תביעה ייצוגית נגד קרן השתלמות

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה ייצוגית נגד קרן השתלמות למורים: פניי בקשה, לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), לאישור תובענה כתובענה ייצוגית. ה ע ו ב ד ו ת ו ה מ ח ל ו ק ת 1. המבקשת, מורה בגמלאות, הייתה עמיתה בקופת גמל ענפית שנועדה לאפשר לעובדי הוראה לצאת להשתלמות מקצועית (להלן: הקרן). ביום 01.01.2011 פוצלה הקרן, שעד אז פעלה כתאגיד, לקופת גמל - היא משיבה 1 - ולחברה המנהלת אותה - היא משיבה 2 - כמצוות סעיף 86(ו) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005 (להלן: חוק הפיקוח). שינוי זה כלל, בין היתר, מעבר לשיטה אשר לפיה התשואה שהעמיתים זוכים בה נגזרת מזו שהניבו השקעות הקרן הלכה למעשה, תחת השיטה שנהגה לפנים, שלפיה נהנו העמיתים מתשואה קבועה בשיעור ארבעה אחוזים, שאליה צורפו הפרשי הצמדה למדד ושממנה נוכו דמי ניהול. המבקשת - שהייתה עמיתה בקרן משך ל"ב שנים עד לחודש ינואר 2012, שבו העבירה את הכסף שחסכה לקרן אחרת (ראו נספח 18 לתשובה לבקשה) - טוענת כי היה זה שינוי מהותי בתנאי החיסכון וכי הקרן לא הודיעה עליו מפורשות לעמיתים אלא כשנה לאחר שנכנס לתוקף. היא מבקשת לקבל כי הקרן הפרה חובות החקוקות בחוק הפיקוח ובחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, וכי בכך שלא הובהר לעמיתים טיב השינוי לאשורו הופרה זכות חוקתית המוקנית להם, באשר הם הוטעו ונמנע מהם לעשות בכספיהם כראות עיניהם. המבקשת סבורה כי אוטונומיית הרצון של כל העמיתים בקרן נפגעה עקב השינוי בשיטת חישוב התשואה, ומשכך אונה לכולם נזק לא-ממוני. את העמיתים הוותיקים שכבר אינם יוצאים לשנת השתלמות יש, לפי הבקשה, לפצות על-פי תנאי החיסכון ששררו מימים ימימה ועד למועד שבו הודע דבר השינוי באופן מפורש, לפי שיטת המבקשת. אליבא דמשיבות, אף כי הקרן הניבה לעמיתים תשואה של 4% לאורך עשורים, השיטה לחישוב התשואה על הכספים שחסכו העמיתים לא הייתה זכות קנויה על-פי התקנון שמכוחו היא פועלת. בכל-זאת היא פרסמה את דבר השינוי פעמים רבות, אף שלהשקפתה הוא דווקא היטיב עם העמיתים משום שהבטיח את יציבות הקרן - ואפילו הגדיל את התשואה שהשיאה להם. ד י ו ן ו ה כ ר ע ה 2. ,,בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על ההחלטה בענין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.'' (סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות) בקשה להכיר בתובענה כתובענה ייצוגית תוגש אם המגיש אותה אוחז בעילה מן העילות המנויות בתוספת השנייה לחוק, או אם נקבע בהוראת חוק מפורשת כי בעניינה של התביעה ניתן להגיש תובענה ייצוגית (ראו סעיף 4(א)(1)). במקרה דנן רלוונטי סעיף 2 לתוספת, שבו נזכרת בין השאר תביעה של עמית נגד חברה מנהלת שעניינה תקנון קופת גמל. הדרישה כי התובענה תעורר שאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה היא תנאי חיוני, אך כבר נפסק כי אין לפרשה - ,,[...] כדרישה לזהות מלאה בכל השאלות הטעונות הכרעה לגבי כל קבוצת התובעים. דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה ולפיה די בכך שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה, ואין נפקא מנה אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת. [...]'' (רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 296 [2001]; ההדגשה במקור) על סוגיית האפשרות הסבירה שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה תוכרענה לטובתם, ומידת הסבירות שבית המשפט נדרש להיווכח בה, נתן בית המשפט העליון את הדעת לא מכבר ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (פורסם באתר הרשות השופטת, 05.07.2012) : ,,[...] ברי כי תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים. לעניין זה, די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת ,אפשרות סבירה' להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא. החמרת התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובירור רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, חורגת מהאיזון שקבע המחוקק, ועל כן היא אינה ראויה. נוסף על כך, דיון שמתבצע באופן זה אינו יעיל, מכיוון שנוצרת כפילות בין הדיון בגוף התובענה לבין הדיון בבקשת האישור[...]'' (פסקה 15, ההדגשה במקור) כפי שצוין שם (פסקאות 13-14), צמד המילים ,,אפשרות סבירה'' נבחר כדי לאזן במידת מה את הנטל המוטל על התובעים מזה ועל הנתבעים מזה ולשמור על האינטרסים של שני הצדדים גם יחד. כוונת המחוקק הייתה להסתפק בכך שבית המשפט ישתכנע כי לכאורה יש לתביעה סיכוי סביר להתקבל, ולא להרתיע את הציבור מפני הגשת תובענות ייצוגיות. 3. ומן הכלל - אל הפרט. לפני יומה הראשון של שנת 2011 זוכו חשבונות העמיתים בקרן שלא יצאו להשתלמות בתשואה של ארבעה אחוזים והפרשי הצמדה למדד, פחות דמי הניהול, בין שהתשואה אשר הניב תיק ההשקעות שלה עלתה על שיעור זה בשנה מסוימת ובין שנפלה ממנו. רו"ח בשאר קאסם, בשעתו מנהל קופות הגמל באגף שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר (להלן: אגף שוק ההון), העיד שעד אמצע העשור האחרון של האלף הקודם נהגו קופות הגמל להשקיע חלק ניכר מכספי העמיתים באיגרות חוב מיועדות שניפקה מדינת ישראל. המומחה מטעם המשיבות, הד"ר רון מלכא, הסביר כי אותן איגרות חוב, שלא הונפקו אלא לקופות החיסכון, אפשרו לקרן להעניק לעמיתים את התשואה של 4% והפרשי מדד שקיבלו כל השנים מבלי להיקלע לגירעון אקטוארי, מפני שהניבו תשואה רֵאלית בשיעור כ-5.5% לשנה - גם כאשר הריבית בשוק הייתה נמוכה יותר (סעיפים 42-43 לחוות דעתו). כשירדה אותה אפשרות מעל הפרק נחשפו נכסי הקרן לתנודות שוק ההון, ולמען תוכל הקרן להוסיף ולהתקיים נדרש שינוי (עדות קאסם בעמ' 40 לפרוטוקול הדיון, שורות 8-13, ובעמ' 41, שורות 4-8). כפי שביאר הד"ר מלכא: ,,[...] תנאי שוק ההון השתנו. אם פעם קרן כזאת הייתה יכולה לרכוש אגרות חוב מיועדות שהבטיחו את התשואה לעמיתים, שתהיה מאוזנת - מרגע שאין איגרות החוב האלה והתנאים בשוק ההון - דרך אגב, לא רק בארץ, בכל העולם השתנו - הריביות האלה יורדות. הקרן הזאת כבר אינה יכולה להיות מאוזנת ברמה של צמוד פלוס ארבעה אחוזים, ומה שהקרן עשתה הוא צעד מתחייב. היא עשתה מה שמתחייב ומה שנכון לעשות.'' (עמ' 28, שורות 16-21; ההדגשה אינה במקור; ראו גם סעיף 52 לחוות הדעת) את אותו צעד ואת הסיבות לו תיאר אדריאן הרשקוביץ', יושב-ראש חֶבר המנהלים של משיבה 2 מטעם משרד החינוך. בחודש מרס 2007 הגישה הקרן לאגף שוק ההון את הבקשה לשנות את מבנהָ. הואיל ובמהלך שנת ההשתלמות העמיתים בקרן זכאים לזכויות שונות שעלותן הכוללת עלולה לעלות על הסכומים שחסכו במשך שש השנים הקודמות, וייתכן שסך הנכסים יפחת מסך ההתחייבויות, פנה אגף שוק ההון אל הקרן בסוף אותה שנה ודרש ממנה כי תדאג שלא ייווצר בה גירעון אקטוארי (סעיפים 9-11 לתצהירו; עדותו בעמ' 30 לפרוטוקול, שורות 14-21). דרישה זו הייתה תנאי לאישור השינוי במבנה הקרן (עמ' 31, שורה 7-10). כדי לעמוד בה שכרה הקרן את שירותיו של אקטואר, ואחת מהמלצותיו הייתה לשנות את השיטה לחישוב הזכאות כפי ששונתה לבסוף (ראו המוצג מב/1, הדוח שהגיש בנובמבר 2009, סעיף 5.3.1). האישור ניתן לקרן מראש במכתב מיום 04.11.10 והוא הותנה בכמה תנאים, ובכללם: ,,[...] 5. הקופה התאגידית תיידע את עמיתי קופת הגמל טרם ביצוע הרה-אורגניזציה ולא יאוחר מ-45 ימים לפני מועד זה בדבר השינויים בתקנון קופת הגמל לרבות מנגנון האיזון האקטוארי. 6. החברה המנהלת תיידע את עמיתי קופת הגמל לאחר מועד השלמת הרה-אורגניזציה כנדרש בסעיף (5) לנוהל. 7. ההודעה שתשלח החברה המנהלת כנדרש בסעיף (5) לנוהל תכלול גם התייחסות לשינויים שבוצעו בתקנון הקופה, לרבות הכנסת מנגנון איזון אקטוארי. [...]'' (נספח 3 לתשובה לבקשה) הנוהל הנזכר לעיל הוא נוהל של אגף שוק ההון להגשת בקשה להפיכת קופת גמל המאוגדת כתאגיד להיות מנוהלת בנאמנות בידי חברה מנהלת (להלן: הנוהל). בתנאים השוררים מאז שינוי השיטה לחישוב הזכאות, העמיתים עשויים לזכות בתשואה גבוהה או נמוכה יותר - הכול תלוי בתשואה שהשיא תיק ההשקעות של הקרן (סעיפים 59-60 לחוות דעת הד"ר מלכא, נספח 2 לתשובה לבקשה; עדות הד"ר מלכא בעמ' 22 לפרוטוקול, שורות 24-25, ובעמ' 28, שורות 12-13). לכן הד"ר מלכא סבור כי מבחינה כלכלית אין לומר שזכויות העמיתים בהכרֵח נפגעו עם החלת השינוי (סעיף 63 לחוות דעתו), ובחקירתו הנגדית הטעים כי השיטה החדשה לא השפיעה על זכאותם של אלו אשר יוצאים להשתלמות (עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 22-24, 30-31). למעשה דעתו היא שהשינוי שירת את עניינם של העמיתים, ואגף שוק ההון דרש אותו כדי שיבטיח את האיזון האקטוארי של הקרן - אשר אינה פועלת להשגת רווח או לחלוקתו (סעיפים 16-17 לחוות דעתו) - וישמור עליה מפני הקריסה שהייתה התשואה אשר נהגה קודם עלולה לגרור אחריה (סעיפים 65-66, 73). גם אל רו"ח קאסם הופנתה השאלה בדבר ההבטחה כי השינוי לא ירע את מצבם של העמיתים. אף בעיניו הפרדת הקרן מהחברה המנהלת נועדה להיטיב עם העמיתים, באשר קודם לכן לא חבה להם הקרן חובת נאמנות, וראשי אגף שוק ההון שיוו לנגד עיניהם מצב שבו זכויות העמיתים תזכינה להגנה טובה יותר. על-כן עמד על כך שלא התכוונו לשנות את הזכויות לכאן או לכאן ושאמנם כך היה: ,,[...] זה סוג של שינוי מלאכותי'', הסביר, ,,אתה פותח חשבון בנק, רושם את כל הזכויות על שם העמיתים. זה דבר פשוט מאוד'' (עמ' 45, שורות 6-14). שוכנעתי אפוא מהאמור עד הנה כי השינוי בשיטה לחישוב התשואה בחשבונות העמיתים היה מחויב המציאות ונדרש כדי למנוע אפשרות של התמוטטות הקרן ובשביל להגן על חסכונותיהם. 4. בתוספת לתקנון הקרן שהיה בתוקף עד ליום 31.12.10 (נספח 13 לתשובה לבקשה) נקבע כי ,,חבר רשאי להפסיק חברותו בקרן וחסכונותיו יוחזרו לו בתנאים הנהוגים בקרן, ובניכוי 3% דמי ניהול, או כפי שייקבע ע"י הנהלת הקרן מעת לעת, ובכפוף לתקנות האוצר'' (סעיף 10א). לא נזכרה שם הבטחה להניב לעמיתים תשואה קבועה בשיעור כזה או אחר, כל שכן תשואה של ארבעה אחוזים ועוד הפרשי הצמדה. על כך העידו שני עדי הגנה (הרשקוביץ' - בעמ' 31 לפרוטוקול, שורות 13-14; מזכיר הקרן - בעמ' 34, שורות 12-13), וגם המבקשת הסכימה כי שיטת החישוב הנהוגה לא הועלתה על הכתב בבחינת התחייבות חקוקה בסלע (עמ' 4, שורה 28-עמ' 5, שורה 2; עמ' 3, שורות 23-25). עם זה, אף אם הקרן אינה מצוּוה לזַכות את העמיתים בריבית ששיעורה קבוע, שערוך סכומי הכסף שצברו לפי שיטה שונה שגלום בה גם סיכון, לאחר שנים רבות שבהן הורגלו למצב אחר, חייב אותה להקדים לכך הודעה המבשרת את דבר השינוי. גם אגף שוק ההון, כפי שראינו, לא היה מתיר את השינוי אלמלא כן. אליבא דקאסם (סעיף 5 לתצהירו), הנוהל הטיל על הקרן חובה לשלוח הודעה אחת לעמיתים לאחר השלמת הפיצול בין המשיבות, אך מאחר שבענייננו חל גם שינוי בתשואה שהעמיתים זכאים לה, היא נדרשה לשלוח הודעה ראשונה 45 יום עובר לשינוי, ושנייה - לאחר השלמתו. 5. כחודש וחצי לפני שהשתרר המצב החדש נשלח לעמיתים מכתב שכותרתו ,,הודעה על ביצוע שינוי מבני'' (מש/2). אחרי ארבע פסקאות שבהן פורטה השתלשלות העניינים והוסברה מהות התמורה הקרבה נכתב שם: ,,למעט שינויים העשויים לנבוע מהוראות מנגנון לאיזון אקטוארי שהוטמע בתקנון הקרן על פי דרישות אגף שוק ההון במשרד האוצר, זכויות העמיתים בקופה (קרן ההשתלמות) יישארו ללא שינוי ולא יפגעו - ובכלל זה אין שינוי ואין פגיעה בשיעורי ההפרשות והחיסכון, בתקופות החיסכון, ברציפות הזכויות, ובזכויות למשיכת כספים וליציאה להשתלמות כפוף למנגנון האיזון האקטוארי בתקנון הקרן. כמו כן על פי הנחיות אגף שוק ההון במשרד האוצר, חשבונות העמיתים ישוערכו בהתאם לתשואת תיק ההשקעות של הקרן ובניכוי דמי ניהול החל מיום 1.1.2011.'' (ההדגשה אינה במקור) המבקשת אישרה כי קיבלה הודעה זו (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 8-10) וכי קראה גם את הפסקה הבאה, שבה הוזמנו העמיתים לעיין בתקנון באתר המרשתת של משיבה 2 (עמ' 6, שורות 4-6). ואולם לדבריה, היא לא הבינה מאותה הודעה כי יוצא ממנה ששוב לא תובטח לה תשואה של ארבעה אחוזים יהא אשר יהא. אדרבה: ,,[...]מה שחשוב היה לי: שזכויות העמיתים לא תשתנינה. אני קראתי את זה כמשפט. אני לא אדם מקצועי. זה כל-כך לא היה מבהיל, זה כל-כך לא שידר איזשהו שינוי בתנאים האמִתּיים. זה לא שידר שינוי בתשואה הקבועה. זה לא שידר. היה פה מסר מרגיע. [...]'' (שם, שורות 21-24) לעומת זאת, ההסבר שנתן הרשקוביץ' לפשר המשפט שלפיו זכויותיו העמיתים ,,יישארו ללא שינוי ולא יפגעו'' היה כי משמעו, בין היתר, שלא יחול שינוי בשיעורי ההפרשות לקרן: 4.2% מצד העובד ו-8.4% מצד המעביד (עמ' 32, שורות 2-3). ההודעה השנייה (מש/3), שדמתה עד מאוד למש/2, אכן שוגרה כחודש וחצי לאחר הראשונה - בינואר 2011. הפסקה הנוגעת לענייננו הייתה כמעט זהה לזו שהובאה לעיל: ,,לגבי המסלול הרגיל המקנה זכאות ליציאה לשנת השתלמות מסלולי החסכון בקרן נותרו כשהיו, ולמעט שינויים העשויים לנבוע מהוראות מנגנון לאיזון אקטוארי שהוטמע בתקנון הקרן על פי דרישות אגף שוק ההון במשרד האוצר, זכויות העמיתים בקופה (קרן ההשתלמות) יישארו ללא שינוי ולא יפגעו - ובכלל זה אין שינוי ואין פגיעה בשיעורי ההפרשות והחיסכון, בתקופות החיסכון, ברציפות הזכויות, ובזכויות למשיכת כספים וליציאה להשתלמות כפוף למנגנון האיזון האקטוארי בתקנון הקרן. כמו כן על פי הנחיות אגף שוק ההון במשרד האוצר, חשבונות העמיתים במסלול הרגיל משוערכים בהתאם לתשואת תיק ההשקעות של הקרן ובניכוי דמי ניהול החל מיום 1.1.2011 [הדגשה זו אינה במקור - ש' א'].'' המשיבות לא הסתפקו בשתי ההודעות שהיו מחויבות בשליחתן. מחומר הראיות השתכנעתי כי למש/3 צורף מש/4, דוח כספי (ראו, למשל, סעיף 7 לתצהיר עד ההגנה דרור זיו). בדוח זה פורטו התנועות בחשבון העמית וכן ההפקדות, המשיכות, הרווחים ויתרות הפתיחה והסגירה בחודשים ספטמבר-נובמבר 2010. בתחתיתו הופיעה מסגרת ובתוכה הערות שכל אחת מהן צוינה בכוכב מודגש. הראשונה בהן, והחשובה לצורך העניין, הייתה: ,,שווי החשבון המשוערך לתקופת הדו"ח לעיל כולל הפרשי הצמדה למדד בתוספת ריבית בשיעור 4% לשנה ובניכוי דמי ניהול לקרן ההשתלמות. החל מ-01.01.2011 שווי החשבון ישוערך בהתאם לתשואת תיק ההשקעות של הקרן. שווי החשבון הינו לפני ניכוי כל מס, אם וככל שיחול וככל שיהא על הקרן לנכותו במקור על-פי כל דין''. הערות דומות הופיעו גם במש/5, דוח לחודשים ספטמבר 2010-פברואר 2011, ובמש/6, דוח שנשלח בחודש יולי 2011. שלושת הדוחות, ככתוב בהם, נשלחו לעמיתים שהופקד כסף בחשבונם פעם אחת או יותר בתקופה שעליה הדיווח או שצברו חמישים אלף ש"ח לכל הפחות, ובאותה עת ענתה המבקשת לפחות על התנאי השני. השקפת המבקשת היא שההודעות מש/2 ומש/3 לא היו ברורות כל צורכן. רק כשקיבלה את ההודעה שנשלחה לעמיתים קרוב לשנה לאחר השינוי, בחודש נובמבר 2011 (נספח 12 לתשובה לבקשה), הבינה, לטענתה, שמה שהיה לא יהיה עוד. בפסקה הרביעית לאותה הודעה נכתב: ,,שינוי במתכונת זקיפת תשואה: על פי הנחיות אגף שוק ההון במשרד האוצר ותקנות מס הכנסה (כללים לאישור וניהול קופות גמל) התשכ"ד-(1964), חשבונות העמיתים בקרן הרגילה שוערכו החל מיום 1.1.2011 בהתאם לתשואת תיק ההשקעות של הקרן ובניכוי דמי ניהול וזאת בשינוי מהתשואה (הצמדה בתוספת 4% ובניכוי דמי ניהול) שהייתה קיימת עד ליום 31.12.2010 וזאת כחלק ממנגנון האיזון האקטוארי, כפי שנדרש ואושר על-ידי אגף שוק ההון במשרד האוצר.'' גם בהודעה זו, יצוין, נאמר כי השינויים אינם פוגעים ,,בשיעורי ההפרשות והחיסכון, בתקופות החיסכון, ברציפות הזכויות ובזכויות למשיכת כספים[...]''. 6. את הבקשה יש לדחות, וכך אני סבורה מכמה טעמים. המשיבות היו רשאיות לשנות את מתכונת זקיפת התשואה, ובלבד שתודענה על כך לעמיתים מראש. תוכן ההודעות שנשלחו, מש/2 ומש/3, שיקף את המציאות נאמנה. הופיע בהן דיווח מדויק לעמיתים על כך שבקרן עומדים לחול שינויים מספר לפי חוק - בצורת ההתאגדות שלה, אך לא רק בה. אחד מהאופנים שבהם בא השינוי לידי ביטוי הוא המנגנון החדש שהוטמע בתקנון הקרן לשם איזונה. גם אם המילים ,,איזון אקטוארי'' נותרו סתומות לקורא ולא היה ניתן להבין מהן כיצד אותו מנגנון פועל, אחריהן נכתב כי ,,[...] חשבונות העמיתים ישוערכו בהתאם לתשואת תיק ההשקעות של הקרן ובניכוי דמי ניהול החל מיום 1.1.2011''. לא נותר ספק כי למקרא המשפט הזה יבין הקורא הסביר שלמִן חודש ינואר באותה שנה יחול שינוי בתשואה שיישא חסכונו של העמית, והיא תותאם לתשואה בתיק ההשקעות שהקרן מחזיקה. אמנם במש/2, שנשלחה כחודש לפני השינוי, לא צוין בהֶדיא, ברחל-בתך-הקטנה, גם שבזאת מתבטלת השיטה הקודמת לזיכוי חשבונותיהם של העמיתים ושלא יזכו עוד בתשואה רֵאלית קבועה בשיעור ארבעה אחוזים - כפי שהמבקשת סבורה שהיה על המשיבות לעשות וכאשר עשו בהודעה המאוחרת מנובמבר 2011. ואולם הקורא הסביר אשר היה מעיין היטב בכל המסמכים וקורא את המשפט שציטטתי היה עומד על המתרחש. אם לא, חזקה עליו שלפחות היה מבין כי עליו לערוך בדיקה כלשהי בדבר טיב השינוי בשיטת החישוב שעליו דווח בהודעות מש/2 ומש/3 - כמו הבדיקה, שעליה יורחב בהמשך, שערכה המבקשת במקורות שונים כדי להבין את פשרו. 7. בדיקה אחרת הייתה יכולה להתבטא בפנייה לקרן. בעניין זה אַפנה לעדותו של חאלד דראושה, חבר הנהלת ארגון המורים בבתי הספר העל-יסודיים ובמכללות, יושב-ראש מחלקת קרנות ההשתלמות בו ומזכיר משיבה 2. הלה העיד כי ערך השתלמות למזכירי הסניפים בארגון המורים בעקבות השינוי וגם כתב על השינוי במבנה הקרן ב,קשר עין', ביטאון ארגון המורים (עמ' 36 לפרוטוקול, שורות 11-13). בגיליון מס' 205, שראה אור בחודש ינואר 2011, הופיעה ידיעה פרי עטו כהאי לישנא: ,,על פי דרישת משרד האוצר, קרן ההשתלמות למורים בבתי הספר העל יסודיים במכללות ובסמינרים בע"מ - המסלול הרגיל וקרן ,מישור' תתחיל לעבוד כחברה מנהלת ביום 1.1.2011. שם החברה המנהלת החדשה: עגור - חברה לניהול קופות גמל וקרנות השתלמות בע"מ. שני המסלולים הקיימים בקרן ההשתלמות, המסלול הרגיל והמסלול המקוצר - מישור, יישארו ללא שינוי. לא יהיו שינויים בתפעול השוטף של הקרן ולא יהיה שינוי בזכויות וברצף הזכויות של העמיתים היוצאים לשבתון, כפוף למנגנון האיזון האקטוארי בתקנון הקרן. בהתאם לאישור של אגף שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר, אושר השינוי המבני ועודכנו תקנות הקרן. התקנון המעודכן מופיע באתר האינטרנט של הקרן, בכתובת . כמו כן ישוערכו חשבונות העמיתים החל ב-1.1.2011 בהתאם לתשואת תיק ההשקעות של הקרן ובניכוי דמי ניהול. עד 31.12.2010 ישוערכו חשבונות העמיתים על פי הצמדה למדד המחירים לצרכן ובתוספת 4% ובניכוי דמי ניהול. [...]'' (נספח 9 לתשובה לבקשה) לדברי דראושה, אותו גיליון שוגר לכל העמיתים, ולפי מערכת המידע הממוחשבת של ארגון המורים, הוא לא הוחזר לשולח לאחר שנשלח לכתובתה של המבקשת (סעיפים 7-9 לתצהירו). לכך מצטרפים מכתב מאת יושב-ראש המחלקה לכוח אדם, רכש ומִנהל של הארגון, תצלום מסך מחשב שצורף אליו וחשבונית עסקה שהוציא שירות הדואר ביום 05.01.11, שהוגשו על-ידי העד (נספחים 10-11). כמה עמיתים, העיד המזכיר, הפנו שאלות אל הקרן וזכו לתשובות ממנה ומהבנק המפעיל (עמ' 36 לפרוטוקול, שורות 11-12). המבקשת הצהירה כי קיבלה את הביטאון, אך לא קראה את הידיעה (סעיף 9 לתצהירה השני). גם לאתר המרשתת של הקרן נוספה קישורית להודעה לעמיתים בדבר השינוי במבנה (סעיף 6 ונספח 6 לתצהירו של זיו). אמת נכון הדבר, ידיעה בביטאון או פרסום במרשתת אינם הודעה מחייבת על-פי נוסחו של תקנון הקרן בטרם השינוי, שהטיל על הקרן חובה לשלוח לעמיתים הודעות באופן אישי או לשגרן בדואר לכתובתם הרשומה (סעיף 41). אף-על-פי-כן, כאמור, שוכנעתי כי ההודעות שחויבה הקרן למסור נשלחו לעמיתים ככלל, ועמית סביר שקרא אותן מתחילתן ועד סופן מוחזק כמי שהבין כי התשואה על הכספים מחושבת אחרת מהמועד הרלוונטי ואילך, ואם לא היה בטוח מה מהותו של השינוי וחפַץ בהבהרות נוספות - עמדו לרשותו הכלים שפורטו לעיל. 8. גם המבקשת, שלגרסתה הבינה כי על הקרן להישאר מאוזנת (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 16-17), טענה בתחילה כי לא שבעה נחת מקריאת הדברים שנכתבו בהודעה מש/2 כפשוטם. היא גרסה כי המשפט שעל-פיו זכויות העמיתים, ובכלל זה שיעורי ההפרשות והחיסכון, לא תשתנינה ולא תיפגענה - נטע בלבה תחושת ביטחון כוזבת; גם סופו, שבו צוין כי האמור מוכפף למנגנון איזון אקטוארי ואוזכר תקנון הקרן בשביל המבקשים לתהות על קנקנו של אותו מנגנון, לא סייע להעמיד אותה על טעותה. בתצהיר התומך בתשובתה לתשובת המשיבות לבקשה פירטה את המילונים שבהם תרה אחר הפירוש הנכון למונח ,,איזון אקטוארי'' (סעיף 6ב). והנה, בחקירתה הנגדית העידה כי בדיקה זו לא הועילה, אך הודתה כי לא פנתה לבדוק גם באתר המרשתת משום שהייתה רגועה דייה - ובפה מלא הסבירה כי לא טלפנה לקרן או לבנק המפעיל אותה משום שהבינה מה שקראה (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 1-20). מעבר לכך שיש לדחות את הניסיון לטעון בעת ובעונה אחת כי ההודעה הייתה מובנת וכי היה צורך במילון כדי להבין אותה, עצם העובדה שהמבקשת נועצה במילון מלמדת כי הבינה שעומד לחול שינוי כלשהו בכספים שחסכה. איזה שינוי בדיוק - כלומר הצמדת התשואה לביצועי הקרן בשוק ההון במקום ארבעת האחוזים שקיבלה מדי שנה בשנה - הייתה המבקשת יכולה ללמוד אילו התעמקה אך מעט יותר במילים ,,[...] בהתאם לתשואת תיק ההשקעות של הקרן [...]''. וכשם שהתעשתה כעבור שנה ופנתה אל הקרן לקבלת הסברים, אפשרות זו עמדה גם למי מהעמיתים שלא היה בקיא בפיננסים, אך קרא את ההודעות ולא הבין אותן בדיוק. זאת ועוד, אף אם משמעותן של ההודעות מש/2 ומש/3 - שחשיבותן מתבלטת כבר בכותרתן, ,,הודעה על ביצוע שינוי מבני'' - באמת ובתמים לא נתחוורה לאותם עמיתים די הצורך, למקרא ההערה הראשונה בדוח הכספי מש/4 כבר היו יכולים לרדת לסוף דעתן של המשיבות: כי בראשית 2011 החלה הקרן להעניק לעמיתים תשואה לפי זו שקיבלה בתיק ההשקעות שלה, ולא כמו שנהגה עד לאותו מועד. אם בכך לא די, ההערה הראשונה במש/5, דוח לחודשים ספטמבר 2010-פברואר 2011, דמתה להפליא לזו שנדפסה במש/4 וגם הוסיפה עליה: ,,עד 31.12.2010 שווי החשבון המשוערך כולל הפרשי הצמדה למדד בתוספת ריבית בשיעור 4% לשנה ובניכוי דמי ניהול בשיעור 0.47% לשנה. החל מ-1.01.2011 שווי החשבון משוערך בהתאם לתשואת תיק ההשקעות של הקרן ובניכוי דמי ניהול בשיעור 0.38% לשנה. שיעור התשואה הנומינלית ברוטו לפני ניכוי דמי ניהול בתקופה 1.01.2011-28.02.2011 הינו: 0.41%. שווי החשבון הינו לפני ניכוי כל מס, אם וככל שיחול וככל שיהא על הקרן לנכותו במקור על-פי כל דין''. במש/6, הדוח שנשלח שלושה חודשים לאחר מש/5, נמצא הערה זהה (למעט הנתונים הרלוונטיים לתקופה). 9. לא נעלם מעיניי כי המבקשת העידה בבית המשפט שלא קיבלה את ההודעה מש/3 ולא את הדוח הכספי מש/4. אלא שטענה זו אינה עולה בקנה אחד עם האמור בתצהיר שצורף לתשובתה לתשובה לבקשה, שלפיו מש/3 היה אחד מהמסמכים שהוליכו אותה שולל. המבקשת אף הצהירה שחור על-גבי לבן שכאשר נודע לה כי השיטה לחישוב הזכאות השתנתה היא פנתה לקרן וביקשה לקבל את ההודעות שבהן התבשרו העמיתים על השינוי, ובתגובה קיבלה שוב את מש/2 ואת מש/3, שכבר נשלחו אליה (סעיפים 5-7 לתצהיר התומך בבקשה). כאמור, נחה דעתי כי ההודעה מש/3 צורפה לדוח מש/4. הן השניים הללו הן מש/2, ההודעה אשר אין עוררין על כך שעיני המבקשת שזפו, נשלחו לאותה כתובת ובאותו אופן, כך שבצדק תמהו המשיבות כיצד יכלה המבקשת לטעון שקיבלה רק חלק מהמסמכים. על-כל-פנים, כאשר נדרשה המבקשת בחקירתה הנגדית להודעה מש/3 ולדוח הכספי מש/4 שצורף אליה, היא בחרה לציין כמה פעמים כי אינה חולקת על הטענה שאמנם נשלחו אל יתר העמיתים ואינה שוללת את האפשרות שהגיעו ליעדם (ראו עוד סעיף 57ג לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971), ובאשר לדוח אף העלתה את ההשערה שהתקבל אצלם בחודש פברואר 2011 (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 11-13; עמ' 7, שורות 9-12; עמ' 8, שורות 5-13; ראו גם עדות זיו בעמ' 17, שורות 30-32). עד ההגנה דרור זיו, סגן מנהל מחלקת קופות גמל בבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, המספק למשיבה 2 שירותי תפעול, העיד כי הדוחות הכספיים השנתיים נשלחו לבית הדפוס על-פי קובץ נתונים שברשות הבנק, ושמה של המבקשת הופיע בו (עמ' 21, שורות 3-6). בחקירתו לא הסכים לטענה שמש/2 - הודעה שכזכור, נוסחהּ דומֶה עד מאוד לזה של מש/3 - הגיעה באיחור, וסיפר כי צורפה לדוחות. אלו מוכנים למשלוח מדי שנה במחצית השנייה של חודש נובמבר. לדבריו כך היה גם הפעם, והבנק פעל עם בית הדפוס עוד לפני כן, ואילו הכיתוב ,,ביול דצמבר 2010'' על החשבוניות המרכזות שהנפיק בית הדפוס (נספח 5 לתשובה לבקשה) נכתב שם ואינו מעלה ואינו מוריד (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 7-10, 16-19). כשהוצגו הדוחות לעיונה של המבקשת בחקירתה הנגדית היא קבלה גם על הגודל שבו הודפסו ההערות, המקשה על הקריאה (עמ' 8 לפרוטוקול, שורה 31-עמ' 9, שורה 4; עמ' 9, שורות 15-16). הטענה הזאת לא עלתה בכתבי הטענות מטעם המבקשת, אך בייחוד אינני מקבלת אותה משום שההערות הוקפו במסגרת והופרדו זו מזו בכוכבים בולטים. אעיר עוד שכאשר חובר הדוח מש/4 עדיין לא הותקנה תקנה 2א לתקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), התשנ"ה-1995. 10. לסיכום, בהחלט אפשר להניח כי בקרב חברי הקבוצה היה שיעור לא-מבוטל של עמיתים בקרן אשר ירדו לסוף דעתה, ועליהם לבטח אין לומר כי הוטעו. אבל גם אם היו כאלה שהשינוי המתחולל הצליח לחמוק מהם עד אז - והמבקשת בעצמה, יצוין, העלתה בחקירתה הנגדית את התהייה איך אפשר לגלות מה הבין כל עמית שקרא את ההודעות (עמ' 13, שורה 11) - אזי בדוח הכספי מש/4 כבר צוינו שתי שיטות החישוב, הישנה והחדשה, וניקב פעם נוספת התאריך שבו תוחלף הראשונה בשנייה. לפיכך, משהודיעו המשיבות לעמיתים על שינוי השיטה, ולפי שמלכתחילה לא הגביל תקנון הקרן את הריבית בשיעור מסוים שאין בלתו - יש לקבוע כי לא הוכח קיומה של אפשרות סבירה שהשאלה אם ניתנה לעמיתים הודעה כדבעי, המשותפת לכלל חברי הקבוצה, תוכרע לטובתם. גם אם נצא מנקודת הנחה - היפותטית - שהמבקשת לא קיבלה את הדוח מש/4, נמצא שאין לגזור מעניינה מסקנות על כלל העמיתים בקרן, כגון מה הבין כל עמית ועמית ממה שקרא והאומנם קיבל את אותו דוח, או שמא הידיעה (שנהיר כי הייתה בהירה) נגלתה לעיניו בירחון שקיבל בדואר, ואולי בכלל התעדכן באתר האינטרנט. טענה כי עמית כלשהו לא קיבל את המסמכים יש לברר לגבי כל אחד לחוד, ולמותר לציין כי במקרה כזה אין התובענה הייצוגית יכולה להיחשב דרך יעילה להכרעה במחלוקת (ראו בש"א [מחוזי ת"א] 13307/08 [ת"א 1740/08] אביעד, סרן ניהול בע"מ נ' בזק בינלאומי בע"מ, פסקה 21 [פורסם באתר הרשות השופטת, 23.08.2012] ). 11. משהגעתי לתוצאה שאליה הגעתי, שוב אין צורך להיזקק ליתר השאלות שהתעוררו בתיק, וביניהן הטענה כי משיבה 1 אינה כשירה להיתבע מפני שחדלה להתקיים כאישיות משפטית ביום 01.01.11. בכל-זאת מצאתי לנכון, לפני סיום, ליתן את הדעת אגב אורחא על שאלת הנזק. בתוך הקבוצה שהגדירה המבקשת היא ביקשה להבחין בין עמיתים משתי קטגוריות: הגמלאים, המסוגלים למשוך את כל כספם מקופת הקרן, והעמיתים הפעילים הוותיקים שכבר מיצו שני מחזורי השתלמות, אשר זכאים למשוך 93 אחוזים ממה שחסכו כאשר המחזור מגיע אל סופו. למען הנוחות נכנה את שני הפלגים גם יחד ,,העמיתים הוותיקים''. ככל שהדברים אמורים בעמיתים הפעילים אשר טרם חדלו להשתלם, כבר הוזכרה עדותו של הד"ר מלכא שלפיה לא השתנה דבר בשיטה לחישוב זכאותם. הללו נהנים מהזכויות שהקרן מעניקה עם צאתם לשנת ההשתלמות, ובשל כך מקובל על המבקשת כי לא נגרע דבר מכספם. השאלה שיש למצוא לה תשובה לשם חישוב הנזק היא כיצד היה פועל העמית הוותיק שהוטעה, כטענת המבקשת, אילו ידע על השינוי בעוד מועד. ובכן אפשר שאדם שונא סיכון היה בוחר להשקיע את כספו באפיק סולידי ומטבע הדברים זוכה בריבית נמוכה יותר, אך אותו עמית לאו דווקא ניזוק כאשר כספו נשאר בקרן. כשהעבירה המבקשת את כספה משם, זמן מה לאחר שקיבלה את ההודעה נספח 12 לתשובה לבקשה, ספג תיק ההשקעות של הקרן הפסדים. ברם על-פי חוות דעתו של הד"ר מלכא, שנכתבה כארבעה חודשים מאוחר יותר, מי שהיה מבכר לחכות היה רואה ברכה בהמתנה ומגדיל את שווי חסכונותיו אף מעל שוויים לפני השינוי (סעיף 75; כן ראו עדותו בעמ' 28 לפרוטוקול, שורות 7-8). במקרה כזה היה הנזק יכול להיגרם דווקא למי שמשך את כספיו בד-בבד עם המבקשת. אם השקיע אדם כזה השקעה שהסיכון בה נמוך ושהריבית בה פחותה מארבעה אחוזים - ואין לדעת אל-נכון איזה מבתי ההשקעות היה מציע השקעה הנושאת תשואה הקרובה לזו - אולי נפגע מכך שגילה את דבר השינוי מאוחר מדיי. אלא שרק אחוז אחד מהעמיתים נטש את הקרן בשנת 2011. גם אם נתאר לעצמנו מצב שבו המבקשת הייתה מבינה עוד בחודש נובמבר 2010 את שעתיד להתרחש, לא נוכל לומר מניהּ וביהּ שלא הייתה נשארת עמיתה בקרן. וגם אם נניח שהייתה מעבירה את חסכונותיה לקרן אחרת מוקדם יותר, עדיין לא יתקע איש לידנו כי הייתה יוצאת נשכרת. הד"ר מלכא ציין כי שיעור התשואה הממוצע של הקרן בשנת 2011 עמד על 3.47%-, ושיעור דמי הניהול עמד על 0.37%. שיעור התשואה הממוצע בקרנות ההשתלמות באותה שנה, כמפורט בחוות דעתו, היה 3.29%-; שיעור דמי הניהול, 0.8%, היה גבוה מזה שנגבה בקרן. אֵי-לכך הוא מכנה, בדין, את ביצועי הקרן ,,סבירים'' (סעיפים 67-68 לחוות דעתו). לוּ קיבלתי את טענת המבקשת כי העמיתים הוטעו, היה נדרש כל עמית ותיק להוכיח כי אילו רק קיבל הודעה ראויה מראש, הוא היה בוחר להשקיע השקעה בטוחה הנושאת תשואה גבוהה מזו שהשיאה ההשקעה בקרן. ספק אם ניתן לחזות את העתיד, ולוּ בדרך של שומה והערכה ממוצעת שתתאים לכלל חברי הקבוצה, בהתחשב בכך ששוק ההון הוא זירה שההתרחשויות בה אינן צפויות. בתוך אותה קבוצה שחבריה עונים על כל התנאים הללו - קרֵי: עובדי הוראה ותיקים ושונאים סיכון שעזבו את הקרן - קרוב לוודאי שישנם עמיתים אשר אינם בוחלים בהשקעה ספקולטיבית וגם כאלה שבחרו למשוך את הכסף מהקרן לצורך רכישת בית או מכונית, נסיעה לחו"ל וכיוצא באלה צרכים שונים ומגוונים. אשר-על-כן השאלה מה היה עושה העמית שכל המידע בידיו בכל מקרה אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם עתירתה של המבקשת לפיצוי חברי הקבוצה לפי שיעור התשואה שהיה נהוג ערב שינוי השיטה לחישובו. יוצא שאילו התקבלה טענת המבקשת בנושא החבות, היה הנזק שנגרם לקבוצה מתמצה בפגיעה באוטונומיית הרצון של חבריה. ס ו ף - ד ב ר 12. הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית נדחית. בתוך 21 יום מהיום תודיע המבקשת אם היא עומדת על תביעתה האישית ומעוניינת להמשיך בהליך כדי לברר אותה. העתק של ההודעה יישלח לבאי-כוח המשיבות במישרין. אשר להוצאות המשפט - אישור רואי-חשבון שצירפו המשיבות לסיכומיהן (נספח ג) מלמד כי נכון לסוף החודש הראשון של שנה זו גרם להן ההליך להוציא סך של 394,854 ₪. כמו-כן, על-פי מכתבו של היועץ בנושאי ביטוח אחריות מקצועית (נספח ד), התובענה הוסיפה מאה אלף ש"ח לערך על הפרמיה ששילמו למבטחתן. בנסיבות אלו אני מחייבת את המבקשת לשלם למשיבות את הוצאות הבקשה, וכן לשלם להן שכר טרחת עורך-דין בסך 100,000 ₪ (כולל מע"מ), בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל. קרן השתלמותתביעה ייצוגיתהשתלמות