דוגמא להחלטה בנושא הגשת כתב אישום לאחר 40 שנה: בפני טענה מקדמית לביטול כתב האישום מכוח סעיף 149 (10) לחסד"פ [נוסח משולב] התשמ"ב 1982 וזאת מן הטעם שהגשת כתב האישום או ניהול ההליך עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. נגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם ביצוע עבירות לפי סעיפים 145 (א) ו- 204 (א) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה 1965 דהיינו ביצוע שימוש במקרקעין ללא היתר. בקצה המזלג, כתב האישום מייחס לנאשמים שימוש במסלול תעופה ובמספר מבנים, ללא היתר, באתר דרומית מזרחית לקיבוץ בארי (להלן: "המנחת"). ב"כ הנאשמים העלו מספר טענות לעניין ביטולו של כתב האישום במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק: לטענת ב"כ הנאשמים לוקה התנהלות המאשימה בעניין המנחת בפגם מהותי נוכח העובדה שכתב האישום הוגש תוך שיהוי ניכר- המנחת הוקם כ - 40 שנה עובר להגשת כתב האישום וזכה לשימוש בברכת הרשויות ובכללן המאשימה. לטענת המאשימה, לעניין השיהוי נשלחה התרעה לנאשמים עוד בנובמבר 2007 ונוכח העובדה שחלפו שלוש שנים מאז משלוח ההתרעה ועד להגשת כתב האישום הרי שעמדה בפני הנאשמים האפשרות לתקן את הפגם ולכן השיהוי לכשעצמו אינו מצדיק את מחיקת כתב האישום. לטענת הנאשמים אופי השימוש במקרקעין איננו שימוש חורג מאחר והמנחת משמש למטוסי ריסוס חקלאיים. המאשימה טוענת שהשימוש שנעשה במקרקעין אינו בהתאם לתוכנית החלה על המקרקעין. לטענת הנאשמים הסתמכו, הנאשמים, על התנהלות הרשויות ועידודן ועמדו בפני מצג של הרשויות כאילו פעילותם הינה בברכת המאשימה ורשויות אחרות. לטענת המאשימה כבר מיום 10.7.06, בדיון שהתקיים במנהל מקרקעי ישראל היו הנאשמים מודעים לכך שנדרש הליך תכנוני להסדרת החריגות ומכאן שמאז ועד מועד הגשת כתב האישום לא פעלו תוך הסתמכות. הנאשמים טענו כי הנאשמים 2 ו-3 אינם נושאים באחריות נוכח המפורט בבקשתם באשר לזיקה בינם לבין הנאשמת 1 במועדים הרלוונטיים. בנוסף, טוענים הנאשמים כי הנאשם 3 הוסף לאחר תיקון כתב האישום באופן שמהווה התנהלות לא הוגנת מצד המאשימה. לטענת ב"כ המאשימה קיים אינטרס ציבורי בהליכים כנגד כל ההליכים ולטענתו ביצוע העבירות היה בידיעת הנאשמים ולכן קמה אחריות פלילית בעניינם. הנאשמים טענו להגנה מחמת טעות בהבנת המצב המשפטי לאור הסתמכותם על חוות דעת משפטיות. המאשימה טוענת כנגד חוות הדעת המשפטית עליה הסתמכו הנאשמים. ומכל מקום לטענת המאשימה מיום שהובהר להם באמצעות המפקח כי מתבצע שימוש ללא היתר במבנים, שלוש שנים עובר להגשת כתב האישום, לא יכולים הנאשמים להיזקק להגנה זו. הנאשמים טענו לאכיפה בררנית. לטענתם אותו מנחת פעל במצבו הנוכחי שנים רבות באמצעות "משקי הנגב" ובעיקר קיבוץ בארי ועד שלא עבר ניהול המנחת לידי הנאשמת 1 לא נקטה המאשימה בכל פעולה כנגד מפעילי המנחת ומבחירתה לפעול רק לאחר שעבר ניהול המנחת לידי הנאשמת 1 עולה אכיפה בררנית ואפליה הנובעת ממניעים פסולים. לטענת ב"כ המאשימה אין די בכך שהאכיפה חלקית בכדי להחשב כאכיפה סלקטיבית ולטענת ב"כ המאשימה לא הובאו ראיות לעניין זה. דיון המסגרת מכוחה, טוען ב"כ הנאשמים לביטול כתב האישום, מצויה בסעיף 149 חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 [תיקון אחרון: 09/11/11]. סעיף 149 לחוק, קובע: " טענות מקדמיות [133] [תיקון: תשס"ז(3)] לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן - (1)   ... (2)   .... (3)   ... (4)  ... (5)   ... (6) ... (7) ... (8) .... (9)  .... (10)הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."   דוקטרינת ההגנה מן הצדק מצאה מקומה בחוק לאחר שהוכרה כבר בהלכה הפסוקה. שם עברה עם הזמן שינויים. בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ פ"ד נט(6), 776 , 806-807 (2005) נקבע בין השאר: "עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות; ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק; בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר". בהמשך נקבעו בהלכה זו מבחנים להחלתה של ההגנה במקרה נתון: "שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב." ההלכה פסוקה, הכירה בכך כי ההגנה הנובעת מדוקטרינת ההגנה מן הצדק, אינה מחייבת ביטולו של הליך אלא יכולה גם להיות רלוונטית רק לשאלת העונש: "המסקנה עד הנה היא שהגשת כתב האישום בשני האישומים לא לקתה בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, הם התבחינים הבסיסיים להקמת טענה של הגנה מן הצדק לנאשם (ראו: סעיפים 149(10) ו-150 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ); ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ'); ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.10.2007); חוות דעתי בע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם - 30.4.08); ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2011)). 38. הנה כי כן העובדה שהמערער זוכה לבסוף, מחמת הספק, מן האישום השני בגין אירועי שנת 2007 איננה הופכת את עצם העמדתו לדין לפעולה שרירותית ופסולה. עם זאת זיכויו של המערער מן האישום השני (שנציגי המדינה אישרו שאילולא זה יוחס למערער - לא היה מוגש נגדו כתב אישום כלל) - חייב היה להיות בעל משקל גם בגדרי הטיעונים לעונש מטעם המדינה, ובהתאם אף בגזר הדין. כך לא נעשה במקרה דנן, ובהיבט זה עומדת לו למערער הגנה מן הצדק". (ע"פ 3355/10 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 4208 , 4218 (2011)) בע"פ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 2264 , 2271 (2011), נקבע: "דוקטרינת ההגנה מן הצדק מהווה כלי חריף שבכוחו אף להביא למחיקת כתב-האישום. מטבע הדברים, המבחנים שנקבעו בפסיקה לתחולתה הינם מחמירים והשימוש בה נעשה במשורה..." בהלכה זו גם נבחנו מחדש הקריטריונים שהותוו בפרשת בורוביץ: "על פניו, אינני פוסל את האפשרות כי עוצמת הפגם שנפל בהליך נושא הערעור די בה כדי לקיים את השלב הראשון של המבחן להחלתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק. הפרת ההבטחה שניתנה למערער חרף הסתמכותו על תוכנה ושינוי מצבו לרעה בעקבותיה, כרוכה בפגיעה קשה בתחושת הצדק וההגינות כלפיו. כאמור, הפסיקה בפרשת בורוביץ' ריככה את מבחן "ההתנהגות השערורייתית" שנקבע בפרשת יפת. בתוך כך, הוכרה האפשרות כי במקרים מיוחדים, ההגנה מן הצדק תחול גם מקום שהפגם שנפל בהליך נגרם עקב רשלנותה של הרשות, או אף בשל נסיבות שאינן תלויות בה, כל עוד מתחייבת המסקנה כי לא ניתן יהיה להבטיח קיומו של משפט הוגן או שתחושת הצדק וההגינות תפגע באופן ממשי לנוכח קיום ההליך" ובית המשפט העליון שב והדגיש: "כאמור, ההגנה מן הצדק הינה כלי חריף, וטוב שהשימוש בה ייעשה במשורה. אם הפרת ההבטחה היתה נעשית בזדון, אזי היתה מתחזקת הטענה בדבר תחולתה של הגנה זו". ומן הכלל אל הפרט, עיון בטענות הצדדים, מעלה כי עיקר המחלוקת בין הצדדים, שעונה, רובה ככולה, על מחלוקת עובדתית, ועל הפרשנות שיש ליתן לעובדות. באשר לטענת השיהוי נפסק כי אין בשיהוי לכשעצמו בכדי להשמיט את הקרקע מתחת עצם קיומו של ההליך הפלילי (הגם שברור כי יש לכך השלכה משמעותית ביותר לעניין העונש ככל שההליך מסתיים בהרשעה): "כאשר הפעולה המינהלית שאותה אנו בוחנים נוגעת לאכיפת החוק, ההשתהות בהפעלת אמצעי האכיפה כשלעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים ויוצאי דופן. רשות החייבת לבצע פעולות על פי דין ובמיוחד רשות הממונה על אכיפת חוק אינה יכולה להשתחרר מחובתה עקב העובדה שלא נקטה באמצעים למילוי החובה במועד". (רע"פ 1520/01 יעקב ורות שוויצר נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פ"ד נו(3), 595 , 604-605 (2002)). הגם כך, ראוי לציין כי יש ממש בטענות הנאשמים לעניין זה ואולם לא לשלב מקדמי זה של ההליך. באשר לטענות האחרות שהועלו על ידי ב"כ הנאשמים, נוכח טיב המחלוקת כעולה מתגובת המאשימה בעניין זה, והעובדה שקיימים פערים עובדתיים ומחלוקת עובדתית בין הצדדים, דומה כי אין בידי בית המשפט את הכלים להכריע בשלב מקדמי זה של הדיון ונוכח ההלכה כי הגם שדוקטרינת ההגנה מן הצדק מצאה מקומה בחוק כטענה מקדמית, יכולה היא לעלות בכל שלב בהליך, דומה כי ראוי להכריע בטענה זו לגופה לאחר שישמעו הראיות ובמסגרת הכרעת הדין כאשר בידי בית המשפט, לאחר שמיעת הראיות, תעמוד מלוא התמונה העובדתית הנדרשת לצורך הכרעה בטענות אלו ובאשר לאותן נקודות בהן קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים יוכל בית המשפט לקבוע ממצאים עובדתיים הנוגעים לבסיסה המשפטי של הטענה להחלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק. בנסיבות אלו, אני דוחה את הבקשה , כטענה מקדמית, ומורה לנאשמים להשיב לכתב האישום. מובהר כי הנאשמים רשאים להביא ראיותיהם לעניין טענות אלו ולהעלותן בשנית בסיכומיהם. משפט פליליכתב אישום