דוגמא להחלטה בנושא ביטול פסק דין בהעדר מסירה כדין: עניינה של החלטה זו היא בקשה לבטול פסק דין שניתן בהעדר הגנה ביום 19.1.10 המורה על פירוק שיתוף זכויות המבקש ואשתו, היא הנתבעת 2 בתובענה, בנכס שהוא משק 60 בגבעת ניל"י (להלן: "הנכס"). המשיב, אשר מונה ככונס נכסים על זכויות המבקש בנכס בתיק הוצאה לפועל בו הינו מייצג נושה של המבקש, הגיש בתיק זה תובענה כנגד המבקש ואשתו, לפירוק שיתוף במקרקעין הוא הנכס. פסק הדין ניתן על בסיס אישור מסירה ותצהיר מוסר המעיד כי המוסר ביקר ביום 22.11.09 במושב גבעת ניל"י, משק 60, פגש באשת המבקש, פורטונה, ומסר לה את מסמכי התביעה עבורה ועבור המבקש. אשת המבקש, לטענת המוסר, סירבה לחתום על אישורי המסירה. המבקש הגיש בקשה לבטול פסק הדין ביום 2.8.12. טענות המבקש: א. פסק הדין ניתן בחוסר סמכות עניינית מאחר ומדובר בתובענה בין בני זוג ומקומה בבית המשפט לענייני משפחה. ב. יש לבטל את פסק הדין בהעדר מסירה כלל מאחר ולא יתכן שהמוסר פגש באשת המבקש כטענתו, משום שהיא שוהה דרך קבע בהוסטל ניצולי שואה "שער מנשה" כבר משנת 1995 מחמת מחלת נפש בה היא לוקה ומאז אושפזה, אינה מתגוררת במשק ואף לא ביקרה בו פעם אחת. ג. קיומו של פסק הדין נודע למבקש רק עתה לאחר שהמשיב עתר לפינוי מהנכס. ד. זכויות המבקש ואשתו בנכס הם זכויות "בר רשות" ולפיכך, מינוי כונס הנכסים בהוצאה לפועל מעורר תמיהה. ה. לא יעלה על הדעת כי בגין תביעה על סך של 46,000 ₪ יפנה אותו הבנק מנכס השווה הרבה יותר ממיליון דולר בהליכים פגומים תוך ביצוע מחטפים. ו. בסיכומיו הוסיף ב"כ המבקש טענות נוספות: זכותו של המבקש להיוותר בנכס כדייר מוגן והגשת התביעה בדרך לא תקינה ולא ראויה. טענות המשיב: א. דוחה הטענה בדבר חוסר סמכות עניינית. ב. המבקש איחר בהגשת הבקשה לבטול פסק הדין מבלי שצירף בקשה להארכת מועד להגשתה. ג. ניתן לראות בידיעתו של המבקש על פסק הדין מזה 10 חודשים כמסירה כדין של התביעה. ד. לא ניתן לשלול את האפשרות כי אשת המבקש ביקרה בנכס ושהתה בו בעת ביצוע המסירה. דיון והכרעה איחור בהגשת הבקשה. תחילה אדון בטענת המשיב כי הבקשה לבטול פסק דין הוגשה באיחור שכן אם תתקבל הטענה, דינה של הבקשה להידחות על הסף בהעדר בקשה להארכת מועד. אקדים ואומר כי דין טענה זו להידחות. במעמד הדיון וחקירתו הנגדית של המבקש, הוצגו מספר מסמכים מתיק ההוצאה לפועל. זה המקום להבהיר כי תיק ההוצאה לפועל אליו מתייחס המשיב בטענותיו אינו התיק בו מבוצע פסק הדין מושא תיק זה אלא תיק ההוצאה לפועל בו מבוצע פסק דין של בנק הפועלים כנגד המבקש לגבייתו של חוב כספי (להלן: "תיק ההוצל"פ"). ראו לצורך העניין סעיפים 1 ו 4 לכתב התביעה והמסמכים מתיק ההוצל"פ אשר הוגשו במעמד הדיון. ניתן לראות כי מדובר באותו מספר תיק הוצאה לפועל. בהעדר טענה כלשהיא בעניין הנני להניח כי פסק הדין מתיק זה לא הוגש לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל. 4. מעיון במסמכים שהוצגו: בקשה לעיכוב הליכים מטעם המבקש (מוצג בש/1), החלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 8.12.11 (מוצג בש/2) ופרוטוקול דיון לפני ראש ההוצאה לפועל מיום 28.3.12 (מוצג בש/3), עולה כי נושאם צו פינוי מהנכס שניתן כנגד המבקש במסגרת הליכי הכינוס בתיק ההוצל"פ. מהאמור במסמכים אלו מבקש המשיב כי נסיק ידיעתו של המבקש על קיומו של פסק הדין בתובענה כאן לכל המאוחר ביום 28.3.12 כאשר הבקשה לביטולו הוגשה באוגוסט אותה השנה. בבקשה לעיכוב הליכים לא הוזכר כלל הליך התובענה לפירוק שיתוף במקרקעין והמבקש עותר שם לעיכוב הליך הפינוי הננקט בתיק ההוצל"פ. לא ניתן להסיק מכך כי המבקש ידע על פסק דין לפירוק שיתוף שניתן בתיק זה ביחוד כאשר בבקשה מלין המבקש על כך כי לא קיבל מהמשיב כל מסמך מתיק ההוצאה לפועל ואינו יודע את תוכנם. החלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 8.12.11 מתייחסת לידיעתו של המבקש בדבר ההליכים בתיק ההוצל"פ וההתייחסות היחידה באותה ההחלטה לתובענה דנן, היא במילים: "נגד החייב התנהלו הליכי פירוק שיתוף, ועוד כיוצ"ב". אף ממילים אלו לא ניתן להסיק כי המבקש צריך היה לדעת למה התכוון ראש ההוצאה לפועל באמירה זו, דהיינו, קיומו של פסק דין כנגדו בהליך אחר לחלוטין. אף לא ניתן לראות במועד מתן ההחלטה המצאה כדין של פסק הדין גם אם נסתמך על "כלל הידיעה" על פני "כלל ההמצאה". מדובר בהליך של הסקת מסקנות ואיתור מסמכים. פרוטוקול הדיון מיום 28.3.12 אף הוא מעורר קשיים דומים. התייחסות יחידה לפסק הדין מתיק זה מופיעה בהחלטת ראש ההוצאה לפועל מאותו היום כדלקמן: "הדיון להיום נקבע לצורך בירור עניין הדיור החלוף בטרם ימומש פסק הדין אשר הורה על פירוק השיתוף במקרקעין לצורך מימוש עיקול אשר נרשם כדין לטובת הזוכה על זכויות החייב בנכס." רק ממילים אלו ניתן להסיק כי צריך היה המבקש להיוודע על קיומו של פסק דין כלשהוא לפירוק שיתוף במקרקעין לכל המוקדם במועד זה. אין בהחלטה כל פרטים שהם בדבר זהות בית המשפט בו ניתן ומספר תיק בית המשפט לצורך איתור פסק הדין ומסמכי התביעה. דווקא ההחלטה מיום 8.12.11 מורה לכונס הנכסים להמציא למבקש את כל המסמכים אך המשיב אינו מציג כל ראיה כי ביצע ההחלטה והמציא למבקש העתק פסק הדין. בנסיבות העניין, לא הוכח כלל כי פסק הדין הומצא אי פעם למבקש ואם הומצא - מתי. אינני מתעלמת מ"כלל הידיעה" אשר הוכר בפסיקה על פני "כלל ההמצאה" אך אין הוא בא להחליפו בכל מקרה, אדרבא, השימוש בכלל זה הוא חריג לכלל ההמצאה. ידיעתו של בעל הדין על ההליך הוכרה כמחליפה את ההמצאה כאשר הידיעה היתה מוצדקת וברורה וזאת בהתאם להלכה המקלה בעניין זה כעולה מרע"א 7724/04 לריסה גולקו נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ,. נעשה שימוש בפסיקה בקיומם של הליכי הוצאה לפועל כראיה על ידיעתו של בעל הדין על פסק הדין כאשר ההליכים הם לביצוע אותו פסק דין ולא כפי שהדבר בענייננו כפי שהראיתי לעיל. בנסיבות העניין, לא מצאתי כי יש להעדיף את הכלל החריג על פני הכלל השגרתי. 7. חוסר סמכות עניינית טענתו זו של המבקש דינה דחייה. התובענה אינה בסמכותו העניינית של בית המשפט לענייני משפחה או בית משפט מחוזי. ב"כ המבקש מתעלם מתנאי נוסף לקניית הסמכות על ידי בית המשפט לענייני משפחה, מלבד היותם של הצדדים בני משפחה, והיא כי עילת התובענה היא סכסוך בתוך המשפחה. ראו סעיף 1(2) בחוק בית המשפט לענייני משפחה תשנ"ה-1995 וגם ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, . אין ספק כי הסכסוך אינו בתוך המשפחה אלא מחוצה לה דהיינו, פירעון חוב כספי של המבקש לנושה שהוא בנק, ומימוש נכס לצורך זה. אף טענת המבקש כי בית המשפט המחוזי הוא המוסמך לדון בתביעה משום שווי הנכס דינה דחייה. ב"כ המבקש נסמך על הוראות סעיף 51(א)(2) לחוק בתי המשפט התשמ"ד-1984 כאשר הוראת חוק זו סייגה במפורש את תחולתה על תביעות הנוגעות במקרקעין ועל כן יחולו הוראות סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט המעניק את הסמכות לדון בחלוקת מקרקעין בידי בית משפט השלום. 8. המצאת מסמכי התובענה למבקש: המבקש תמך את טענתו כי לא בוצעה לו מסירה כלל, על העובדה כי אשתו אינה מתגוררת בנכס ומאושפזת בדרך קבע במוסד לחולי נפש. כמו כן הצהיר המבקש כי אשתו אינה מבקרת כלל בכתובת מגוריו. צורף אישור של הוסטל "ניצולי שואה - שער מנשה" מיום 25.7.12 לפיו אשת המבקש שוהה בו כבר מתאריך 5.1.00, דהיינו, 9 שנים לפחות לפני ביצוע המסירה כנטען. המוסר הוזמן לדיון שהתקיים במעמד הצדדים לחקירה על תצהירו ולא התייצב. בנסיבות העניין, אין לקבל את תצהירו של המוסר כראיה. לפיכך, לא נסתרה טענתו של המבקש כי אשתו אינה מתגוררת בכתובת בה בוצעה המסירה ואף לא ביקרה בו במועד ביצוע המסירה, מכאן שלא בוצעה כלל מסירה של הזימון לדין למבקש. יש להוסיף עוד כי מאחר ואשת המבקש אינה מתגוררת יחד עם המבקש בכתובת, אין לראות את המסירה שבוצעה באמצעות אשתו, אם בוצעה, כהמצאה כדין שכן מלבד התנאי כי הנמסר יהא בן משפחה, עליו להתגורר יחד עם הנתבע על מנת שהמסירה לידיו תחשב מסירה כדין. כך או כך, לא בוצעה מסירה כדין למבקש ודינו של פסק הדין להתבטל מעיקרו מחובת הצדק. 9. התובענה עצמה כעילה לבטול פסק הדין המשיב הגיש תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין בה הוא התובע מתוקף תפקידו ככונס נכסים כנגד המבקש ואשתו שהם בעלי הזכויות במקרקעין. אלא שכונס הנכסים כשלעצמו, אינו בעל הזכויות במקרקעין, אלא המבקש והכונס בא בנעליו בתביעתו לפירוק שיתוף כנגד השותפה לזכויות במקרקעין היא אשת המבקש הנתבעת 2. ראה לצורך העניין סעיף 54(א) בחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז-1967: "כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב." מכח ידו של החייב/המבקש מוסמך כונס הנכסים להגיש את התביעה כנגד השותפה במקרקעין, הנתבעת 2, לפירוק שיתוף, כך שהגשת התביעה על ידי הכונס כנגד המבקש חסרת עילה ופסק הדין כנגדו חסר משמעות. בעלי הדין בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין הם השותפים אחד כנגד רעהו ועל כן בעלת דינו של המבקש היא אשתו ולא כונס הנכסים. אשר על כן, דינה של התביעה כנגד המבקש להימחק על הסף בהעדר עילה. 10. טענותיו של ב"כ המבקש כמפורט בסעיף 2ד' ו2ה' דינן דחייה על הסף. ראשית משום שבבקשה לא נוסחו כטענה כלשהיא אלא כתמיהה וכטענת "לא יעלה על הדעת" שאינם טיעונים משפטיים כלל. שנית משום שאין בפסק הדין עליו נסמך ב"כ המבקש בסיכומיו - בנוגע להעדר עילה לתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין כאשר הנתבע הוא בר רשות במקרקעין - כדי להועיל לו. פסק הדין בת.א. (שלום ראשל"צ) 1719/09 רשות המיסים נ' שלוח מחק תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין בהעדר עילה משום שהשותפות במקרקעין באה לידי ביטוי רק בהערת אזהרה בנכס. בית המשפט שם נימק את מסקנתו זו בכך שפרק השיתוף במקרקעין בחוק המקרקעין חל על זכויות המנויות בחוק כזכויות במקרקעין ולאו דווקא רק זכות בעלות. הערת אזהרה הינה רק זכות מעין קניינית וכונתה כזכות אובליגטורית משום שהיא מעידה רק על התחייבות לעשות עסקה במקרקעין ולא כעסקה במקרקעין. זכות "בר רשות" אינה זכות אובליגטורית במובן זה שהיא אינה התחייבות לעשות עסקה במקרקעין אלא העסקה עצמה, דהיינו, רשות להחזיק במקרקעין. 10. ביטול פסק הדין כנגד הנתבעת 2 הנתבעת 2 לא הגישה בקשה לבטול פסק הדין אך הנני סבורה כי בנסיבות העניין, יש לבטל את פסק הדין אף נגדה ביוזמת בית המשפט. כבר מצינו כי המשיב לא הרים את הנטל להוכיח כי המסירה למבקש באמצעות הנתבעת 2 אכן בוצעה. מכאן אף ספק אם בוצעה מסירה לנתבעת 2 עצמה ומאותו הנימוק, דהיינו, המוסר כלל לא פגש את הנתבעת 2 לשם ביצוע המסירה ולא מסר לה את המסמכים. אף פסק הדין לא הומצא מעולם לנתבעת 2 כך שלא חלף המועד לדון בביטולו ואף אם אכן היה כתב התביעה ופסק הדין מומצאים לה, לכאורה כדין, במקום מגוריה בהוסטל, ספק אם ניתן לראות במסירה כמסירה כדין מאחר ויש להניח בוודאות גבוהה כי הנתבעת 2 חסרת כשירות משפטית לקבל לידיה מסמכים משפטיים בהיותה חולת נפש עד כדי אשפוז ממושך במוסד לחולי נפש. כך שבכל מקרה דין פסק הדין כנגד הנתבעת 2 להתבטל אף הוא מחובת הצדק. 11. סוף דבר הוא כי הנני מורה על בטול פסק הדין מיום 19.1.10 כנגד שני הנתבעים. המשיב יגיש תוך 21 יום מהיום, כתב תביעה מתוקן בהתאם לאמור בהחלטה וימציא התובענה לנתבעת בכתובתה בהוסטל וכן לידי האפוטרופוס הכללי בצירוף העתק החלטה זו. באופן יוצא דופן אינני פוסקת הוצאות לטובת המבקש והטעם לכך הוא כי ב"כ המבקש הכביר טענות מן היקב ומן הגורן בטענותיו כאשר חלק מהן היו חסרי בסיס משפטי כלשהוא ומיותרים, חרג בהיקף סיכומי התשובה (שני עמודים במקום עמוד אחד) והכביר בבקשות ותגובות שונות לאחר הגשת הסיכומים. המבקש לא נדרש כלל בהגשת תשובה לבקשת המשיב למחיקת סיכומי התשובה שהיו לטעמי מיותרים ממילא לאחר שלא היה בהם אלא התנגדות לאמור בסיכומי המשיב וחזרה על טענות שכבר טען בסיכומיו. כמו כן, עוד הוסיף ב"כ המבקש והגיש בקשה מיותרת נוספת לסילוק בקשת המשיב למחיקת סיכומי התשובה וזאת לאחר שהגיש תגובה לבקשה זו של המשיב. 29371 ביטול פסק דיןהמצאת כתבי בי דין