האם מותר להקים מסעדה ליד הים ?

האם מותר להקים מסעדה ליד הים ? דוגמא לפסק דין בנושא צו נגד מסעדה ליד הים: לפני בקשתם של דבורה ג'רבי ודוד מלכה (להלן: "המבקשים") להורות על ביטול שני צווים להסרת פגיעה בסביבה החופית אותם הוציא המשיב, המשרד לאיכות הסביבה (להלן: "המשיב"), ביחס למבנים השייכים למבקשים והמצויים במקרקעין אשר בבעלותה של עיריית חדרה. יצוין כבר עתה כי המקרקעין ידועים כגוש 10570, מספר החלקות (11, 523) השתנה מפעם לפעם במסמכים שהוגשו לבית-המשפט, אולם הצדדים לא יחסו לכך כל חשיבות. הצווים הוצאו ביום 08.09.11, לפי סעיף 9 לחוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ד - 2004 (להלן: "חוק החופים"). עניינו של הצו הראשון, מסעדת דודי על החוף - חוף גבעת אולגה (להלן: "מסעדת דודי"). עניינו של הצו השני, מסעדת ג'ורג'י ביץ' - חוף גבעת אולגה (להלן: "מסעדת ג'ורג'י ביץ'"), גוש 10570, חלקה 523 ו-1. הצווים מורים על הסרת מבנה המסעדה וכל מתקן הקשור אליו, נקיטת האמצעים הדרושים לשיקום הסביבה החופית והשבת המצב לקדמותו (נספחים א1'- א2' לבקשה). ההליך אשר נוהל לפני הוא למעשה הליך כמעט זהה לזה אשר נוהל לפני כבוד השופטת תמר נאות פרי, בצ"א 11-09-7452, שם נדחתה בקשתו של מר יצחק מלכה לביטול צו להסרת מסעדת "פנינת הים", הסמוכה למסעדות מושא הבקשות שבפני. הצדדים המתינו לפסק-דינה של כבוד השופטת נאות פרי, אשר ניתן ביום 10.01.12. הערעור על פסק-הדין נדחה ביום 31.07.12. הבקשה לביטול הצווים נסמכת על טיעונים דומים אשר הועלו לפני כבוד השופטת נאות פרי. הטענה לפעילות במקרקעין בהרשאה המבקשים מפנים לסעיף 20 לחוק החופים, וזו לשונו: " אין בהוראות חוק זה כדי לפגוע בכל אחד מאלה: (1) עיסוק, פעולה, שימוש או עבודה שניתן לגביהם אישור, היתר או רשיון כדין לפני יום התחילה; (2) תכנית שהיא בת תוקף ערב יום התחילה, וכל עוד התכנית בת תוקף או תכנית מפורטת המקיימת את כל הוראותיה של תכנית מיתאר מקומית שהיא בת תוקף כאמור; (3) התחייבות חוזית כתובה וחתומה, שענינה זכויות בניה או שימוש במקרקעין בתחום הסביבה החופית, ושניתנה כדין ובסמכות בידי המדינה, ערב פרסומה של הצעת חוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ג-2003, ברשומות. ". (ההדגשות שלי - ש'ש'). לטענת המבקשים נמצאים הם ופועלים במקרקעין מכוח הסכמים בינם לבין העירייה, אף בעידודה, ואשר קיבלו תוקף של פסק-דין של בית-המשפט העליון, טרם כניסת חוק החופים לתוקפו. המקרקעין, לגרסתם, נמסרו למבקשים מתוך רצון לסייע בשיקומם החברתי והכלכלי. טענתם הנוספת לרישיון בלתי הדיר אשר מונע את ביצוע צו ההריסה, בהתאם לסעיף לעיל. למען הוכחת הטענות, צירפו המבקשים תכתובת, ראשיתה משנות ה-80, אשר לדעתם יש בה כדי להוכיח כי הימצאותם במקרקעין היא בהרשאה, אף בלתי הדירה. במכתב מהנדס הועדה המקומית, פבל שליב, מיום 08.09.80 הודיע כי בקשתם לקיוסק בחלקה 11, גוש 10570, כמבנה זמני אושרה. ואולם, הובהר כי ההודעה אינה מהווה היתר בניה וכי על המבקשים לעמוד בשניים: ראשית, קבלת אישור הנהלת העירייה להקצאת שטח לקיוסק. שנית, לתת התחייבות להריסת המבנה לפי דרישות העירייה מאחר והקיוסק מוקם על שטח ציבורי. בדומה, ביום 25.04.82 חתם מהנדס הועדה על בקשתו של מלכה דוד להיתר בניה ל"הקמת קיוסק עם כיסוי ברזנט". צוין כי מבנה הקיוסק אושר כבר בשנת 1980 כמבנה זמני, לרבות התחייבות להריסתו לפי דרישת העיריה. מדובר בעונת הרחצה 1982 בלבד (ראה נספח ו'). נספח ה' עניינו "תכנית לאישור איזור". ביום 06.05.82 חתמה הועדה המקומית לתכנון ולבניה כי "אין התנגדות בהתאם לחוות דעת היועצת המשפטית למתן רישיון ארעי להפעלת קיוסק בחוף הים לתקופת עונת הרחצה הרשמית בקיץ 1982 בלבד". ביום 03.05.82 חתם מהנדס הועדה המקומית על מסמך נוסף לפיו אין מניעה לקבל את התכנית המוצעת בקשר לבקשה להיתר בניה של ג'רבי דבורה בחלקה 11, גוש 10570. התכנית לא נמצאה בתיק עירייה. כך גם בשנים 1983-1984 הוארך תוקף הרישיון להפעלת הקיוסק, תוך שימת דגש כי "אין הודעה זו מהווה אישור איזור" - ראה נספח ז' מיום 18.10.83, בחתימת מהנדס הועדה המקומית, פבל שליב. נספח ד' לבקשה עניינו אסופת רישיונות לניהול עסק אשר ניתנו למבקשים במהלך השנים. מדובר ברישיונות בודדים ותקופתיים בלבד. לעסקה של דבורה ג'רבי ניתנו רישיונות לשנים 82, 85-86, 88-89, 91-91. לעסקו של דוד מלכה נינתו רישיונות לשנים 82, 89-92 ו-98. ויודגש לעונת הרחצה בלבד. בהסתמך על פסק-הדין של בית המשפט בעליון מיום 02.08.87, אישרה עירית חדרה את הפעלת הקיוסק (של דוד מלכה) על בסיס עונתי בלבד, בשנת 2004. ראה נספח ט', מכתבו של ראש העיר ישראל סדן מיום 21.09.04 לגב' טובה יצחקי (מדור רישוי עסקים): "מידי שנה תיבדק הבקשה (אם תופנה לעירייה) וינתנו האישורים העונתיים וזאת - כאמור - בכפוף לפסק הדין של בית המשפט העליון ובתנאי שהאישור יעמוד בתנאי הרישוי של שירותי הכבאות המשטרה ומשרד הבריאות". במכתב מתייחס לשנת 2004 בלבד(נספח ט') ואולם לא הוצג רישיון עסק זמני לשנה זו. פסק-דינו של בית המשפט העליון מיום 02.08.87, בג"צ 469/87 בעניינם של ג'רבי ומלכה ההסדר להלן, בהתאם להצעת בית-המשפט העליון, קיבל תוקף של פסק-דין: "... יאפשרו לעותרים לנהל את הקיוסק השתא (היינו עד תום עונת הרחצה) וכן כי בשנה הבאה תחזור המשיבה ותשקול בצורה הוגנת ובתום לב אם המשך הפעלת הקיוסק אינה מפריעה לה במימוש זכויותיה בשטח הנדון. במדה שהתשובה לשאלה תהא שאין זה מפריע לה היא תרשה לעותרת - לפי שקול דעתה הבלעדי שלא יהא עליו עוררין בפני בית משפט זה - לאפשר לעותרת גם להבא, היינו בשנה הבאה ואולי אף בשנים שלאחריה, להפעיל את הקיוסק. אני מדגיש שאם יקבלו העותרים דרישת פינוי, עליהם לפנות את המקום ללא עוררין ומבלי לתקוף את החלטתנו בפני בית המשפט. יחד עם זאת שמורה זכותה - זכות שאיננו מכירים בה - לדרוש הסדר או פיצוי כתוצאה מהפינוי, אך זה כעניין נפרד העומד בפני עצמו". המבקשים טוענים למעשה כי מתן ההיתרים לעיל וההסתמכות על ההסדר אשר אושר בבג"ץ, מקיימים את דרישות סעיף 20 לחוק החופים, קרי, עיסוק שניתן לגביו אישור או היתר כדין, ולחילופין, התחייבות חוזית שעניינה שימוש במקרקעין שניתנה כדין מהמדינה. טענות אלו נדחו על-ידי כבוד השופטת תמר נאות פרי וכן בערעור למחוזי. גם בענייננו, בסופו של יום הוכח כי העסקים פועלים ללא רישיון עסק וכי למבנים אין היתרי בניה מכוח חוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965. המבקשים הגישו כראיות רישיונות עסק זמניים בלבד והם אינם רבים. כך למשל, מר דוד מלכה, בעל מסעדת "דודי על החוף" העיד כי אינו יכול הציג רישיונות עסק לשנים 2010-2011. זאת ועוד, עולה מעדותו כי המסעדה פעלה ללא אישורי כבאות, משטרה ומשרד הבריאות (עמ' 31, שו' 9-11). עוד עולה מן העדות כי לא בכל השנים שולמה הארנונה, לדבריו שולמה עד לשנת 2005. בעניין זה, חובות המסעדה לעירייה, לרבות חוב חשמל, עומד ותלוי הליך משפטי. לעניין בג"ץ ג'רבי, מסכים אני עם כבוד השופטת נאות-פרי כין אין לראות בו בבחינת "התחייבות חוזית" שעניינה שימוש במקרקעין אשר ניתנה כדין מאת המדינה, אף אם נתן תוקף להסכמות הצדדים. ההתחייבות הייתה לאפשר את המשך הפעלת הקיוסקים באותה שנה ולשקול כל שנה המשך מתן רישיונות זמניים. זאת ועוד, הסכמת העירייה בבג"ץ אינה מחייבת את המשרד לאיכות הסביבה, אשר לא היה צד להליך, ובוודאי האינטרסים של השניים שונים. סוף דבר, המבקשים לא עמדו בנטל להוכיח כי העסקים מנוהלים כדין. ראה גם נספח ב' לתגובת המשיב, מכתבו של מהנדס העיר מיום 05.07.11 למנהל תחום פיקוח מחוזי במשרד הפנים, המאשר כי נכון ליום זה אין היתרי בניה לאף מסעדה בחוף הים אולגה או רישיון עסק. לא למותר לציין כי לא הוגש תצהירה של דבורה ג'רבי, המבקשת 1, וכי עדותו של מבקש 2, מעלה כי הוא לא היה מעורב בהליכים מול עיריית חדרה ותצהירו ניתן בחלקו על-סמך דברים שגרושתו מסרה לו. האם סמכות המשרד לאיכות הסביבה הופעלה כדין? סעיף 9(א) לחוק החופים מציב את התנאים להוצאת צו מכח החוק והם: "הוכח השר או מי שהוא הסמיך לענין זה כי נגרמת פגיעה בסביבה החופית בניגוד להוראות חוק זה או כי קיימת הסתברות גבוהה שתיגרם פגיעה כאמור, וטרם הוגש כתב אישום, רשאי הוא לצוות על מי שגרם לפגיעה או על מי שעומד לעשות כן, להפסיק את הפעולה הגורמת לפגיעה ולנקוט את האמצעים הדרושים לשיקום הסביבה החופית, ולהשבת המצב לקדמותו, ככל האפשר, או להימנע מעשיית הפעולה, לפי הענין, הכל באופן ובתוך תקופת הזמן שתיקבע בצו ושתחילתה במועד מסירתו. לעניין סעיף זה, "פגיעה בסביבה החופית" - כהגדרתה בסעיף 2, לרבות הקמת מכשול, גדר או מעצור אחר החוסם את המעבר החופשי לאורך תחום חוף הים, בניגוד להוראות סעיף 5". (ההדגשה שלי - ש' ש'). בענייננו, בצווים פורטה הפגיעה בסביבה החופית באופן הבא: פגיעה במהלך ההתפתחות הטבעית ובשימור של הסביבה החופית. פגיעה במערכת האקולוגית הטבעית המתקיימת בחוף הים. פגיעה בנוף הפתוח של חוף הים. פגיעה בזכות הציבור למעבר חופשי לאורך תחום חוף הים של גבעת אולגה. מטעם המבקשים הוגשה חוות-דעתו של ד"ר אהרון דותן, אקולוג (להלן: "דותן"), ומטעם המשיב הוגשה חוות-דעתו של ברסלר (להלן: "ברסלר"). אלו הם המומחים אשר הגישו חוות-דעת גם בהליך שהתנהל לפני השופטת נאות פרי. יצוין כי המבקשים תקפו את חוות-הדעת של ברסלר מחמת העובדה כי אינו אקולוג. ואולם, אציין כבר עתה, כי אף אם לא הייתי מתחשב בחוות-דעתו, הרי שדותן עצמו סבר כי המסעדות פוגעות בסביבה הטבעית, אם כי הפגיעה היא זניחה, אף ביחס לפגיעות האחרות. אתייחס לכך בהמשך. האם הוכחה פגיעה במהלך ההתפתחות הטבעית ובשימור הסביבה החופית? פסק-הדין המנחה בעניין אזרן (ע"פ 2479/07 אזרן נ' המשרד לאיכות הסביבה), הציע מספר מבחנים לבחינת המונח "שינוי ניכר" במהלך ההתפתחות הטבעית או בשימור הסביבה החופית (הגדרת "פגיעה בסביבה החופית" בסעיף 2 לחוק): "בשלב הראשון, יש לזהות את השינוי שנעשה בסביבה החופית או השינוי העתיד להתבצע בסביבה החופית. זהו שלב המיפוי. על הרשות הטוענת כי נעשה שינוי או שעתיד להתבצע שינוי להצביע על המרכיבים העובדתיים אשר לדעתה מגבשים את השינוי בסביבה החופית. בשלב השני, ולאחר שזוהה השינוי בסביבה החופית או העתיד להתבצע, על הרשות, להכין תשתית מבוססת בהסתמך על חוות דעת המפרטת את הנזקים בפועל או הנזקים הצפויים בעקבות השינוי העתידי בסביבה החופית. בשלב זה הרשות מלקטת ואוספת ממצאים לגבי הנזקים או הסיכונים הצפויים, בין אם מדובר בנזקים ישירים או עקיפים, העלולים לנבוע מאותו שינוי. בשלב השלישי והאחרון, יש להחליט אם מדובר בשינוי העומד בקריטריונים של החוק ואם לאו. לצורך כך, יש להסתייע במבחני משנה. כך למשל, מה היא מידת הנזק לעומת התועלת שצומחת מהנזק, האם קיימות דרכים אחרות פחות פוגעניות בסביבה וכו'". מוסכם למעשה כי מבני המסעדות פוגעות בחי ובצומח. משמע, המבנה גורם לפגיעה במהלך ההתפתחות הטבעית ובשימור הסביבה החופית. דותן העיד כי בעיניו כל ניסיון לבניה על יד החוף הוא ניסיון שיש לטרפד אותו (עמ' 10, שו' 14-15) ואולם עסקינן בחוץ רחצה שמצריך את השינוי ומבחינתו המבנים הם בבחינת פגיעה מזערית, הן מפאת העובדה כי שטחם מהווה אחוז מזערי מכלל השטח. בעניין זה מסכים אני למסקנותיה של כבוד השופטת נאות-פרי. ראשית, אין למדוד את היקף השינוי או הפגיעה בהתאם ליחס שבין שטח המבנה לבין שטח החוף. שנית, המבנה מהווה שינוי משמעותי וקבוע. המבנה יצוק, ומשנה את האופי הטבעי של החוף ומשכך, עונה הוא על הגדרת "שינוי ניכר". זאת ועוד, בניגוד לסעיף 2 לחוק החופים, סעיף 9 דורש רמת הוכחה נמוכה יותר של "הסתברות גבוהה לשינוי ניכר". שאלת מידת ההוכחה נשארה בצריך עיון. האם הוכחה פגיעה במערכת האקולוגית הטבעית המתקיימת בחוף הים? לגישתם של המבקשים, המבנים לא פגעו במערכת האקולוגית הטבעית, בחי או בצומח, אלא פעולות אחרות הקשורות בחוף המוכרז, ביניהן פעולת החריש. דותן הסביר בחוות-דעתו כי "כל שטח חוף הרחצה בחוף אולגה מטופל באופן סדיר ע"י טרקטור שעובר על פני החול במחרשת דיסק, הופך את שכבת החול העליונה ו"חותך" את תוכנה". ובהמשך: "מדובר למעשה בטיפול שמונע את התפתחותה של הצמיחה (ע"י עקירתה והשמדתה) ואת הימצאותם של בעלי חיים האופייניים לחולות חוף הים (ע"י הריסת בתי הגידול שלהם) וזאת לכל אורך החוף המוכרז. טיפול זה הוא שפוגע במערכת הטבעית, מונע את התפתחותה וכאמור - משמידה". על-פי חוות-דעתו של דותן, החריש, המתבצע על בסיס יומי בחוף אולגה, או לפחות בחודשי עונת הרחצה מאי-אוקטובר, הוא הגורם שמשפיע על התפתחות הצומח והחי בשטח חוף הרחצה. לגישתו, אין לייחס למסעדת "דודי על החוף" כל פגיעה ביחס לצומח (שכן יש לשייך אותה לחריש) ולגבי החי, הפגיעה היא מזערית, שכן גם ללא המבנה, הרס בתי הגידול היה מתרחש בעקבות פעולת החריש. באשר לתקופת החורף, בעלי החיים היו שבים לשטח ולכן יש לייחס למסעדת דודי על החוף חמישה חודשים בלבד בשנה בהם מופחתים שטחי המחייה של בעלי החיים באיזור, ולכל היותר מדובר בפגיעה של פחות מ- 1%. לטענת דותן, אם רוצים להחזיק חופי רחצה, זה למעשה המחיר אותו יש לשלם. חוף הרחצה הוא שגרם לכך שאין צמחים או בע"ח בחוף אולגה, יחד עם זאת לגישתו, הפגיעה על-ידי מבני המסעדות היא מזערית. מנגד העידו ברסלר וכן מר בן דוד, סמנכ"ל המשרד לאיכות הסביבה כי לא מדובר בחריש וכי הופכים בסה"כ 10 ס"מ עליונים של החול. כך או כך, גם כאן, עוצמת פגיעת החריש ומידתה לא הוכחה. את החריש ניתן להפסיק או לצמצם. כמסקנת השופטת נאות-פרי, אף אם החריש פוגע, שהרי אין בדבר כדי לייתר את הצורך במניעת פגיעה נוספת קבועה. האם הוכחה פגיעה בנוף הפתוח של חוף הים? מצטרף אני למסקנת כבוד השופטת נאות-פרי כי המסעדות, מהוות מבנה רחב וגבוה, פוגעות בנוף הטבעי והפתוח. ואולם, פגיעה שכזו אינה נכללת בהגדרת "פגיעה בסביבה החופית" שבסעיף 2 לחוק החופים. האם הוכחה פגיעה בזכות הציבור למעבר חופשי? המסעדות, בנות כ- 300 מ"ר כל אחת. מסעדת ג'ורג'י ביץ ממוקמת כ- 30 מטר מקו החוף ומסעדת "דודי על החוף" ממוקמת כ- 50 מטר מקו החוף. המחוקק קבע כי יש להותיר מעבר חופשי של 100 מטר מקו החוף. כבוד השופטת נאות פרי קבעה כי מדובר בפגיעה מהותית ומצטרף אני לקביעה. אף דותן העיד כי כאשר הים גבוה, גלי הים מגיעים עד למבנים בפועל. ובהמשך: "קו המים עבר את המסעדה" (עמ' 15, שו' 25. ראה גם מוצג מש/3). סעיף 5(ג) מסייג לכאורה את זכות המעבר בחופים מוכרזים, ואולם, גם טענה זו נדחתה. לאחר שבחנה כבוד השופטת פרי באריכות את סעיף 5 והחריגים לו, בזיקה לדבר המחוקק, הגיעה למסקנה "שאין לומר שבכל מקום שעסקינן בחוף מוכרז מותר לחסום את זכות הציבור למער חופשי באופן גורף. יש אולי לאפשר הצבת גדר או מכשול, לצורך גביית תשלום או ההפרדה בין נשים לגברים ...אך גם אז - יהא צורך להקפיד שהפגיעה בזכות למעבר חופשי תהיה המינימלית ביותר. בוודאי שלא ניתן לבנות מבנה בשטח של 300 מ"ר ולהצר את הגישה לחוף ואת השטר שמשמש את הציבור רק בשל שמדובר בחוף מוכרז". טענה נוספת של המבקשים, כי המסעדות הוקמו בהתאם לתכניות שחלו על האזור (תמ"א 13, תמ"מ 6 ותב"ע חד/762), אשר מאפשרות הקמת קיוסקים באזור. ושוב, הטענה נדחתה מחמת העובדה כי סעיף 5(ב) מתייחס להקמת "מכשול מלאכותי" שקיבל היתר בהתאם לתכנית. הקיוסקים מושא הבקשה נבנו שלא על-פי היתר כדין ומסופקני אם בכלל עונים הם על הגדרת "קיוסק". התראה על אודות הוצאת צווי הריסה/קיום שימוע ביום 30.06.11 הוצאו התראות בהתאם לסעיף 7ג' לחוק החופים. בתגובה להתראות, ביום 18.07.11 (נספח יא'1) טענו המבקשים בין יתר הטענות כי הפעלת הקיוסק עומדת בדרישות סעיף 20 לחוק החופים, אשר לא התכוון לפגוע בעסקים קיימים, הפועלים כדין לפני יום תחילת החוק. המבקשים התעקשו לקיים שימוע בעניינם. במכתב המשרד מיום 09.08.11, שעניינו "סיכום שימוע מיום 7/8/2011", נכתב כי "מטרתו העיקרית של השימוע כפי שהוגדרה היא לקבל מכם כל מסמך עובדתי או ראייה או הסבר המחזקים את טענתכם כי שהיית המסעדות דנן החוף חדרה, היא כדין". כמו כן נכתב כי "לפי שעה לא יועברו למחזיקים חומרים נוספים בנושא זה". במכתבם מיום 30.08.11 תקפו המבקשים את הליך השימוע, תוך שהם מציינים כי סיכום השימוע אינו משקף את הטענות העובדתיות והמשפטיות אשר עלו בדיון. במכתב זה העלו המבקשים את יתר הטענות, אשר חלקן עלה בפני בהליך זה, תוך הפניה לתכניות החלות על האיזור, הפניה לסעיף 20 לחוק החופים וכו'. התרשמותי הכללית היא כי הליך השימוע לא התנהל כמצופה מרשות מנהלית שכן הרשות סירבה אותה העת להעביר מסמכים נוספים למבקשים ואף לא טרחה להשיב למכתבם מיום 30.08.11. יחד עם זאת, איני מוצא כי התוצאה הייתה, לו היה מתקיים שימוע רחב יותר. בית-המשפט המחוזי חלק על פסק-דינה של כבוד השופטת נאות-פרי, בנקודה אחת בלבד, עת בעניין הנדון לפני לא נערך כלל שימוע לבעל המסעדה. לגישתה, חוק החופים נעדר הוראה חוקית המחייבת שימוע טרם הוצת הצו. בית-המשפט המחוזי סבר כי היה על המשיבה לקיים הליך שימוע, אף בהיעדר הוראה חוקית בחוק החופים, שכן חובת השימוע חלה מכוח "עיקרי הצדק הטבעי" על כל רשות ממלכתית, שיפוטית, מעין-שיפוטית או מנהלית (בג"ץ 3/58 ברמן ואח' נ' שר הפנים,). יחד עם זאת, עצם הפרת חובת השימוע, או קיומו של שימוע מאוחר (כפי שהתקיים לאחר פסק-דינה של נאות-פרי), אין בו כדי להביא בהכרח לפסילת ההחלטה המנהלית. שם סבר בית-המשפט המחוזי, כי לא עלה בידי המערער להצביע על טענה שהוא יכול היה להעלותה בפני המשיבה לפני מתן הצו, ואשר לא נדונה לעיצומו של עניין (ונדחתה) על ידי בית-משפט קמא. סוף דבר, בענייננו, גם אם נפלו פגמים בהתנהלות הרשות המקומית סביב השימוע, איני מוצא כי התוצאה הייתה משתנה. הטענות עלו בפני הרשות, אשר לא חזרה בה מהחלטתה. הטענה לרישיון בלתי הדיר נפסק זה מכבר כי לצורך היווצרותו של רישיון במקרקעין, די בהתנהגותם של הבעלים ממנה ניתן להסיק את הסכמתם בדיעבד לשימושו של אחר, קרי, אין צורך בהסכם מפורש (ראה: ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים). בפרשת טבוליצקי נקבע כי: "... עובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כל שהיא למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רישיון מכללא (implied licenese) שלא היה קיים מלכתחילה". (ראה: ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים). רשות השימוש במקרקעין יכול שתינתן על-ידי הודאה בשתיקה. התנהגות זו מעידה על כך שהבעלים השלימו עם המעשה, או על-ידי התנהגות הצדדים. (ראה: ע"א 496/89 אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון). יש להבדיל בין "רשות חוזית", שתנאיה למתן הרישיון והפסקתו מוסדרים בהסכם, לבין "רשות גרידא", שמקורה בשתיקת נותן הרשות, או שזו רשות ללא תמורה. במקרה דנן עניין לנו במעין רשות חוזית, שכן לאורך השנים המבקשים היו בקשר עם עירית חדרה למתן היתר זמני להישאר ולהפעיל עסקיהם בשטחה. יחד עם זאת, אין ספק והדבר עולה מן התכתובת לעיל, העירייה בשום שלב לא התכוונה להעניק למבקשים רישיון בלתי הדיר להפעיל את עסקיהם במקרקעין. העירייה חזרה והדגישה כי ההיתרים הם עונתיים וכי עליהם לתת התחייבות להריסת המבנה לפי דרישות העירייה מאחר ועסקינן בשטח ציבורי. אף בג"ץ ג'רבי דיבר על שיקול דעתה הבלעדי של העירייה לאשר או לא לאשר את המשך הפעלת הקיוסקים. יש להבדיל בין רישיון שניתן בתמורה לבין רישיון שניתן ללא תמורה. כמובן שבענייננו שרשות להפעלת הקיוסקים ניתנה כנגד תמורה. רישיון בתמורה ניתן לבטל, אולם לאחר שמעניק הרשות יפצה את מקבל הרשות על הסכומים שהשקיע במקרקעין. רישיון שניתן ללא תמורה ניתן לבטל בכל עת "על ידי כך שנותן הרשות גילה דעתו כי אין ברצונו להרשות יותר את הפעולות לגביהן ניתנה הרשות" (ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עיזבון). ואולם, זאת לא בכל מקרה. יהיו מצבים בהם לא יהיה צודק לאפשר ביטול רישיון, אף אם ניתן ללא תמורה. זכות בר רשות עשויה להתפתח לרשות בלתי הדירה בהתחשב באורך הזמן בו שהה המחזיק במקרקעין, בנסיבות השימוש, בעובדה שהמקום משמש את המחזיק לא רק כמקום מגורים אלא גם במקור פרנסה וכו'. משך זמן ההחזקה יכול להעיד על הסכמה בדיעבד ועל השלמה עם השימוש שעשה בר הרשות במקרקעין. לא כך במקרה שלפני. בג"ץ ג'רבי משנת 1987 הוא ביטוי מובהק לכך כי העירייה רצתה לסלק את ידם של המבקשים מהמקרקעין וכי בכל שנה ושנה שלאחר פסק-הדין, יהא על המבקשים להשיג למעשה הסכמה מחודשת. לבית-המשפט סמכות לקבוע כי רישיון אינו ניתן לביטול על-ידי מעניקו אם מתחייב הדבר מהנסיבות ומעשיית צדק: "כאשר מתעוררת בפני בית המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית המשפט לבחון, על פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית המשפט, בין היתר בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בצפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך" (רע"א 2701/95 תחסין מוחי אלדין כנען נ' אחמד עבר אלטיף גזאוי, פ"ד נג(3) 151). סופו של יום, בין אם מדובר ברישיון שניתן בתמורה ובין אם ניתן שלא בתמורה, במידה ושיקולי הצדק מחייבים זאת, יורה בית המשפט על קיום חוזה הרישיון בעין, כפי שהסכימו עליו הצדדים, ובהתחשב בנסיבות העניין. לא זה המצב בענייננו. יכול ובית המשפט, משיקולי צדק, יציב תנאים לשימוש בזכות הביטול, כמו חיוב במתן תמורה לבעל הרישיון או במתן אורכה נאותה לפינוי, ויכול הוא אף למנוע את ביטול הרשות. מקובלת עלי גישתו של מוטי בניאן בספרו: "לדעתנו הגישה הנכונה הינה התחשבות במכלול הנסיבות הקיימות שהביאו להענקת הזכות. נסיבות אלו הן, בין היתר, סוג הנכס וטיבו, סוג השימוש במקרקעין, נסיבות היווצרות הזכות, התנהגות הצדדים וכוונתו הסובייקטיבית של בעל המקרקעין לעומת הציפייה הלגיטימית והסבירה של מקבל הרשות, אופיה של מערכת היחסים בין הצדדים שעמדה ברקע למתן הזכות, טיב התמורה הניתנת ומשך החזקה. גם כאן לאישיותו של נותן הזכות חשיבות גדולה, תוך אבחנה בין "נותן זכות" שהינו גוף כדוגמת מדינה לבין "נותן זכות" שהינו אדם מן השורה" (מ' בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה, המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ) בעמ' 396). סוף דבר, רישיונות העסק אשר ניתנו למבקשים הם זמניים בלבד, תוך מתן הודעות חד-משמעיות בדבר האפשרות כי יכול ויצטרכו להרוס את המבנים. קשה בנסיבות ברורות אלה לקבל הטענה לרישיון בלתי הדיר. גם לעניין התוכניות החלות על המקרקעין (תמ"א 13, תמ"מ 6 ותב"ע חד/762) הרי שהן מדברות על הפעלת קיוסקים במקרקעין. וכאמור, מסופקני האם המסעדות מושא הבקשה שלפני עונות על הגדרת "קיוסק", או שמא חרגו ממנה. טענת השיהוי לטענת המבקשים, פועלים הם במקרקעין מזה 40 שנה. הצווים הוצאו כ-7 שנים לאחר כניסת חוק החופים לתוקף, קרי אף המשיב לא ראה כל דחיפות לפעול להוצאת הצווים ומדובר בשיהוי ניכר. מר בן דוד, סמנכ"ל המשרד לאיכות הסביבה הסביר כי "כשהחוק נכנס לתוקף בשנת 2004 עשינו הערכת מצב לראות איפה נשקיע את עיקר המאמצים שלנו, ובאותו שלב החלטנו שנשקיע את עיקר המאמצים שלנו בכנרת ... ותוך כדי כך מטפלים במקומות אחרים, נהריה, באולגה ... ". כל טיפול כזה, כך הסביר, דורש הרבה לימוד (עמ' 53, שו' 18-21, 25). יחד עם זאת, נכון הדבר כי מדובר בשיהוי רב, אולם איני מוצא בנסיבות העניין כי יש בדבר להביא לביטול הצו. המבקשים נטלו את החוק לידיים והקימו את המבנים ללא היתר כדין, דבר הפוגע באינטרס הציבורי הן מבחינת אכיפת החוק והן מבחינת פגיעה בסביבה החופית (ראה ע"פ 2479/07 אזרן נ' המשרד לאיכות הסביבה ( 27.12.07). עוד טענו המבקשים כי השיהוי הניכר גרם להם לשנות את מצבם לרעה. על פניו ומן התמונות אשר הוגשו לבית-המשפט, עולה כי המבקשים השקיעו רבות בנכסיהם. ואולם, היקף ההשקעה לא הוכח. כמו כן, לא הוכח בפני שינוי מצבם לרעה, האם קיימים מקורות פרנסה נוספים וכיוצ"ב נתונים. סוף דבר, התוצאה היא כי הצווים יוותרו על כנם. הצווים יבוצעו עד ליום 25.01.13. באשר להוצאות אני קובע כי המבקשים כולם ישלמו למשיב סך של 10,000 ₪ הוצאות ההליך. ואחרי תום: פסק דין זה ניתן על פי המחלוקת אותה זיהה בית המשפט מבין המסמכים הרבים וכתבי הטענות אשר הובאו בפניו. הצדדים לא הותירו אבן על אבן, וכל טענה אשר נראתה להם כביכול שיכולה לסייע לטענותיהם, הועלתה עלי כתב והובאה לבית המשפט. בסמכות אשר נתונה לבית המשפט סברתי כי חלק ניכר מהטענות אינן טענות אשר מצריכות הכרעה מאחר ולא יהיה בהם כדי לשנות כהוא זה את התוצאה הסופית. מעיני בית המשפט לא נעלמו טענות אלה, ורצוי היה כי גם הצדדים עצמם לא ילהו את בית המשפט בטענות אשר יסתברו כטענות סרק. שמעון שר סברתי כי לאחר פסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת נאות פרי, ואושר על ידי בית המשפט המחוזי, תימשך בקשה זו, אך ככל הנראה סברו המבקשים כי אולי תצא תוצאה אחרת מבית המשפט למרות הדמיון במקרים, אך אומנם אינני כפוף לפסק הדין של כב' השופטת נאות פרי, אך אני בוודאי מונחה על ידי פסק הדין אשר ניתן בערכאת הערעור בבית המשפט המחוזי, ומאחר והסוגיות היו דומות, מן הראוי היה שהמבקשים יהיו כאלה אשר יקבלו את ההנחיות נכונות על ידי באי כוחם. אמירה זו טובה לפסקי דין אחרים, ומן הראוי כי עוה"ד אשר יבואו בפני בית המשפט יאמצו להם את הגישה אשר הוטעמה לעיל. תם הדיון בפני בית משפט זה. חוף היםשמירת הסביבה החופיתשאלות משפטיות