חריגה מתב''ע

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא חריגה מתב''ע:

העתירה מופנית כנגד החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (משיבה 1), מיום 4.1.12, לאשר את בקשת המשיבות 2 ו-3 לקבלת היתרי בנייה על פי הוראות תב"ע 2925, החלה על המקרקעין נשוא העתירה. לטענת העותרות, חורגים היתרי הבנייה "חריגה גסה", כלשונן, מהוראות התב"ע האמורה. בעתירה מתבקש בית המשפט להורות על ביטול היתרי הבנייה בשלמותם או לפחות על ביטול אותם חלקים החורגים מהוראות התב"ע, כנטען.

רקע כללי

1. עותרת 1, היברו יוניון קולג' מכון למדעי היהדות, היא חוכרת לדורות של המקרקעין המשתרעים לאורך רחוב דוד המלך 13 ולאורך רחוב שמעא, עד לרחוב אמיל בוטה, והידועים כגוש 30033 חלקות 48 ו-272. שטחם הכולל כ- 19 דונם. המקרקעין משמשים קמפוס אוניברסיטאי ללימודי היהדות, הכולל גם בית הארחה ומרכז תרבות הקרוי בית שמואל. עותרת 2, האיגוד העולמי ליהדות מתקדמת, מפעילה מטעם עותרת 1 את בית ההארחה ואת מרכז התרבות שבקמפוס.

משיבות 2 ו-3, י.ח. דימרי בע"מ ו- Bonei Jerusalem LLC, הן חברות יזמיות המבקשות להקים פרויקט דירות מעברו הצפוני של רחוב שמעא, בחלקה הדרומי של שכונת ממילא.

המקרקעין של עותרת 1 גובלים באגן העיר העתיקה, וממבני הקמפוס נשקף נוף העיר העתיקה וחומות העיר העתיקה של ירושלים. נוף מיוחד ויפה זה, היווה נקודת התייחסות אדריכלית בתכנון מבני הקמפוס, הפונים ומשקיפים אליו.

2. בשל חשיבותו של הנוף וייחודו, הגיעה בשעתו עותרת 1 להסכם עם חברת קרתא, חברה לפיתוח מרכז ירושלים בע"מ, אשר ניהלה עבור המדינה ועבור העירייה את קידום "תכנית ממילא" והיא המופיעה על גבי הבקשות להיתר בנייה נשוא העתירה, כבעל המקרקעין הרשום (חברת קרתא צורפה לכתחילה לעתירה כמשיבה, אולם נמחקה בהסכמה). על פי ההסכם, התחייבה חברת קרתא להגביל את גובה הבנייה במבנים שייבנו לאורך רחוב שמעא, וזאת כנגד ויתורים מצידה של עותרת 1. ההסכם, משנת 1983 (נספח ה' לעתירה), קובע כי חברת קרתא תסיר את התנגדותה לתכנית מס' 859א שהוצעה על ידי עותרת 1, וזו התחייבה מצידה שלא להתנגד לקווי הבנייה וגובה הבניינים המוצעים לאורך רחוב ולנברג (שמו הקודם של רחוב שמעא) על פי תב"ע 2925, ובלבד שקו הנסיגה של הבניינים לא יקטן מ- 2 מ' מקו הגבול, ושהגבהים לא יחרגו מהגבהים המסומנים בתשריט ובנספח שצורפו להסכם.

3. ההסכם האמור אכן קיבל את ביטויו בתב"ע 2925. סעיף 9ג לתקנון התכנית קובע כדלהלן:

"רום הבניינים לא יחרוג מהמפלסים המצוינים בנספח 1. המפלסים הם מפלסים אבסולוטיים מדודים על משטח גג (לא כולל מעקות), כאשר מפלס הכביש ליד שער יפו (770.50+) משמש נקודת ייחוס. גובה המעקה לא יעלה על הנדרש בחוק".


עוד קובע סעיף 9ד(8)(א) לתקנון:

"תותר בניית חדרי מדרגות על הגג וכן תוספת של חדרי מכונות באופן הבא:


סה"כ שטח הבניין על הגג לא יחרוג מ- 10% משטח כל הגג.
הבניין יהיה צמוד לקיר החיצוני של הבניין.
הבניינים על הגג המשרתים את הדירות השונות בבניין יצורפו כך שכל בניין כזה לא יהיה קטן מ- 15 מ"ר.



לגבי המקרקעין נשוא הבקשה להיתרי הבנייה קובע נספח 1 גובה מירבי של 776.00 מ' מעל פני הים לבניין אחד (היתר מס' 666/2011) וגובה מירבי של 779.00 מ' מעל פני הים לבניין האחר (היתר מס' 668/2011).

נספח 2 כולל את חתכי התכניות וממנו עולה כי במקרקעין נשוא ההיתר אמורים להיבנות בניינים בני 4 קומות.

סעיף 9א לתקנון קובע כי הבינוי והפיתוח, לרבות מספר הקומות, גובה המבנים וכו' יהיו כמפורט בנספחים 1-6, כי כל הפריטים המופיעים בהם מחייבים, וכי כל סטייה מהמעטפת המקסימאלית המוגדרת (לרבות גובה הבניה, מספר הקומות וקווי החזית) תראה כסטייה ניכרת כמשמעותה לפי סעיף 1(1) לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) תשכ"ז-1967.

הוראות הגובה בתכנית מחייבות, אם כן, וכל סטייה מהן היא בבחינת סטייה ניכרת.

4. ביום 7.7.11 נפתחו במחלקת הרישוי בעיריית ירושלים שני תיקי בקשות לקבלת היתרי בנייה לבניית שני בניינים חדשים בשכונת כפר דוד. הבקשות כללו בקשה להקלות במסגרת ההיתר. ההקלות המבוקשות היו הגדלת רוחב הבניין ב- 20 ס"מ, היינו מ- 12 מ' ל- 12.20 מ' בקומה הראשונה (הקלה מהוראות התב"ע שבסעיף 9ד(1)ה), והגדלת רוחב הבניין ב- 1.70 מ', היינו מ- 12 מ' ל- 13.70 מ' בקומה השנייה (הקלה מהוראות נספח בינוי). משכך, נעשה פרסום על פי הוראת סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: החוק). אין חולק, כי בין 13.7.11 לבין 21.7.11 נעשה פרסום בעיתונים, כי הודבקו מודעות ברחובות השכונה ועל גבי הנכס שלגביו התבקשה ההקלה, וכי אותרו בעלי זכויות בנכס ובנכסים גובלים ונמסרו להם הודעות או הודבקו על דלתותיהם (נספח 1 לכתב התשובה מטעם הוועדה המקומית).

5. ביום 24.10.11 התקיים דיון בוועדת המשנה להתנגדויות. העותרות לא הגישו התנגדות, וכפי שנראה בהמשך, לטענתן לא ידעו על התכנית, ואחד הפגמים להם הן טוענות הוא שהיה על הוועדה המקומית להמציא להן את ההודעה על הבקשות להיתרי הבנייה כמי שמקרקעיו גובלים בנכס נשוא הבקשה, מה שאין חולק כי לא נעשה. הוועדה המקומית סבורה כי אין יסוד לטענה שהמקרקעין של העותרות הן מקרקעין גובלים, ובכך נדון בבוא העת.

6. לאחר הדיון, החליטה ועדת המשנה להתנגדויות לאשר את התכנית, אולם השהתה את כניסתה לתוקף של ההחלטה למשך 14 יום, על מנת לאפשר למבקשי ההיתר ולמתנגדים להגיע להסכמות ביניהם. בסופו של דבר, ביום 4.1.12, החליטה ועדת המשנה לאשר את הבקשות. בהחלטה נאמר כך:

"בסופו של דבר, מדובר בבקשה להקלה בשיעור של 20 ס"מ כאשר ברור לחלוטין שההתנגדויות נובעות מהצורך להכניס את הבניינים נשוא הבקשה לחברת האחזקה של עמותת דיירי כפר דוד.
ההתנגדויות כפי שהן נשמעו הן בין הרשות לבין המבקש ולא בין צד ג'.
מדובר בהקלה מינורית שלא גורמת להחצנה שלילית ולפגיעה בסביבת הבניינים ולא בדיירים.
מחלקת הרישוי בדקה את התכנית וחזקה עליהם שהמלצתה נכונה הן לתכנית הבקשה והן להקלה".


7. ביום 22.2.12 פנה לראשונה ב"כ העותרות לסגן ראש העיר ויו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, בטענה כי הבקשות שאושרו חורגות מהסדרי הגובה שנקבעו בתב"ע 2925, וכי היה על ועדת המשנה להתנגדויות לזמן את העותרות לטיעון בפניה, כמי שמחזיקות במגרש גובל. סגן ראש העיר התבקש לעצור את הליכי אישור הבקשות, לפסול את הבקשות על הסף משום שהן מהוות סטייה ניכרת, ולחילופין לאפשר לעותרות להגיש התנגדות מסודרת לבקשות.

ביום 12.3.12 התקבלה תשובה מטעם אגף היועץ המשפטי לעירייה, בה נדחו טענות העותרות ונדחתה בקשתן לעצור את הליכי הרישוי ולאפשר להן להגיש התנגדויות, משעבר המועד הקבוע בחוק והפנייה נעשתה בשיהוי ניכר.

מכאן העתירה.

עיקר טענות הצדדים

8. העותרות טוענות, כי הבניין המוצע בבקשת ההיתר 666/2011 מתנשא לגובה של 779.25 מ' בעוד שהגבלת הגובה לפי התב"ע היא ל- 776.00 מ' מעל פני הים, ואילו הבניין המוצע בבקשת ההיתר 668/2011 מתנשא לגובה של 782.55 מ' בעוד שגובהו על פי התב"ע מוגבל ל- 779.00 מ' מעל פני הים. עוד נטען, כי המבנים כוללים 5 קומות ולא 4 בלבד כקבוע בתב"ע.

העותרות ערות לכך שעל פי התכנית המוצעת מוצגת הבנייה שבמחלוקת כיציאת חדרי מדרגות לגג, כאשר ניתן, גם לשיטתן, ולו בדוחק, לטעון כי סעיף 9ד(8) לתקנון התב"ע מאפשר חריגה מן הגובה לשם בניית חדרי מדרגות וחדרי מכונות. אלא שלטענתן, המדובר בהצגה מטעה הנגועה ברמאות, כשבפועל המדובר בשורה של חללים למגורים ולאירוח המהווים קומה חדשה ונוספת לכל דבר ועניין. בין היתר טוענות הן כי גרמי המדרגות לגג אינן גרמי מדרגות משותפים, אלא מדרגות פנימיות בתוך יחידות דיור; כי בכל בניין הוכללו לא פחות מ- 5 חללים כאלה מה שמעורר תמיהה הכיצד זה יש צורך במספר חדרי מדרגות לגג אחד של בית משותף; כי לכל אחד מן החללים 4 פתחים, מה שמאפיין חדרי אירוח ומרחבי מגורים ולא חדר מדרגות; כי לכל אחד מן החללים יש מרפסת מקורה; כי גובה החללים הוא 3 מ' נטו; וכי החללים יחדיו מכסים שטח משמעותי לאין ערוך מן המגבלה של 10% מתכסית הגג, כפי שנקבעה בתב"ע.

מעבר לכך שהמדובר בסטייה ניכרת שהוועדה המקומית אינה מוסמכת לאשר, טוענות העותרות כי משיבות 2 ו-3 מעולם לא ביקשו הקלה בגובה ובמספר הקומות, ומשכך ממילא לא קיבלו אישור לכך, גם לו היה האישור בסמכותה של הוועדה המקומית.

עוד נטען, כי הפרסומים נעשו רק בהודעות לעיתונות ובמודעה שנתלתה באחד הרחובות בשכונת ממילא, מבלי שנמסרה הודעה אישית לעותרות כפי שהיה על הוועדה לעשות על פי דין, בהיותן בעלות זכויות בנכס גובל.

9. הוועדה המקומית טוענת כי העתירה נגועה בשיהוי ניכר, כי הפרסום נעשה כדין וכי לא הייתה כל חובה להמציא לעותרות הודעה אישית על הבקשה להקלה, שכן אין לראות בהן בעלות זכויות בנכס גובל. בין המקרקעין של העותרות לבין המקרקעין נשוא הבקשות להיתר מפריד כביש בעל שני נתיבים, חניות ומדרכות, ולפיכך אין המדובר במגרשים גובלים. עוד טוענת הוועדה המקומית כי העותרות צריכות היו למצות הליכים ולפנות לוועדת הערר במועד הקבוע בחוק, וגם בשל אי מיצוי ההליכים דין העתירה להידחות.

לגופה של העתירה טוענת הוועדה המקומית כי הבקשה בכללותה תואמת תב"ע, וההקלה המבוקשת היא ברוחב הבניינים. אלמלא ההקלה המבוקשת, הייתה הבקשה מאושרת ללא פרסום, ושיקול דעתה של הוועדה המקומית שלא לאשר בקשה להיתר בנייה התואמת תב"ע הוא מצומצם עד מאוד. עוד נטען, כי התב"ע מאפשרת בניית גרמי מדרגות המובילים אל הגג, וכי הותנה שאלה לא יהיו קטנים מ- 15 מ"ר, על מנת שלא תיווצרנה בליטות צרות ובלתי פרופורציונאליות על שטח הגג הרחב. אלמלא החלל שנוסף לגרם המדרגות, ואשר על פי התכנית אין בו דלת או כל סממן אחר המחשיד שהמדובר בחדר נוסף, לא הייתה הבקשה עומדת בדרישת התב"ע לשטח של 15 מ"ר לפחות. מכל מקום, טענותיהם של העותרים הן טענות תכנוניות מובהקות שאין זה מדרכו של בית המשפט להידרש להן, והיה על העותרות להביא לבירורן בפני מוסדות התכנון במועדים שנקבעו בחוק.

10. גם משיבות 2 ו-3 טוענות לאי מיצוי הליכים המתבטא בכך שהעותרות לא פנו לוועדת הערר. כך גם דוחות הן את טענות העותרות כי הנכס שבבעלותן הוא נכס גובל, על כל המשתמע מכך לעניין מתן ההודעה. בנוסף מפנות הן לכך שהמקרקעין שבבעלותן היו מגודרים מזה זמן, הוצב שילוט על הגדר המקיפה אותם, ואין המדובר במצב דברים בו איש לא ידע שהולכים לבנות במקום. כעולה מנספחי הוועדה המקומית, נתלו לפחות 15 שלטים בשכונה ונעשו פרסומים בעיתונות.

משיבות 2 ו-3 טוענות כי בקשתן עולה בקנה אחד עם הוראות התב"ע, הן לעניין גובה הבניינים והן לעניין מספר הקומות. ההחלטה התקבלה לאחר שמחלקת הרישוי בעירייה בדקה את הבקשות, וחזקה עליה שהמלצתה נכונה. בנוסף, בעקבות החלטת ועדת המשנה להתנגדויות מיום 24.10.11, נערכה על ידי רשויות התכנון בדיקה נוספת של הבקשות, ולא נמצא בהן פגם. זאת ועוד, בטרם חתמה חברת קרתא על הבקשות (כבעלים הרשום של המקרקעין), שכרה את שירותיה של האדריכלית רות ביקסון, על מנת שתחווה את דעתה המקצועית עליהן. גב' ביקסון מצאה את הבקשות תואמות את התכנית (נספח א' לכתב התשובה). לטענת המשיבות, לא רק שאין יסוד לטענה לפיה הבניינים גבוהים מן המותר על פי התב"ע, אלא שהם אף נמוכים מהנדרש. על פי הנטען, הגבהים שהציגו העותרות בעתירתן הינם מפלסי קצה הגג, בעוד שהוראת סעיף 9ג לתקנון קובעת מפורשות כי המפלסים ימדדו על משטח הגג. מדידה על פי הוראות התכנית מלמדת כי הגובה המתוכנן של הבניין נשוא היתר 668/2011 הוא 778.85 מ', בעוד שהגובה המותר הוא 779.00 מ', ואילו בכל הנוגע לבניין נשוא היתר 666/2011 גובהו המתוכנן הוא 775.55 מ', בעוד שהגובה המותר הוא 776.00 מ'. עוד מציינות המשיבות כי התכנית לא הגבילה את גובה הבנייה על הגג אלא את שטחה.

בכל הנוגע לשטח, טוענות המשיבות כי כל התנאים שנקבעו בתקנון התכנית מולאו במלואם. שטח הבנייה על הגג אינו עולה על 10% משטח כל הגג, ושטחי החללים הגדולים של גרמי המדרגות תכליתם לעמוד בתנאי לפיו השטח הבנוי לא יפחת מ- 15 מ"ר. ועוד נטען, כי אין כל איסור לבנות חללים על הגג המשרתים כל אחת מן הדירות, להבדיל מגרם מדרגות משותף אחד לכולן, שהרי לשון סעיף 9ד(8) לתקנון מתייחסת מפורשות ל"בניינים על הגג המשרתים את הדירות", לשון רבים, ונאמר עוד כי "כל בניין כזה" לא יהיה קטן מ- 15 מ"ר. לפיכך, אין יסוד לטענת העותרות כאילו הבנייה על הגג מהווה קומה חמישית אסורה.

נוכח כל אלה, מאחר שהבקשה תואמת את התב"ע, טוענות המשיבות כי לא היה כל צורך בפרסום הודעה המתייחסת לגובה הבניינים או לשטח המבנים שעל הגג.

דיון והכרעה

האם נפל פגם בהליכי הפרסום?

11. כאמור, גם העותרות אינן טוענות לפגם כלשהו, אלא בהנחה שהמקרקעין שבבעלותן הם בבחינת "קרקע גובלת" כמשמעותו של מונח זה בהוראת סעיף 149 לחוק. או אז חובה הייתה על הוועדה המקומית להמציא להן הודעה אישית על בקשת ההקלה, מה שכאמור אין חולק כי לא נעשה. העותרות מבקשות ללמוד מעע"מ 2775/01 וינטר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "שרונים" (מיום 4.9.05), שעניינו פרוש המונח "מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עימו" לצורך תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק, בשל פגיעה במקרקעין על ידי תכנית. אלא שבחינת השיקולים שהציג בית המשפט העליון לשם פירוש המונח "מקרקעין גובלים" באותו סעיף מלמדת, כי אין הם יפים לענייננו. כך נאמר בפסק הדין:

"אם כן, על פי עיקרון הצדק החלוקתי, המהווה את אחד העקרונות שבסיס סעיף 197, יש לשאוף להביא למצב שבו הציבור יישא בעלות של תכנית, שפגעה במקרקעין ...
אל מול עיקרון הפיצוי בגין הפגיעה בזכות הקניין, המבטא את השאיפה להרחיב את היקף הפיצויים המשתלמים לפרט הנפגע, עומדים אינטרסים התומכים בפרשנות שתצמצם את היקף הפיצויים בהם יהיו חייבים גופי התכנון. אינטרסים אלה הינם האינטרס הציבורי בפעילות של תכנון ופיתוח, אשר עלולה להיפגע אם תהיה בעלת השלכות כספיות גדולות מדי עבור רשויות התכנון, וכן אינטרס של ודאות, אשר יושג על ידי פרשנות דווקנית שתאפשר לרשויות התכנון לבצע הערכה של היקף תשלומי הפיצויים שיהיה עליה לשלם".

על רקע תפישה זו, הציב בית המשפט העליון את הכלל לפיו, על מנת לזכות בפיצוי לפי סעיף 197, על המקרקעין להשיק פיזית לגבול התכנית הפוגעת, בכפוף ל"שני חריגים מצומצמים ומוגבלים", כלשון בית המשפט. האחד שההשקה בין התכנית לבין המקרקעין מופרעת על ידי חציצה בת מטרים ספורים בלבד, והאחר שבין התכנית לבין המקרקעין מצוי כביש צר, דוגמת כביש שכונתי צר או דרך כבושה או סלולה. יודגש, כי הגם שהמדובר בסעיף העוסק במתן פיצוי בגין פגיעה בזכות קניינית, סבור בית המשפט כי יש לצמצם את המונח "מקרקעין גובלים" ולקבוע כי הכלל הוא השקה פיזית.

12. בענייננו, עומדת על הפרק שאלה אחרת, והיא היקף חובת הפרסום של בקשה להקלה במסגרת בקשה להיתר בנייה. לעניין זה נאמרו בבית המשפט העליון דברים מפורשים:

"להבטחת זכותו זו של השכן המצרני, נקבעה בסעיף 149(א)(2א)(ב) לחוק חובתה של הוועדה להודיע את דבר בקשת ההקלה ... "קרקע גובלת" – כפשוטה וכמשמעה – לאמור, קרקע המשיקה בגבולה לקרקעו של המתנגד הפוטנציאלי ולא קרקע המצויה מעבר לכך. תכליתה של הוראה זו נעוצה בעניין המיוחד שיש לבעל המצרא בקרקע הגובל בקרקעו שלו. המדובר בגבול פיזי ולא בגבול רעיוני או מופשט" (עע"מ 5901/07 אלסה אינבסטמנטס נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, מיום 6.10.08).


רוצה לומר, המצרנות היא זו המקימה לוועדה המקומית חובת הודעה אישית לבעל הנכס, בשל העניין המוגבר שיש לו בהשפעת התכנית עליו. הטלת חובת הודעה אישית לכל בעל חלקה סמוכה, שאינה מצרנית, היא בבחינת נטל בלתי מוצדק ובלתי מידתי על הוועדה המקומית, נטל שקשה לתחום את גבולו. פרשנות דווקנית, ולפיה חובת ההודעה האישית מוגבלת אך ורק למקרקעין המשיקים פיזית לקרקע נשוא הבקשה, מתחייבת מן הצורך בוודאות בהליכי התכנון. קביעת חריג, דוגמת החריג האלסטי משהו של "כביש צר" או "חציצה בת מטרים ספורים", עלולה להביא לידי כך שהליכי תכנון, לעיתים ממושכים ומורכבים, ייפסלו בדיעבד, אך משום שיימצא כי הוועדה המקומית לא עמדה בחובת פרסום בלתי מוגדרת דיה, וכי היה עליה להתייחס גם למקרקעין שאינם משיקים כאל מקרקעין גובלים על פי פרשנות של חריג זה או אחר. הנה כי כן, מה שמתאים לבחינה בדיעבד של זכות לפיצויים כתוצאה מפגיעה על ידי תכנית, אינו מתאים לצורך בהגדרה בהירה וחד משמעית של חובת הפרסום מלכתחילה. לכך יש להוסיף, כי אין לשכוח כי בצד חובת ההודעה האישית לבעל החלקה המצרנית, מוטלת על הוועדה המקומית חובת פרסום כללית, כולל הדבקת הודעה על הנכס נשוא הבקשה, שאין חולק כי מולאה על ידה בענייננו. פרסום זה יש בו כדי לשרת את התכלית של מתן אפשרות להגשת התנגדויות מטעמם של בעלי עניין, שנכסיהם אינם משיקים פיזית לנכס נשוא הבקשה להיתר.

13. מאחר שאין חולק כי בין המקרקעין של העותרות לבין המקרקעין נשוא ההיתר מפרידה חלקה, הלא הוא רחוב שמעא, הרי שלא היה על הוועדה המקומית להודיע לעותרות הודעה אישית על דבר הבקשה להקלה, ומכאן מסקנה שלא נפל פגם בהליכי הפרסום.

14. מכאן קצרה הדרך למסקנה הנוספת, והיא כי עתירתן של העותרות נגועה בשיהוי ניכר, שהרי המועד להתנגדות חלף עבר לו, בעבור 14 יום ממועד הפרסום (שלהי יולי 2011), החלטות הוועדה המקומית ניתנו בימים 24.10.11 וב- 4.1.12, ואילו העתירה הוגשה ב- 29.3.12. פנייתן של העותרות לוועדה המקומית בפברואר 2012, משנודע להן דבר אישור התכנית, אין בה כדי לרפא את השיהוי.

הטענה בדבר אי מיצוי הליכים

15. לטענת המשיבות, לאחר שנדחתה פנייתן על ידי העירייה, היה על העותרות לפנות בערר לוועדת הערר. טענה זו נסמכת על הוראת סעיף 12ב(א)(2) לחוק, המסמיכה את ועדת הערר "לדון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית ... שעניינה חלוקה ואיחוד של קרקעות לפי פרק ד', או היתר לפי חוק זה, לרבות הקלה או היתר לשימוש חורג". משנמנעו העותרות למצות את זכות הערר העומדת להן לפי החוק, כך טוענות המשיבות, דין העתירה להידחות מטעם זה בלבד.

16. במענה לטענה זו מפנות העותרות לסעיף 152(א)(1) לחוק, ולפיו "הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני ועדת הערר ...". על פי הנטען, יש לפרש את הוראת סעיף 12ב(א)(2) ככזו המקנה לוועדת הערר סמכות לדון בעניין היתר רק בגבולות הוראת סעיף 152(א)(1) לחוק, שאם לא כן, הופכת האחרונה למיותרת. רוצה לומר, אדם הסבור כי היתר ניתן שלא כדין, כי הוא אינו תואם תב"ע, כי הוא מתעלם ממגבלות המצריכות בקשת הקלה או הליכי התנגדות, או שיש בו משום סטייה ניכרת מתכנית שאין בסמכות ועדה מקומית להתירו, עליו לפנות בעתירה מנהלית, שכן זכות הערר העולה משילוב שתי ההוראות מוגבלת אך למי שבקשתו לקבלת היתר סורבה או שהתנגדותו נדחתה. זו גישתו של כב' השופט ע' מודריק, בעת"מ (ת"א) 1111/03 לב עמי שלמה נ' ועדת הערר המחוזית מחוז מרכז (מיום 3.7.05). על גישה זו חלוקים אחרים. כך, למשל, קבע כב' השופט נ' סולברג כי שעתה של עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים תבוא לאחר מיצוי הליכים ברשות המנהלית פנימה, וכי יש לפרש את הוראת סעיף 12ב לחוק פרשנות המרחיבה את סמכויותיה של ועדת הערר (עת"מ (י-ם) 900/05 נס הרים - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, מיום 9.2.07; בש"א (י-ם) 218/08 רוני בר-און ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, מיום 28.2.08; עת"מ 31069-12-10 מרים מזרחי נ' עיריית ירושלים, מיום 9.3.11, וכן ראו עת"מ (באר שבע) 280/01 דוידיאן נ' ועדת הערר, מיום 30.5.02). במחלוקת פוסקים זו אני מצרפת דעתי, בכל הכבוד, לדעתו של כב' השופט נ' סולברג, ומטעמיו. כך, למשל, אומר הוא בבש"א 218/08 הנ"ל:

להלכה ולמעשה מסוגלת ועדת הערר המחוזית להתערב בהחלטתה של הוועדה המקומית, במידה רבה, גם בעצם שיקול דעתה של הוועדה המקומית. לעומת ועדת הערר, מידת התערבותו של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בשיקול דעתו של גוף מינהלי הינה מוגבלת למדי, ואפשרית רק בגבולות העילות המנהליות המוכרות. ועדת הערר המחוזית הינה הגוף המקצועי והמיומן בבחינת החלטות מעין זו נשוא העתירה. זהו לחם חוקה ולכך נועדה. מנגד, הכלים הנתונים בידי בית המשפט לבחינת החלטות הוועדה המקומית, בעיקרם אינם מקצועיים אלא משפטיים גרידא. מוטב אפוא, לא רק מבחינת הפרוצדורה והסדר הטוב, אלא גם מבחינה מהותית, לבכר את הוראת סעיף 12ב כפשוטה, ובהתייחס לסתירה לכאורית עם הוראת סעיף 152(א)(1) לחוק, לנקוט בגישה נדיבה ביחס לסמכויותיה של ועדת הערר המחוזית".


אם צריך ראיה לדבר, הלא זו מצויה לנו בדברי העותרות עצמן, המודות בעיקרי הטיעון מטעמן כי "ברגיל אין זה מתפקידו של בית המשפט לנבור בתשריטים ותוכניות בניה, עם זאת, ובכדי לעמוד על טענות הצדדים נדמה כי במקרה זה אין מנוס מכך ובית המשפט יתבקש שלא להסתפק במלל הצדדים אלא גם לפנות ולעיין בתוכניות הרלוונטיות בעצמו ....". רוצה לומר, הביקורת המופנית כלפי התכניות נשוא העתירה הינה ביקורת תכנונית שמקומה לא יכירנה בבית המשפט, שאינו יושב כ"וועדת תכנון עליונה". מכאן, שהיה על העותרות לפנות לוועדת הערר בטרם הגישו את העתירה. הנה כי כן, דין העתירה להידחות אך מן הטעם שלא מוצו ההליכים בטרם הוגשה.

17. לכל אלה יש להוסיף, כי גם בהינתן הגישה המצמצמת של סמכויות ועדת הערר, הרי שבענייננו היה על העותרות להגיש התנגדות לתכנית מבעוד מועד. כאמור לעיל, הוועדה המקומית עמדה בחובת הפרסום ולפיכך לא הייתה כל מניעה מצד העותרות לעשות כן. והנה, לו היו העותרות מגישות התנגדות וזו הייתה נדחית, אין חולק כי הייתה קמה להן זכות ערר, וכי היה עליהן למצותה בטרם יפנו לבית המשפט. על פניו נראה, כי העותרות נמנעו מלפנות לוועדת הערר משום שלא הגישו התנגדות במועד, ולפיכך לא קנו להן זכות ערר. אלא שמה שנכון לוועדת הערר נכון גם לעתירה בפני בית משפט זה: ככלל, אי הגשת התנגדות במועד, מקום שלא הייתה מניעה לכך, חוסמת את דרכו של עותר לבית המשפט. ובמילים אחרות, אי הגשת התנגדות במועד אין בה כדי לקצר את דרכו של עותר לבית המשפט בטענה לפיה אין ועדת הערר מוסמכת לדון אלא בסירוב ליתן היתר או בדחיית התנגדות (שלא נדחתה משום שלא הוגשה). קבלתן גישתן של העותרות יש בה משום פתיחת פתח בלתי ראוי להליכים בלתי פוסקים, לפגיעה בסופיות הליכי התכנון ובאינטרס ההסתמכות של מקבל ההיתר.

העתירה לגופה

18. הכלל המנחה את בית המשפט לעניינים מנהליים בעתירות כגון זו, שאין הוא יושב כערכאת ערעור על החלטותיהם המקצועיות של מוסדות התכנון. עילות ההתערבות מוגבלות לפגמים שנפלו בהתנהלותם של מוסדות אלה, כגון חריגה מסמכות וחוסר תום לב (ראו עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים, מיום 24.11.05).

19. בענייננו, כעולה מהחלטות הוועדה המקומית, הן זו שנתקבלה ביום 24.10.11, והן זו שנתקבלה ביום 4.1.12, נבחנו הבקשות על ידי מחלקת הרישוי של עיריית ירושלים ונמצאו תואמות תב"ע, למעט ההקלה המינורית שאושרה. יתרה מזאת, בהחלטתה מיום 24.10.11, הנחתה ועדת המשנה להתנגדויות את מחלקת הרישוי לשוב ולבדוק את התכנית, כפי שאכן נעשה. זאת ועוד, חברת קרתא, שהיא הבעלים הרשום של המקרקעין ונמצאת בהליכי פירוק, אמורה הייתה לחתום על הבקשה כבעלים הרשום. חברת קרתא אינה צד מעוניין, ולנוכח הליכי הפירוק, ביקש המנהל המיוחד חוות דעת אדריכלית מקצועית שתאשר כי אין מניעה לחתום על הבקשות. כעולה מנספח א' לכתב התשובה של משיבות 2-3, חוות דעת כזו ניתנה בטרם הוגשו הבקשות לקבלת ההיתר, וגם לאחר שהוגשה העתירה שבה האדריכלית גב' ביקסון ובדקה את התכניות, לאור הטענות בעתירה. גב' ביקסון חזרה על עמדתה לפיה התכניות תואמות תב"ע, ועולות בקנה אחד עם ההסכם שנערך בשעתו בין העותרות לבין חברת קרתא.

20. בעוד שלעתירתן לא צרפו העותרות כל חוות דעת מטעמן, והסתפקו בהפנייה לתקנון התב"ע , לנספחים ממנו ולבקשות ההיתר, הרי שכעבור כחודשיים מיום שהוגשה העתירה, וסמוך למועד הדיון בה, פנו בבקשה לקבלת צו ביניים (בקשה שנדחתה על ידי בהחלטה מיום 5.6.12), ואליה ראו לצרף חוות דעת מטעמם, מבלי לבקש רשות לכך. בנסיבות אלה אין כל מקום להתייחס לחוות דעת זו. אולם גם עיון בה לגופה מעלה, כי אין בה להוסיף דבר על טענותיהן של העותרות בעתירה, היינו שהמדובר בגרמי מדרגות שאינן משותפים לכל הבניין, כי אין צורך בכל כך הרבה גרמי מדרגות לבית משותף, כי החללים מוצמדים לדירות וניתנים לסגירה באמצעות דלת, כי סוג הפתחים, הזיגוג שלהם ומספרם הרב מאפיין חדרי מגורים ולא חדרי מכונות המתאפיינים, כך נטען, בדרך כלל בחלונות רפפה, וכו'. האדריכלית מטעם העותרות הגדילה עשות ואף הציעה "הצעה לריהוט" של אותם חללים על מנת להמחיש שהמדובר בחדרי מגורים.

21. בצדק טוענות המשיבות כי עיון בתקנון התב"ע מעלה, כי אין כל דרישה שיהיה גרם מדרגות אחד משותף לכל הדירות בבניין, ולהיפך, סעיף 9ד(8) לתקנון מדבר מפורשות על "בניינים" שעל הגג, בניינים לשון רבים, ואשר כל אחד מהם לא יקטן מ- 15 מ"ר. ואם כך, מה הרבותא שניתן "לרהט" את החללים הללו? נזכיר כי עמדת הוועדה המקומית היא כי אלמלא ניתנו גרמי המדרגות בתוך החללים האמורים, הייתה היא רואה בכך סטייה מן התכנית, שכן זו דורשת שהמבנים שעל הגג יהיו בעלי שטח של לפחות 15 מ"ר, על מנת שתישמר הפרופורציה הראויה בינם לבין הבניין עצמו. לא למותר להזכיר, כי במהלך הדיון הצהיר ב"כ משיבות 2 ו-3 כי אכן החללים הנדונים ישמשו כחדרי מדרגות (עמ' 7 לפרוטוקול). גם הטענה לפיה ניתן להתרשם מעיון בתשריט כי שטחם הכולל של ה"בניינים" שעל הגג עולה על 10% משטחו אינה עניין לבית משפט זה. מחלקת הרישוי של עיריית ירושלים בדקה את התכנית, וכאמור מצאה אותה תואמת תב"ע. בממצא זה אין בידי להתערב, ודאי שלא על יסוד עיון בתשריט ו"התרשמות" ממנו, כפי שהציע ב"כ העותרות שאעשה. כך גם אין נפקות לעובדה שהחלונות המוצעים עבור אותם מבנים שעל הגג אינם חלונות רפפה המאפיינים חדרי מכונות. טעמו של האדריכל בבחירת טיב החלונות, ומידת ההשקעה בעיצובו של הבניין ודאי אינם יכולים לשמש אינדיקציה לכך שהמדובר בסטייה ניכרת מן התכנית, ובוודאי שאין הם עניין לבית משפט לעניינים מנהליים לענות בו.

22. כך גם מקובלת עלי טענת המשיבות, לפיה המדידה של גובה הבניין היא עד מפלס משטח הגג ולא ממנו והלאה, כפי שנאמר מפורשות בסעיף 9ג לתקנון התב"ע. נראה, כי אין בידי העותרות מענה של ממש לטענה זו, וכי אין הן יכולות לחלוק על כך שמדידה עד למפלס משטח הגג מעלה, כי המבנים המוצעים עולים בקנה אחד עם הגובה המותר ואף נמוכים מעט ממנו.

23. עינינו הרואות, כי טענותיהן של העותרות הינן טענות תכנוניות גרידא, ולא הוצבע בפניי על פגם כלשהו שנפל בהחלטתה של הרשות המינהלית, אשר בדקה, וחזרה ובדקה, ומצאה את התכנית המוצעת תואמת תב"ע (למעט ההקלה שהתבקשה ואינה מענייננו). לכך יש להוסיף את חוות דעתה של האדריכלית גב' ביקסון, שאינה צד מעוניין, ואשר שירותיה נשכרו על מנת שתונח דעתו של המנהל המיוחד של הבעלים הרשום של המקרקעין נשוא התכנית - שאף הוא אינו צד מעוניין - והוא יוכל לחתום על הבקשות.

נוכח כל אלה, דין העתירה להידחות.

העותרות ישלמו הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪ למשיבה 1, וסכום זהה ישולם למשיבות 2-3.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. פרשנות תב"ע

  2. תוכנית מש-1

  3. תוכנית 3700

  4. תוכנית מיתאר שכונה

  5. תכנית פרטנית

  6. חריגה מתב''ע

  7. תכנית רע-2010

  8. מתחם בן יהודה

  9. תכנית הר-2050

  10. שטח פרטי פתוח

  11. תוכנית התע''ש

  12. תכנית רע 2015

  13. רובע טז אשדוד

  14. תוכנית רע-2014

  15. תוכנית חד 2020

  16. נספח בינוי מנחה

  17. קו כחול בתוכנית

  18. סטיה מהיתר או מתכנית

  19. הגדלת אחוזי בנייה - תב"ע

  20. תוכנית ממ-1517-א

  21. תכנית לפני הפקדה

  22. הר 1202 הוד השרון

  23. התנגדויות חד 2020

  24. שטח נוף כפרי פתוח

  25. סירוב להפקיד תכנית

  26. עתירה לביטול תוכנית

  27. היתר תכנית שינויים

  28. הפקדת תכנית מפורטת

  29. תב''ע רע-3000 רעננה

  30. מתחם 1202 הוד השרון

  31. תוכנית הבינוי בניגוד לתב''ע

  32. שלב ההתנגדויות לתכנית

  33. אי סבירות קיצוני תוכנית בניה

  34. נכס גובל בתכנית פוגעת

  35. בקשה להיתר תואמת תכנית

  36. הכנת תכנית לצרכי רישום

  37. תכנית עיצוב ארכיטקטוני

  38. פגם יסודי באישור תוכנית

  39. זכויות קנייניות – תוכנית בניה

  40. ביטול תכנית בניה עירונית

  41. הצעת חוק תוכניות באמהרית

  42. שינוי תכנית מיתאר מקומית

  43. התנגדויות לתכנית תא-2971

  44. תכנית הר-2200-א חוף התכלת

  45. הפקדת תכנית בועדה המקומית

  46. הפקדת תכנית בועדה המחוזית

  47. התנגדות לתוכנית - הרחבת בית קברות

  48. טופס אישור תכנית ע''י מודד

  49. בקשה תואמת את הוראות תכנית

  50. ביטול תוכנית בניה בראש העין

  51. תכנית ביוזמת הועדה המקומית

  52. ביטול החלטה לגבי תוכנית בניין עיר

  53. תכנית לשימור מבנים בתל אביב

  54. תוכנית מבנה מיועד לתעשיה עתירת ידע

  55. תכנית תשתית לאומית תת"ל 24/א

  56. קרקע בבאר טוביה תכנית ד-313

  57. עלות תכנית עיצוב פנים לדירה

  58. התנגדויות לתכנית פת-49-1255

  59. נזקים בגין הפקדת תכנית מיתאר

  60. קביעת תנאי בתוכנית לאחר הפקדה

  61. תכנית הצ 1 1 374 א אבן יהודה

  62. טופס אישור תכנית חידוש גבולות

  63. התנגדות לבקשה להיתר תואמת תב"ע

  64. ערעור על אישור של תוכנית מיתאר מקומית

  65. אזור נופש מטרופוליני נס ציונה

  66. התנגדויות לתכנית לתכנית מח-115

  67. פיצויים עקב תכנית תשתית לאומית

  68. חוף הקשתות אשדוד - תוכנית בנייה

  69. אזור נופש מטרופוליני ראשון לציון

  70. מבנה מדורג הבנוי בטופוגרפיה משתפלת

  71. הפסקת הליך אישור שינוי תכנית ייעוד

  72. לא הוגשה תכנית אחידה עם המבנה הסמוך

  73. הפסקת קידום תכנית על ידי ועדה מקומית

  74. תכנית הרחבת דרך בתוואי מאושר לכדי כיכר

  75. נטען כי הבקשה סוטה מהבינוי הקבוע בתב"ע

  76. תיקון תכנית לצרכי רישום - צו מבית משפט

  77. תכנית ד-631 באר טוביה פארק חולות אשדוד

  78. מהי רמת הפרוט הנדרשת בהגשת תוכנית בניה ?

  79. ערר לא לאשר תיקון לתכנית הבינוי מכוח תכנית

  80. תיקון תכנית רישום שיכונים ציבוריים (תרש"צ)

  81. חסרה תכנית הנדסית למניעת פגיעה בבתים שכנים

  82. פתרון לנושא התנועה ברחוב במסגרת תכנית בניה

  83. פגיעה בעצי ברוש עתיקים עקב אישור תכנית בניה

  84. קונטור החפירה אינו זהה לקונטור בנספח הבינוי

  85. בקשה להיתר תואמת תכנית או אינה תואמת תכנית ?

  86. התנגדות לתכנית בניה בגלל חסימה מוחלטת של הנוף

  87. תביעה נגד איש מקצוע בגין בניה שלא על פי תכנית

  88. תכנית אשר חילקה את שטחי "המשבצת" לייעודים שונים

  89. ביטול הוראה בתכנית בניה עקב הפניה לתקנות שבוטלו ?

  90. התכנית החדשה קובעת תוואי כביש בסמוך לדירות העוררים

  91. ניצול של יחידות הדיור מעבר ל-80% מסך היחידות בתוכנית

  92. תכנית "חדשה" שלא ניתן להוסיף עליה שטחים, ולו שטחי שירות

  93. ערר לא לאשר הפקדת תכנית להגדיל צפיפות בשכונה בכפוף לתנאים

  94. שימור עץ אלון התבור במרכז האזור המיועד לשמש כדרך לפי תוכנית

  95. בקשה שכוללת חריגה מהוראות התכניות התקפות ובקשה זו לא פורסמה

  96. כשיש שתי פרשנויות לתכנית יש לבחור את זו שמיטיבה עם זכות הקניין

  97. טענה כי קביעת תנאי של קבלת אישור המינהל מקורה בטעות בהתאם לתכנית

  98. נטען כי הפרוגרמה שהוכנה בדיעבד הוכנה ללא בדיקה עצמאית של צרכי הישוב

  99. אי נטרול השפעת הציפיות הקונקרטיות לעליית השווי עקב אישור תכנית חדשה

  100. הועדה המקומית אינה יכולה לאשר חריגה מקווי הבנייה בתכניות בדרך של אישור הקלה

  101. התנגדות תכנית המגדירה את ייעוד המקרקעין כאזור מגורים ב' - בניה המותרת בשתי קומות

  102. תכנית שינוי קווי בניין והגדלת מספר יחידות הדיור ומטרתה להקים בניין מגורים במקרקעין

  103. נטען כי הוועדה המקומית הייתה מנועה מלדון בתכנית לאור ניגוד עניינים הנובע מההסכם שנחתם

  104. טענה כי אישור הבקשה מהווה סטייה ניכרת מתכנית שכן מדובר בחריג בסביבה המורכבת בעיקרה מבתים נמוכים

  105. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון