי שתואר בפסיקת בית המשפט העליון (ראו האמור בסעיף 42 לחוות דעתי שם). באותה פרשה תמכה השופטת נילי ארד בתוצאה אליה הגיעה סגנית הנשיא ברק אך מנימוק אחר, היינו - שהמערערים לא הופלו לרעה מכיוון שעניינם היה שונה מזה של העובדים האחרים (סעיף 7 לחוות דעתה). אכן, פסק הדין בפרשת "שפיק סעיד" דומה לענייננו בכך ששם - כמו פה - מדובר היה בהחלטה מינהלית של הגורמים המוסמכים לדבר לשנות הסדר שכר ממועד מסויים ואילך תוך הפליית מספר שוטרים. גם שם - כמו פה - לא היתה כל מניעה חוקית לקבוע את ההסדר החדש ואת מועד תחולתו, כך שעל פני הדברים אותו עניין היה מתאים למצב השלישי שתואר בפסיקת בית המשפט העליון בפרשת "חוקה לישראל". כך סברתי אז ונאמן לשיטתי כך אני סבור שיש לפסוק גם בענייננו.

23.     לכן, לו תישמע דעתי, יתקבל הערעור במובן זה שהמערער יהיה זכאי לשכר בכל תקופת שירותו בחו"ל לפי דרגתו בארץ (דרגה 42 בדירוג המח"ר). הפרשי השכר לו זכאי המערער יחושבו על ידי המדינה לכל חודש של שירות וסיכומם יישא ריבית והצמדה כחוק מחודש אוגוסט 2003 (מחצית תקופת השירות) ועד התשלום בפועל ובלבד שלא יחרוג מן הסכום הכספי של רכיבי השכר אותו תבע המערער בבית הדין האזורי. בנסיבות אלה, סבור אני כי אין הצדקה להעניק למערער גם פיצוי על נזק לא ממוני וסכום הפיצוי ששולם לו מכח פסיקת בית הדין האזורי - ככל ששולם - יבוא על חשבון הפיצוי המגיע לו לפי פסק דין זה.


השופט יגאל פליטמן
דעת חברי השופט צור מקובלת ומוסכמת עלי, גם לדעתי המקרה שלפנינו נופל לגדרו של "המצב השלישי" בבג"ץ חוקה לישראל.


השופט עמירם רבינוביץ

1.     נקודת המוצא בפסיקת הדין בערעור זה היא הממצא העובדתי של בית הדין האזורי, לפיו הופלה המערער לרעה ביחס לקבוצת הנספחים של משרד התמ"ת, אשר לא הורדו בדרגה בתקופת שירותם בחו"ל. המערער לעומת זה הורד בדרגה בתקופת שירותו בחו"ל.

2.     עוד קבע בית הדין האזורי בעניין זה, כי המדינה לא השכילה להסביר, מהם השיקולים שהביאו אותה לאשר לנספחים, לרבות אלה המשרתים במשרדים אחרים, את דרגתם הקבועה בארץ, ככל הנראה תוך העלמת עין של נציבות שירות המדינה, ולא לנהוג באותו אופן גם עם המערער.

3.     המסגרת הנורמטיבית הקיימת לנושא השנוי במחלוקת מצויה בתקשי"ר, בעיקר בסעיף 21.525 שבו, שזו לשונו:

שליח אשר מתח הדרגות של תפקידו בארץ גבוה ממתח הדרגות של משרתו בחוץ לארץ (לרבות עובד בחוזה בכירים או נושא תפקיד ממלכתי אחר, לשעבר), ודרגתו הקבועה בארץ גבוהה מדרגת השיא הצמודה למתח הדרגות הצמוד למשרה בחוץ לארץ, תאושר לו בחוץ לארץ דרגה אישית אחת, מעל שיא דרגת המשרה בחוץ לארץ, ובלבד שדרגה אישית זו לא תעלה על דרגת ראש הנציבות (מטעם משרד החוץ) באותה מדינה.

     על פי סעיף זה היה זכאי המערער לדרגה 40 בלבד בתוספת חו"ל המתאימה לדרגה זו ולא לדרגה 42 - שהיא דרגתו בארץ.

4.     הנוהל הקבוע בסעיף 51.525 לתקשי"ר היה קיים גם קודם לקביעתו בסעיף 51.525 לתקשי"ר. קביעתו בתקשי"ר רק הייתה אשרור הנוהל כפי שהיה קיים בפועל, הלכה למעשה, קודם לקביעתו בתקשי"ר (להלן - הנוהל הקיים).

5.     המדינה טענה בערעור, כי גם אם לא נהגה בעבר בהתאם להוראות התקשי"ר ולהוראות הנוהל הקיים, לגבי נספחים אחרים, היא זכאית לתקן את הסטיה מהנוהל הקיים ומהתקשי"ר לגבי המערער ולנהוג על פיהם.

6.     אכן, סטיה של המדינה מנורמה המחייבת אותה ואת עובדיה יכולה לבוא לידי תיקון, הכל בהתאם לנסיבות. במקרה הנוכחי, אין למערער אינטרס מוגן לקבל דרגה 42 ולא דרגה 40 זולת מכוח הפלייתו על פני אחרים שלגביהם לא שללה המדינה את דרגתם הגבוהה ממנה נהנו בארץ.

7.     אישור בפועל של הדרגה הגבוהה של הנספחים בארץ אף על פי שבהתאם לנוהל הקיים או התקשי"ר אין הם זכאים לה מהווה סטיה מן הנורמה החוקית הרלבנטית הבאה לידי ביטוי בנוהל הקיים או בתקשי"ר. בנסיבות אלה, נשאלה השאלה האם מוסמכת המדינה לסטות מהנוהל הקיים או התקשי"ר?.

8.     בית הדין האזורי סבר שחל במקרה זה "המצב השני" המצויין בפרשת "חוקה לישראל" לגביו נפסק כי "לפלוני ולאחרים שכמותו, אין אינטרס המוגן באופן אוביקטיבי בהוראת הדין, ואף לא נתנה הסמכות לרשות השלטונית להעניק אינטרס זה על פי שיקול דעתה לא לפלוני ולא לאחרים שכמותו".

9.     כאמור, אין המערער והנספחים שכמותו זכאים לדרגתם התקנית הגבוהה בארץ, גם בשירותם בחו"ל, להיפך, על פי הנוהל הקיים והתקשי"ר אין הם זכאים לה. מבחינת מנהל תקין לא זו הדרך, אם לא למעלה מזה. חרף זאת, קבלו כל הנספחים, למעט המערער דרגה זו במודע, תוך הפרת הנוהל הקיים והתקשי"ר. יחד עם זה, הנורמה השוללת את קבלת הדרגה הגבוהה בארץ, גם בעת השירות בחו"ל אין מקורה בדין. התקשי"ר אינו דין (בג"צ 244/64 יהודה אדירי - מבקר המדינה פד"י יט(1), 401, 405 ; עש"מ 1/70 שמעון סלומון - נציב שירות המדינה כד(1), 181, אלא הסדר קיבוצי (דב"ע שם/4-2 הסתדרות עובדי המדינה - מדינת ישראל פד"ע יב, 182). הנוהל הקיים אינו דין הוא נוהג שנהגו בו הלכה למעשה.

10.     משפט העבודה מקנה גמישות לסטיה מנורמות שבסיסן הסכמי או מעין הסכמי, כמו התקשי"ר ונוהג, ודאי שהסטיה היא לטובת העובד, ולא לרעתו. עניין זה שונה איפוא גם מפרשת "חוקה למדינת ישראל" וגם מפס"ד שפיק (ע"ע 173/03 סנ"צ שפיק אסעד - מדינת ישראל - משטרת ישראל, לא פורסם, ניתן ביום 29.5.2005), בהם דובר על הענקת זכות בניגוד לחוק.

11.     במקרה הנוכחי, קיימת הפליה ברורה של המערער על פני אחרים שכמותו. הניסיון לאכוף את הנורמה החוקית ההסכמית על המערער בלבד, היא כשלעצמה בלתי צודקת בעליל ויש בה שמץ של חוסר תום לב.

12.     סיכומם של דברים - בנסיבות הקיימות, סטיה מנורמה הסכמית, שהיא לטובת העובד ומסלקת הפליה, שאין לה הסבר - מתבקשת.
     אשר על כן מצטרף אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט צור.


נציג עובדים מר אמנון כספי
     
הנני מצטרף לניתוחו, למסקנתו ולתוצאה אליה הגיע השופט צור.



סוף דבר

הערעור מתקבל כאמור בסעיף 23 לפסק דינו של השופט שמואל צור. המערער יהיה זכאי לשכר בכל תקופת שירותו בחו"ל לפי דרגתו בארץ (דרגה 42 בדירוג המח"ר). הפרשי השכר לו זכאי המערער יחושבו על ידי המדינה לכל חודש של שירות וסיכומם יישא ריבית והצמדה כחוק מחודש אוגוסט 2003 (מחצית תקופת השירות) ועד התשלום בפועל ובלבד שלא יחרוג מן הסכום הכספי של רכיבי השכר אותו תבע המערער בבית הדין האזורי. סכום הפיצוי ששולם למערער מכח פסיקת בית הדין האזורי - ככל ששולם - יבוא על חשבון הפיצוי המגיע לו לפי פסק דין זה.

המדינה תישא בהוצאות המערער בערעור בסכום של 10,000 ש"ח.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. תקן - יועץ משפטי

  2. הפליית עובד מדינה

  3. הכרה כעובדי מדינה

  4. עבירות קלון – עובד מדינה

  5. ועדת הדירוג שירות המדינה

  6. נזיפה חמורה – עובד מדינה

  7. השתתפות עובדי מדינה בכנס

  8. דמי הסתגלות לעובדי ציבור

  9. עובדי מדינה - ועדה רפואית

  10. הארכת תקופת העסקה - תקשיר

  11. הכרה בעובדים כעובדי מדינה

  12. הקפאת דרגת שכר - עובד מדינה

  13. מעבר עובד מדינה למסגרת פרטית

  14. מתח דרגות עובדי מדינה

  15. טופס ערעור עובדי מדינה

  16. צלם טלויזיה - העדרות מהעבודה

  17. קיפוח עובדי מדינה על ידי חברה

  18. מענק יובל לעובדי מדינה

  19. זכאות לקבלת תנאי מנכ''ל

  20. הפחתת שכר לעובדי מדינה

  21. הקפאת זכויות עובד מדינה

  22. עדכון בדיעבד בדרגה בתקן

  23. התנהגות בלתי הולמת של עובד מדינה

  24. עבירות עובד מדינה - פיטורים

  25. מה נלקח לחישוב מענק היובל ?

  26. בקשת עובד מדינה לצאת ליום עיון

  27. הוצאת עובד מדינה לגמלאות בגיל 60

  28. פיטורי עובד מדינה לאחר תקופת ניסיון

  29. ועדה רפואית מחוזית - התפטרות עובד מדינה

  30. חוזה אישי – ביטול כתב מינוי עובדי מדינה משרדים משלתיים

  31. ביטול כתב מינוי עובדי מדינה - סעיף 40 לחוק שירות המדינה מינויים

  32. בקשה הגדלת תקופת שירות מטעמי בריאות - סעיף 100ב חוק שירות המדינה גמלאות - הגדלת אחוזי קצבה

  33. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון