דוגמא להחלטה בנושא הגנה מן הצדק בעבירות בניה: רקע 1. נגד הנאשמים הוגש כתב אישום, בו הואשמו בביצוע עבירה על פי סעיף 204(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), בגין שימוש חורג במקרקעין הטעון היתר ללא קבלת היתר כדין (כלשון סעיף 8 לכתב האישום). בפרק העובדתי של כתב האישום נטען כי הנאשמים ביצעו ללא היתר בניה כדין שימוש חורג בחלק ממבנה המצוי במגרש בחצור הגלילית, ביעוד תעשיה למטרת מסחר - קנייה ומכירה של כלי רכב בשטח של כ-100 מ"ר. הנאשמת מס' 3 הואשמה מכוח היותה המשכירה של המגרש, הנאשמת מס' 1 - מכוח היותה השוכרת שלו ואילו הנאשם מס' 2 - מכוח היותו מנהל פעיל מטעם הנאשמת מס' 1 ואחראי לשימוש טעון ההיתר בהיותו נמנה על המפורטים בסעיף 208(א) ובסעיף 253 לחוק התכנון והבניה. 2. הנאשמת מס' 3 והמאשימה הגיעו להסדר טיעון, שבעקבותיו ניתן ביום 23.11.2011 גזר דין של נאשמת זו. הנאשמים מס' 2-1 (שייקראו להלן: הנאשמים) כפרו בעובדות כתב האישום. לאחר שביום 17.6.2012 וביום 16.1.2013 נשמעו ראיות התביעה, הודיע בא-כוחם של הנאשמים כי אין בכוונתם להביא עדים מטעמם. בהסכמת באי-כוח הצדדים, הוריתי כי המאשימה תגיש סיכומיה בכתב, ואילו בא-כוח הנאשמים יסכם בעל-פה בישיבה שתתקיים ביום 7.2.2013. ביום 31.1.2013 הוגשו סיכומים בכתב של המאשימה, ואילו בישיבה ביום 7.2.2013 העלה בא-כוח הנאשמים טענה מקדמית של הגנה מן הצדק, המבוססת על תוכנם של סיכומים אלו. בטרם אבחן את מהות הטענה המקדמית, אייחד מלים ספורות לישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 17.6.2012 ולסיכומים בכתב שהגיש בא-כוח המאשימה. ישיבת ההוכחות והסיכומים בכתב מטעם המאשימה 3. ביום 17.6.2012 העיד עד התביעה, משה ביטון, מפקח של המאשימה, בחקירה ראשית, כדלקמן (עמ' 10 לפרוטוקול): "אתה מציג לעיוני תדפיס של רשם החברות - אני מזהה את שני העמודים הללו. אני הוצאתי את התדפיסים דרך משרד המשפטים באינטרנט. רשמתי את מספר החברה, ומדובר על ארז גולן שירותי רכב (הנאשמת מס' 1). מטרת החברה לעסוק בסוגי עיסוק שפורטו בתקנון - מכירה, קניה ומסחר". משביקש בא-כוח המאשימה להגיש את התדפיס רשם החברות אותו הדפיס העד מאתר באינטרנט, התנגד לכך בא-כוח הנאשמים, ככל שמדובר בהגשת התדפיס להוכחת אמיתות תוכנו. לאחר שבא-כוח המאשימה הגיב להתנגדות, החלטתי שלא להתיר את הגשת התדפיס, וקבעתי כי ניתן יהא להציג שאלות לנאשם מס' 2 אודות פעילותה של החברה (הנאשמת מס' 1) במועד כתב האישום. 4. בסיכומים שהגיש בא-כוח המאשימה הוא תאר את כתב האישום ואת גביית עדותו של הנאשם מס' 2 במשרדי המאשימה, ניתח את עדותו של המפקח ביטון בבית המשפט, ייחד שניים מתוך חמשת עמודי הסיכומים להסבר מדוע ההחלטה שלא להתיר להגיש כראיה את הגשת תדפיס רשם החברות שהופק מהאינטרנט הייתה החלטה שגויה, וטען (לראשונה) כי התדפיס הינו "רשומה מוסדית". הטענה המקדמית 5. הסניגור ביסס את טענתו המקדמית על אופן התנהגות המאשימה, כפי שבאה לביטוי באותו חלק של סיכומיו בכתב של בא-כוחה, הדן במסמך שהצגתו כראיה מטעם המאשימה לא הותרה בישיבת ההוכחות - הלא הוא תדפיס רשם החברות האמור לעיל. לטענת הסניגור, הידרשות המאשימה לאותו מוצג שהגשתו נאסרה פסולה ממספר טעמים: (1) המאשימה מבקשת מבית המשפט לשמש ערכאת ערעור על החלטתו שלו, שלא להתיר הגשת תדפיס האינטרנט; (2) המאשימה מבקשת להוכיח את עובדות כתב האישום באמצעות ראיה בלתי קבילה; (3) המאשימה חושפת את בית המשפט לתוכן הראיה שהצגתה נאסרה, ויוצרת במו-ידיה עילה לבקשת פסלות השופט הדן בתיק. מכל הטעמים הללו עולה התנהלות המאשימה לכדי "התנהלות שערורייתית", המצדיקה ביטול כתב האישום, בעקבות קבלת הטענה של הגנה מן הצדק. 6. בא-כוח המאשימה סבר כי דין הטענה המקדמית להידחות ממספר טעמים: בית המשפט לא נחשף לתוכן הראיה שהצגתה נאסרה, מהטעם שהיא לא צורפה לסיכומים בכתב; חשיפת בית המשפט לראיה כזו עשויה, לכל היותר, לשמש עילה לטענת פסלות שופט אך לא להביא לביטול כתב אישום; חשיפה לראיה כזו אינה עולה לכדי חשש ממשי בניהול המשפט; על-פי ההלכה, טענת הגנה מן הצדק תתקבל רק בנסיבות חריגות ביותר, ולאור ע"פ (י-ם) 9847/05 מדינת ישראל נ' אורה מושב עובדים להתיישבות ( 9.3.2006) (להלן: פסק דין מושב אורה) - במיוחד כך כאשר עסקינן בעבירות על דיני תכנון ובניה. 7. בתגובת הסניגור לתגובת בא-כוח המאשימה הוספו הטיעונים הבאים: אין יסוד לטענה כי החלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק תעשה בצמצום מיוחד כשמדובר בעבירות תכנון ובניה, לעומת עבירות אחרות; פרשנות בא-כוח המאשימה לנאמר בפסק דין מושב אורה הינה שגויה מעיקרא; המאשימה מתעלמת מחזקת החפות העומדת לנאשמים; בסעיף 3 לתגובת בא-כוח המאשימה נמשכת ההתרסה כלפי בית המשפט וההתעלמות מהחלטתו בדבר הראיה שאינה קבילה; ובעקבות פניית הסניגור אל בא-כוח המאשימה (במכתב מוצג נ/1) היה על בא-כוח המאשימה להודיע לבית המשפט כי בשגגה שבתום לב נכתב האמור בסעיף 18-11 לסיכומים בכתב, וכי הוא חוזר בו מהאמור שם. טענת הגנה מן הצדק 8. דוקטרינת ההגנה מן הצדק משמשת כלי ייחודי בידי בית משפט לבטל כתב אישום במקום שבהגשתו או בבירורו יש משום פגיעה בחוש הצדק כפי שבית המשפט רואה אותו, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם (ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל ( 18.8.2011) (להלן - פסק דין פרחי); עפת (י-ם) 7939-09-11 מדינת ישראל נ' וייצמן ( 9.10.2011); ע"פ (חי') 47248-08-11 מדינת ישראל נ' דה מאיו ( 5.1.2012)). מקורה הינו במשפט הפלילי האנגלי והיא נקלטה אצלנו בפסק הדין בע"פ 2910/94, ארנסט יפת נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996) (להלן - פסק דין יפת). פסק דין יפת דן, בין השאר, בהגנה מן הצדק עוד בטרם זו נוספה לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב - 1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) כטענה מקדמית. נקבע כי על בית המשפט לשאול עצמו ראשית את השאלה הבאה: האם בנסיבות העניין יזכה הנאשם למשפט הוגן? הפעלתה של דוקטרינה זו נעשית במשורה ובמקרים יוצאי דופן (ע"פ 4855/02, מדינת ישראל נגד ד"ר איתמר בורוביץ, פ"ד נט (6) 776) (2005) (להלן - פסק דין בורוביץ), במטרה להבטיח כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי. בעוד שבפסק דין יפת צוינה "התנהגות שערורייתית" של הרשות כמבחן לעשיית שימוש בטענה של הגנה מן הצדק, הרי מבחנו של סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, שעוגן בחקיקה כשנתיים לאחר שניתן פסק דין בורוביץ, הינו שונה. הוא עוסק בהבטחת ההליך הפלילי הראוי, הצודק וההוגן, ולא בהתחשבנות עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. 9. בע"פ 5124/08, טארק ג'אבר נ' מדינת ישראל ( 4.7.2011), בפסק דין פרחי ובע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל ( 10.11.2011) (בפסקה 382 לפסק דינו של השופט ג'ובראן) חזר בית המשפט העליון על "המבחן המשולש", שנקבע בפסק דין בורוביץ ושממשיך לחול לאחר הוספת סעיף 149(10) לספר החוקים. על פי מבחן זה, המשמש כאבן בוחן להחלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, בשלב הראשון יש לבחון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט נגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף פגמיו; ובשלב השלישי, במידה ובית המשפט השתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן הנוגד באופן מהותי את עקרונות הצדק וההגינות, האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום על מנת לרפא את הפגמים. 10. על תחולתה של הגנה זו לנוכח המבחנים הללו אמר בית המשפט בפסק דין פרחי כי "מטבע הדברים, המבחנים שנקבעו בפסיקה לתחולתה הינם מחמירים והשימוש בה נעשה במשורה" (פסקה 10 לפסק דינו של השופט לוי), וכי "מטבע הדברים היא נתונה הדוקטרינה להמשך מחשבה ופיתוח" (פסקה ח' לפסק דינו של השופט רובינשטיין בע"פ 7953/11 חברת פ.מ.מ. מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל - רשות המיסים בישראל ( 30.11.2011). בע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל ( 30.4.2008) ציין השופט מלצר כי ההגנה מן הצדק ראויה להתפרש על בסיס "המבחן המשולש" כנקודת מוצא, אולם היא בהחלט צפויה להתפתחויות נוספות בעתיד שיביאו לכך שערכים של צדק והגינות משפטית ילוו - עתה במצוות המחוקק - את ניהול ההליך הפלילי (לרבות באשר להחלטה בדבר הגשת כתב אישום), כך שלא תיווצר "סתירה מהותית" (ולא רק כזו שהיא "חריפה" ו"דוקרת את העין") בין העקרונות הללו לבין הצורך בהעמדה לדין ובניהול המשפט. יישום המבחן המשולש במקרה הנוכחי 11. להלן אבחן את השאלה האם תוכן הסיכומים בכתב שהגיש בא-כוח המאשימה עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית לאור "המבחן המשולש" שתואר לעיל ואשר התקבל בפסיקה כאבן הבוחן לקיום דוקטרינת ההגנה מן הצדק. 12. בשלב הראשון של "המבחן המשולש" יש לבחון מהו הפגם. במקרה הנוכחי הפגם הינו הסתמכות המאשימה, בסיכומיה, על תדפיס רשם החברות, על אף החלטתי בישיבת ההוכחות ביום 17.6.2012 שלא לקבלו כראייה. ודוק: התדפיס עצמו לא נחשף לעיניו של בית המשפט בשום שלב, לא בישיבת ההוכחות ולא במסגרת הסיכומים בכתב. זאת ועוד: דברי עד התביעה (בעמ' 10 לפרוטוקול), לפיהם "מטרת החברה לעסוק בסוגי עיסוק שפורטו בתקנון - מכירה, קניה ומסחר", המהווים מידע השאוב מתדפיס רשם החברות, נותרו על כנם, מהווים חלק מהפרוטוקול ומראיות המאשימה. הפגם נעוץ בהתעלמותו של בא-כוח המאשימה בשלב הסיכומים מהחלטת בית המשפט, בה נקבע כי התדפיס אינו בגדר ראיה, ובפנייתו אל בית המשפט, במסגרת סיכומיו, בבקשה להתייחס אליה כאל ראיה שהוגשה. לו היה בית המשפט מקבל בשלב זה של הסיכומים את עמדת בא-כוח המאשימה, ומאמץ את התדפיס (שלא הוגש) כראיה קבילה שהוגשה, הייתה בכך משום פגיעה בזכות הסניגור לחקירה נגדית בעניין זה ובשיבוש הגנת הנאשמים. הרי בישיבת ההוכחות, משהתקבלה התנגדות הסניגור להצגת ראיה זו, יצא הסניגור מנקודת מוצא לפיה התדפיס איננו בגדר ראיה. לפיכך הוא לא נזקק לחקור את העד אודות ראיה זו, ויש להניח כי נקודת מוצא זו היוותה אחד משיקוליו בהחלטתו להימנע מלהעיד עדים מטעם הנאשמים. בצדק יצא קצפו של הסניגור - בתגובתו לתגובת בא-כוח המאשימה לטענה המקדמית - על המאשימה, אשר בסעיף 3 לתגובתה המשיכה לדבוק בטענתה בדבר קבילות הראיה שהצגתה נאסרה, תוך התעלמות מהפגם המתואר לעיל. למען הסר ספק, יובהר כי החלטת בית המשפט בעניין קבילות הראייה חשופה, כמובן, לביקורת, במסגרת המתאימה של ערעור ובהתאם לדין. הפגם נעוץ ב"קיצור הדרך" שביקשה המאשימה לבצע, בשלב הסיכומים בכתב, באופן שאינו מכבד את החלטת בית המשפט ועלול לפגוע בהגנת הנאשמים, שאין באפשרותם, באותו שלב, לשנות את אופן ניהול הגנתם. 14. בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף הפגם שתואר לעיל. התשובה הינה חיובית, לאור חומרתו הנמוכה של הפגם. בית המשפט יתעלם מאותו חלק של סיכומי המאשימה הכולל הנמקה מדוע ההחלטה שלא לקבל את התדפיס כראייה אינה נכונה. ללא חלק זה של הסיכומים, ומשלא נחשף בית המשפט לתדפיס עצמו, אין בכוחו של הפגם לפגוע בעקרונות הצדק וההגינות ובהגנתם של הנאשמים. לאור מסקנתי זו, אין צורך להידרש לשלב השלישי של "המבחן המשולש". 13. אשר על כן, הנני דוחה את הטענה המקדמית. הגנה מן הצדקבניה