אחריות לכישלון עסקה - אשם תורם בדיני חוזים

הלכת האשם התורם בדיני חוזים מבוססת על מציאות החיים, המלמדת כי בד"כ שני הצדדים תורמים בהתנהלותם לכשלון העיסקי (וראו בענין זה את הלכתו המנחה של בית המשפט העליון בע"א 4697/05 גבאו אסטבלישמנט נ' דוד דודאי (מיום 27.8.2012), בס' 63 לפסק דינו של כב' הש' ח' מלצר). בית המשפט ציין כי לצד אחריות הנתבעת, גם התובעת נושאת באחריות לכשלון העיסקה. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא אחריות לכישלון עסקה: כללי בתביעתה עותרת התובעת לחייב את הנתבעת לפצותה בסך של מליון ₪, בטענה להפרת הסכם שכירות שנכרת ביום 5.6.2008 (נספח ב' בתיק מוצגי התביעה). בגדרו של ההסכם שכרה התובעת מושכר במרכז מסחרי - מרכז שבאותה עת היה מצוי בשלבי הקמה ע"י הנתבעת. לפי "נספח השינויים" הראשון שצורף להסכם, הנתבעת התחייבה לפתוח את המרכז המסחרי בתוך 12 חדשים ממועד החתימה (נספח ג' בתיק מוצגי התביעה). ואולם רק ביום 18.2.2010 הודיעה הנתבעת לבעלי העסקים על קבלת טופס 4 למרכז (נספח יט' בתיק מוצגי התביעה). התובעת עתרה לחייב את הנתבעת לפצותה בפיצוי מוסכם, להשיב לה את הוצאותיה להקמת העסק, ולפצותה בגין אובדן הכנסות ופגיעה במוניטין. הנתבעת הכחישה את אחריותה לכשלון עיסקת השכירות. הנתבעת הודתה כי בהסכם "צוין כי המרכז המסחרי יפתח תוך 12 חודשים מחתימה על ההסכם עם התובעת" (ס' 74 לכתב ההגנה; ס' 82 לסיכומיה). ואולם לטענתה יש להבחין בין הוצאת טופס 4 למבנה המסחרי לבין הוצאת טופסי 4 לחנויות הפרטיות - המצויה באחריות הדיירים. טופס 4 למבנה המסחרי הושג לפי הנטען כבר בספטמבר 2009, ואילו "הוצאת טופס 4 לחנויות התעכב עקב אי מילוי דרישות הרשויות לקבלת טופס 4 על ידי שוכרי ובעלי החנויות לרבות התובעת" (ס' 81 לכתב ההגנה). נטען כי התובעת לא פעלה כראוי לפתיחת החנות שכן לא הגישה בקשה לרשיון עסק, וכן שלא השקיעה בחנות, שהרי בסופו של יום פתחה אותה לחודש וחצי בלבד (ס' 77 לכתב ההגנה). הצדדים חלוקים בשאלת האחריות וכן בשאלת הנזק. במישור הדיוני: מטעם התובעת הצהירו גב' ורדה פלג וגב' עפרה פולק (בעלות המניות בתובעת), מר יוסי סלומון ומר אמיר ישראלי (בעלי עסקים במרכז), והוגשה חוות דעתו של רו"ח יואב אבולעפיה. מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של המנכ"ל מר יהודה שגיב, הסמנכ"לית גב' שגיב, היועמ"ש (לשעבר) עו"ד יגל פדידה, וכן חוות דעתו של המהנדס והשמאי מיכאל קרבצ'יק. העדים נחקרו בפני. ב"כ הצדדים סיכמו בכתב. להלן אדון בטענות הצדדים כסדרן. השתלשלות הענינים הרלבנטית הסכם השכירות נחתם ביום 5.6.2008, בין הנתבעת לבין בעלות המניות בתובעת, ה"ה פלג ופולק (נספח א' לתצהיר אורלי שגיב). לאחר הקמת החברה התובעת, נחתם ההסכם פעם נוספת עימה (נספח ג' לתצהיר שגיב). בהסכם נרשם כי מטרת השכירות היא "לנהל עסק אשר מטרתו היא חנות לטבע ולנופש" (ר' בס' 2, הגדרת "מטרת השכירות"). נקבע כי משך השכירות הוא לשנה, מיום 1.2.2009 (ס' 6.1 להסכם), והענקו אופציות להארכת השכירות לארבע שנים נוספות (ס' 6.5 להסכם; נספח ג' להסכם; וכן ר' נספח השינויים השני להסכם - נספח ו' בתיק מוצגי התביעה). בסעיף 2 לנספח השינויים הראשון, מיום 5.6.2008, נקבע כדלקמן (נספח ג' בתיק מוצגי התביעה): "הנכס יפתח לקהל בתוך 12 חודשים ממועד החתימה על הסכם השכירות וימסר לשוכר לעבודות התאמה אין חולק כי סעיף 2 הנ"ל קבע את המועד לפתיחת המרכז המסחרי (ור' ס' 6 לכתב התביעה; ס' 74 לכתב ההגנה; ס' 82 לסיכומי הנתבעת). המועד שנקבע הוא עד 12 חדשים מחתימת ההסכם, קרי: יום 5.6.2009. אמנם, ההסכם עם החברה התובעת נחתם מאוחר יותר, ואולם תאריך החוזה המקורי - נותר על כנו (ר' נספחי א' ו- ג' לתצהיר שגיב). אין לקבל את טענת הנתבעת כי תאריך החוזה לא שונה מחמת שגגה (ס' 9 לתצהיר שגיב). חתימת ההסכם מחדש נבעה מהיבט פורמאלי של הקמת החברה התובעת. היא לא שינתה את התחייבויות הנתבעת לעמוד בלוח הזמנים שנקבע כבר בהסכם המקורי. הנתבעת ביקשה להנותה מ"חדשיים של חסד" לפתיחת המרכז המסחרי, בהתאם לארכה שקיבלה למסירת החנות (ס' 20, 82 לסיכומיה). ואולם הלכה היא, כי מקום בו צד לחוזה מפגר בביצוע התחייבותו מעבר ל"תקופת החסד" החוזית - כפי שארע במקרה דנא - לא עומדת לו עוד תקופת החסד כלל (ר', למשל: ע"א 7991/07 שמעון רפאלי נ' שמואל רזין ו-30 אח' (מיום 12.4.2011), בס' 27 לפסק דינו של כב' הש' ס' ג'ובראן). בנספח השינויים השני שהוסף להסכם, אף הוא מיום 5.6.2008, הוסכם כי הנתבעת תשיב לתובעת את הוצאותיה להקמת העסק, במקרה שהשוכרת לא תוכל לפתוח את החנות כתוצאה ממחדל של הנתבעת. וכך הוסכם (נספח ו' בתיק מוצגי התביעה): "המשכיר מצהיר בזאת כי במידה והשוכרת לא תוכל לפתוח את החנות ו/או במידה וייגרם לה נזק בשל אי קבלת רישיון עסק הנובע ממחדל ו/או מעשה של המשכיר, אזי ישלם המשכיר לשוכרת את כל הוצאות הקמת החנות כנגד הצגת חשבוניות ו/או קבלות והחנות תחזור לרשימת החנויות הפוטנציאליות להשכרה ו/או מכירה ולשוכרת לא תהיינה כל טענות ו/או תביעות כלפי המשכיר בכל הנוגע לאמור בסעיף זה" מפאת חשיבות הענין יוער כבר עתה, כי ההסכם התייחס להתקנת מערכת לכיבוי אש, תוך הבחנה בין המערכת שתותקן במרכז המסחרי לבין המערכת שתותקן בחנות. בסעיף 7.2 נקבע כדלקמן: "ביחידות בהן דרושים מתזים [ספרינקלרים) יותקנו אלה על ידי השוכר לפי תכניות שיאושרו מראש ע"י יועץ האינסטלציה של המשכיר. מערכת הספרינקלרים (כולל משאבות) במרכז המסחרי עד למושכר (לא כולל בשטח המושכר) תותקן ע"י המשכיר. המשכיר יחייב את השוכר לפי חלקו היחסי (עפ"י יחס שבין שטח המושכר לבין כלל שטחי המושכרים העושים שימוש במערכת) בעלות אספקת והתקנת המערכת האמורה". כפי שנראה בהמשך, כשלים בהתקנת מערכות כיבוי אש בבתי העסק שבמרכז גררו עיכוב בהוצאת טופס 4 למבנה כולו, ולכן גם עיכוב בפתיחת המרכז המסחרי. המרכז המסחרי לא נפתח ביום 5.6.2009, כמובטח, גם לא באוגוסט 2008 -- תום תקופת החסד. ביום 8.6.2009 פנתה הנתבעת לבעלי העסקים, והודיעה להם כי "בימים אלו אנו פועלים לקבלת טופס 4 למרכז המסחרי שבנדון. כחלק מהתהליך לקבלת טופס 4, הינכם נדרשים להתקין ספרינקלרים ומערכת גלאי אש/עשן בחנותכם ולהביא אישור ממכון התקנים. אי ביצוע העבודות והמצאת האישור הנ"ל, יגרמו לעיכובים בקבלת טופס 4 למרכז המסחרי כולו" (נספח י' בתיק מוצגי התביעה). מכתב הנתבעת הנ"ל מבאר את התלות שנוצרה בין התקנת מערכת כיבוי אש בכל חנות וחנות, לבין פתיחת המרכז המסחרי. הדברים נכרכו זה בזה. לצורך פתיחת המרכז, היה על הנתבעת להוציא טופס 4; אך קבלתו הותנתה בכך שכל עסק יעמוד בדרישות כבאות האש. בדרך זו נכרכו דרכי הדיירים אלה באלה, באופן שמחדלו של האחד גרר עיכוב בפתיחת המרכז המסחרי כולו, והזיק גם לדייר האחר. התובעת עצמה לא עמדה מיד בדרישות כבאות האש. בבדיקת מכון התקנים מיום 31.8.2009 נמצאו ליקויים שונים במושכר (נספח ח' לתצהיר שגיב). במכתב מיום 1.9.2009 ציינה הנתבעת, כי בדיקת מכון התקנים גילתה שהמתזים בחנות התובעת אינם תקינים, והוזכר כי "כל חנות במרכז המסחרי נדרשת להתקין ארון כיבוי אש" (נספח יב' בתיק מוצגי התביעה). הנתבעת הוסיפה: "במידה ולא יותקן הנ"ל על פי דרישות כיבוי, לא יתקבל אישור מטעם כיבוי אש המהווה תנאי הכרחי לקבלת טופס 4 ויגרור אחריו עיכוב בפתיחת המכרז המסחרי כולו". אמירה זו ביטאה את התלות בין התנהלותו של כל בעל עסק לבין האפשרות לפתוח את המרכז. מכתב דומה כתבה הנתבעת ביום 7.9.2009 (נספח ט' לתצהיר שגיב). שוב הודגש: "במידה ולא יותקן הנ"ל על פי דרישות כיבוי, לא יתקבל אישור מטעם כיבוי אש המהווה תנאי הכרחי לקבלת טופס 4 ויגרור אחריו עיכוב בפתיחת המרכז המסחרי כולו. נא טיפולכם המיידי". כמובן, מכתב כזה נשלח לא רק לתובעת, אלא לכל בעלי העסקים שנדרשו להשלילם את התקנת מערכת כיבוי האש בחנויותיהם; וראו בענין זה ס' 20-17 לתצהירו של מר אמיר ישראלי, אחד השוכרים, שתיאר את מכתבי ההתראה האחידים ששלחה הנתבעת לכלל בעלי העסק בענין ליקויים במערכות גילוי האש במושכר; ראו גם ס' 16-14 לתצהירו של מר יוסי סלומון, אף הוא בעל עסק, שהעיד על קבלת מכתבי ההתראה מהנתבעת בענין דרישות הכבאות. ביום 10.9.2009 נחתם טופס 4 לבנין. ואולם, מדובר היה באישור מוגבל "להפעלת מערכות בלבד עד לתאריך 10.12.09" (ר' נספח ה' לתצהיר שגיב). בשלב זה, המרכז המסחרי טרם נפתח. הנתבעת הודיעה לבעלי העסקים כי עליהם לטפל בדרישות להוצאת טופסי 4 לחנויות (ס' 20 ונספח ז' לתצהיר שגיב). בסמוך לכך, במכתב מיום 14.9.2009 לראש עיריית ראשל"צ, ביקשה הנתבעת לדאוג לפיתוח השטח הציבורי הסמוך למרכז - שבנייתו מצויה "בשלבי סיום" (נספח כט' לתצהיר שגיב). העיכוב בפתיחת המרכז המסחרי נמשך. במכתב מיום 1.10.2009 כתבה הנתבעת לתובעת כי מכון התקנים דורש לבצע תיקונים: "במידה ולא תבצעו התיקונים הנדרשים, תאלצו לטפל בענין זה ולשאת בכל ההוצאות והנזקים שכבר נגרמים כתוצאה מעיכוב זה" (נספח י' לתצהיר שגיב). ביום 15.11.2009 פנתה התובעת לנתבעת "בבקשה לקבל פרטים בנוגע למועד פתיחת המרכז", אשר עד אותו מועד - טרם נפתח (נספח יג' בתיק מוצגי התביעה). ביום 22.11.2009 פנתה הנתבעת לתובעת בדרישה להתקנת מתזים וארון כיבוי אש תקניים (נספח יא' לתצהיר שגיב). הנתבעת ציינה, גם הפעם, כי "במידה ולא יותקן הנ"ל על פי דרישות הכיבוי, לא יתקבל אישור מטעם כיבוי אש המהווה תנאי הכרחי לקבלת טופס 4 ויגרור אחריו עיכוב בפתיחת המרכז המסחרי כולו". התלות בין התנהלותו של כל דייר לבין האפשרות לפתוח את המרכז הובעה גם במכתב הנתבעת לדיירים מיום 14.12.2009 (נספח יב'1 לתצהיר שגיב). הנתבעת ציינה כי לצורך קבלת טופס 4 למרכז המסחרי, "נדרש אישור משירותי כבאות והצלה... אישור הכבאות יינתן כמקשה אחת לכל המרכז המסחרי, ולכן במידה ואחד מכם לא יבצע את התיקונים המובאים להלן, קבלת האישור תתעכב וכלל המרכז יפגע...". בשלהי דצמבר 2012 פנתה הנתבעת לראש עירית ראשל"צ פעמיים נוספות בדרישה לפתח את סביבת המרכז (מכתב מיום 20.12.2009, נספח ל'1 לתצהיר שגיב ומכתב מיום 28.12.2009, נספח ל'2 לתצהיר שגיב). במכתב השני הנ"ל צוין, כי הנתבעת "פועלת במרץ לפתיחת המרכז המסחרי, אולם אי פיתוח השצ"פ מעכב את פתיחת המרכז המסחרי כולו". העיכוב בפתיחת המרכז המסחרי אוזכר גם במכתב הנתבעת לתובעת מיום 22.12.2009: "לידיעתך, שירותי כבאות והצלה הודיעו לנו כי במידה והביקורת החוזרת תכשל גם היא, הביקורת הבאה תערך רק בעוד כחודש!! מה שיעכב שוב את פתיחת המרכז המסחרי" (נספח יב' 2 לתצהיר שגיב). ביום 14.1.2010 שוב פנתה הנתבעת לתובעת, ודרשה לתקן ליקויים במערכת כיבוי האש. שוב הוספה הפיסקה, לפיה: "שירותי כבאות והצלה הודיעו לנו כי במידה והביקורת החוזרת תכשל גם היא, הביקורת הבאה תערך רק בעוד כחודש!! מה שיעכב שוב את פתיחת המרכז המסחרי" (נספח יב'3 לתצהיר שגיב). במכתב מיום 24.1.2010 הודיעה הנתבעת לתובעת כדלקמן (נספח יב'4 לתצהיר שגיב): "עקב דרישות חוזרות ונשנות מטעם כיבוי אש לחלק מהחנויות לשם המצאת אישור מכון התקנים בכל הקשור לחומרים דליקים ועקב כך שלא נעשתה שום פעולה מצד החנויות האמורות להבאת האישור כאמור, הוחלט בכיבוי אש על בדיקת חומרים דליקים של כלל החנויות במתחם. משכך, בביקורת מטעם מכון התקנים, ביקורת אותה הזמינה חברת בנייני ישקו לכלל החנויות ע"פ דרישת שירותי הכבאות, בכל הנוגע לחומרים דליקים, נמצא, כי על החנויות להעביר אלינו אישורים לחומרים בגבס ו/או לתקרות אקוסטיות, הנמצאות בחנות, שהינם מתאימים לתקן 755, וזאת ע"פ אחריות יצרן התקפה לשנתיים אחורה. בנוסף צריך להמציא תעודות משלוח המוכיחות כי החומר אשר לגביו הונפקה תעודה, היינו החומר הקיים בחנותך". שוב הובהר כי "עקב ליקוי זה, לא ניתן אישור שירותי כבאות והצלה למרכז המסחרי כולו ובכך למעשה נגרם עיכוב מיותר בקבלת טופס 4". ודוק: מכתב זה נשלח לכל הדיירים שנדרשו לבצע תיקונים: מרכז רפואי הדסה (נספח טז'2 בתיק מוצגי התביעה); מר אמיר ישראלי (נספח טז'3 בתיק מוצגי התביעה); מר עמי אושרן (נספח טז'4 בתיק מוצגי התביעה); ה"ה מזרחי (נספח טז'5 בתיק מוצגי התביעה); מר יוסי פנחס (נספח טז'6 בתיק מוצגי התביעה); מר אלי חבר (נספח טז'7 בתיק מוצגי התביעה); מר שוינר וגב' אמויאל (נספח טז'8 בתיק מוצגי התביעה); מר יעקב כהן (נספח טז'9 בתיק מוצגי התביעה); מר יוסף סלומון (נספח טז'10 בתיק מוצגי התביעה); אלגד פיצה בע"מ (נספח טז'11 בתיק מוצגי התביעה); מר מיקי גולן (נספח טז'12 בתיק מוצגי התביעה), ומר רוני זרגרוב (נספח טז'13 בתיק מוצגי התביעה). ביום 27.1.2010 דרשה התובעת מהנתבעת לפצותה בגין איחור במסירת המושכר, אשר "בחלוף שנה תמימה מעבר למועד שנקבע למסירת החזקה במושכר ובחלוף זמן רב למן המועד שנקבע לפתיחת מרכז הקניות לקהל, טרם נמסר..." (ס' 5, נספח יז' בתיק מוצגי התביעה). הנתבעת מצידה המשיכה לפנות לראש העיריה בדרישה לפיתוח השצ"פ (מכתב מיום 2.2.2010, נספח לא' לתצהיר שגיב). התובעת התריאה בפני הנתבעת על כוונתה לפנות לערכאות (מכתב מיום 9.2.2010, נספח יח' בתיק מוצגי התביעה). הנתבעת מצידה הלינה על מחדל התובעת, בכך שלא התייצבה לביקורת עירונית (מכתב מיום 14.2.2010, נספח יג' לתצהיר שגיב). במכתב זה צוין כי הביקורת היתה צריכה להוות שלב סופי לקבלת טופס 4, וכי נוכח מחדל התובעת "הרי שאין למרשתך על מי להלין באשר לפתיחת המרכז המסחרי אלא על עצמה. אנו רואים במרשתך אחראית ישירה לכל הנזקים שנגרמים מאי קבלת טופס 4 למרכז המסחרי כולו" (שם). ביום 16.2.2010 נחתם טופס 4 להפעלת החנויות במרכז המסחרי, וזאת לאחר שהנתבעת, לדבריה, "הפעילה לחץ רב וחתמה בשמם של בעלי החנויות על כתבי התחייבות להמצאת אישורים על ידי בעלי החנויות" (ס' 33 לתצהיר שגיב; ור' טופס 4 בנספח יד'1 לתצהירה). ביום 18.2.2010 שיגרה הנתבעת פקס לדיירים "לרגל קבלת טופס 4" (נספח יט' בתיק מוצגי התביעה). במכתב הנלווה נרשם: "בשעה טובה קיבלנו טופס 4 למרכז המסחרי כולו, לרבות החנויות. לצורך פתיחת החנויות לקהל, הינכם מתבקשים להגיע למשרדנו עם דף ביקורת מסמכים..." (ר' מכתב מיום 17.2.2010 בנספח יט' הנ"ל). ביום 16.3.2010 הודיעה הנתבעת לראש העיריה: "בשעה טובה החנויות במרכז המסחרי מוכנות לפתיחתן לקהל הציבור הרחב. אנו מעוניינים לערוך פתיחה רשמית למרכז המסחרי ביום 22.3.10..." (נספח לב' לתצהיר שגיב). ניתן לקבוע, ברמת וודאות סבירה, כי המרכז "נפתח לקהל" ביום 22.3.2010. אמנם, טופס 4 למבנה נחתם כבר ביום 16.2.2010; ואולם מהודעת הנתבעת לבעלי העסקים מיום 18.2.2010 המוזכרת לעיל, עולה כי עדיין נדרשה התארגנות בירוקרטית לפתיחת המרכז. התובעת טענה כי גם המקום המשיך להראות כ"אתר בניה", במשך חודשים לאחר קבלת טופס 4 הנ"ל (ס' 4(8)-4(9) לסיכומיה). ואולם, ביצוען של עבודות בניה אינו מלמד שהנכס טרם "נפתח לקהל", כמשמעותו החוזית של ביטוי זה. כזכור, סעיף 2 בנספח השינויים הראשון קבע, כי "הנכס יפתח לקהל עד 12 חודשים ממועד החתימה על הסכם השכירות". עו"ד פדידה, היועץ המשפטי של הנתבעת בעת הרלבנטית, הסביר: "לא היתה התחייבות של המשכירה חב' בנייני ישקו לבניין ומקרקעין בע"מ כי המרכז המסחרי יהיה מאוכלס כולו ויפעל בתפוסה מלאה. זו אינה התחייבות ישימה במרכז מסחרי קל וחומר במרכז מסחרי חדש שעדיין היה בשלבי בנייה. לא הייתה שום התחייבות כזו לא בעל פה ולא בכתב. הכוונה בהסכם השכירות הייתה לפעילות של המרכז המסחרי והמערכות המשותפות ולא לאכלוס מלא. התחייבות שכזו אינה ניתנת לביצוע" (ס' 10 לתצהירו). יש לקבל הסבר זה, בהיותו הגיוני וסביר. בהוראה החוזית הנ"ל לא מופיעה התחייבות לאכלס את הנכס באופן מלא. זוהי התחייבות קשה ליישום, ואין להוסיפה להסכם על דרך של פרשנות מכללא. הנה כי כן, מן הראיות עולה כי המרכז נפתח לקהל ביום 22.3.2010, באיחור של כתשעה וחצי חודשים מהמועד שהובטח בחוזה. בסמוך לפתיחת המרכז התעוררה מחלוקת בין הצדדים בשאלת מימון התקנתם של המתזים. במכתב מיום 17.3.2010 ביקש ב"כ התובעת מהנתבעת להסביר "מהו הבסיס החוקי לדרישת התשלום", בהיות התובעת שוכרת ולא בעלים (נספח כ' בתיק מוצגי התביעה). בתשובתו היפנה ב"כ הנתבעת לסעיף 7.2 להסכם, שצוטט לעיל (מכתב מיום 17.3.2010, נספח כא' בתיק מוצגי התביעה). ב"כ התובעת השיב, בין השאר, כי "חיובה של מרשתי כשוכרת, בעלות התקנת ספרינקלרים בשטח הציבורי, אינה הוגנת מבחינה מסחרית" (מכתב מיום 23.3.2010, נספח כב' בתיק מוצגי התביעה). יושם אל לב כי ביום 24.3.201 חתמה התובעת על "כתב הצהרה והתחייבות" כלפי הנתבעת, בו התחייבה לבצע בדיקות ותיקונים שונים בחנות, בין השאר בתחום בטיחות אש (נספח טו' לתצהיר שגיב). נציגי הצדדים נפגשו ביום 3.5.2010. הוסכם כי חנות התובעת תיפתח לקהל עד ליום 15.5.2010, וכי דמי השכירות ישולמו מיום 1.6.2010 (נספח א' לתצהירו של מר יהודה שגיב). התובעת ביקשה מהנתבעת לקבל פטור מדמי שכירות לפרק זמן נוסף (מכתב מיום 31.5.2010, נספח כג' בתיק מוצגי התביעה). במכתב נטען כי המרכז עדיין אינו נושא צביון פעיל ולא עומד בציפיות השוכרת; יחד עם זאת, התובעת הביעה הערכה לכך שהנתבעת התחשבה בה עד כה בתשלום דמי השכירות. התובעת פתחה את חנותה ביום 1.6.2010, ואולם סגרה אותה ביום 20.7.2010 --לטענתה משום שמצבו של המרכז המסחרי "אינו מאפשר קיום לבית העסק החדש שלנו" (ר' ס' 36 לתצהיר גב' פולק, ס' 39 לתצהיר גב' פלג, מכתב ממנהלת הארנונה לתובעת - נספח כז' בתיק מוצגי התביעה, ומכתבה של גב' פלג לעירית ראשל"צ - נספח ו' לתצהיר שגיב). בתשובה מיום 7.6.2010 ציינה הנתבעת כי היא מטפלת במרכז המסחרי ומודעת "לכל הנושאים הדורשים טיפול", ודרשה מהתובעת להשקיע בקידום חנותה (נספח כ' לתצהיר שגיב). בשלב זה, התובעת עדיין לא מילאה את מלוא דרישות כבאות האש, כעולה ממכתב הרשות מיום 30.6.2010 (נספח יז'4 לתצהיר שגיב). ביום 7.7.2010 הודיעה הנתבעת לה"ה פלג ופולק כי מצטבר חוב בגין דמי שכירות (נספח כא' לתצהיר שגיב). התובעת מצידה הודיעה לנתבעת כי החליטה לעזוב את המושכר (מכתב ב"כ התובעת מיום 22.7.2010, נספח כו' בתיק מוצגי התביעה; כן ר' מכתב ב"כ התובעת מיום 25.7.2010, נספח כב' לתצהיר שגיב). הנתבעת דחתה את טענות התובעת אודות הפרת הסכם השכירות, ועמדה על דרישתה לתשלום דמי שכירות (מכתב מיום 31.8.2010, נספח כג' לתצהיר שגיב). פינוי המושכר היווה את אקורד הסיום של עיסקת השכירות. לפנינו מקרה של עיסקה שנכשלה. הסכם השכירות שנכרת - לא מומש. התובעת אמנם פתחה את החנות ביום 1.6.2010, אך סגרה ופינתה את המושכר כחודש וחצי לאחר מכן. מהלך זה נגד את הציפיה המסחרית של שני הצדדים בעת שחתמו על הסכם השכירות. מי האחראי לכשל? האחריות לכשלון העיסקה הנתבעת איחרה באופן משמעותי בפתיחת המרכז המסחרי, ועל כן היא האחראית המרכזית לכשלון העיסקה. הנתבעת התחייבה לפתוח את המרכז בתוך 12 חדשים מחתימת החוזה, קרי עד ליום 5.6.2009, אך בפועל פתחה אותו לקהל רק במרס 2010, באיחור של למעלה מתשעה חדשים. אין מדובר באיחור של מה בכך. הדעת נותנת כי שוכר המשקיע בבית עסק חדש, ישאף לפתוח אותו לקהל במועד שתוכנן, על מנת להשיב את הוצאותיו ולעלות על מסלול של הכנסות ורווחים. הנתבעת לא הצליחה לפתוח את המרכז במועד, בין השאר משום שדיירי החנויות לא עמדו בדרישות של כבאות האש. בעיה זו עולה וצפה מן המסמכים שנסקרו לעיל, והיא עוברת כחוט השני במכתבי הנתבעת עצמה. שוב ושוב הדגישה הנתבעת במכתביה, כי דייר שלא יעמוד בדרישות הכבאות יעכב את פתיחת המרכז כולו. הנתבעת טענה כי היא "צפתה כי כל בעלי החנויות יעמדו בהתחייבויותיהם וישלימו המטלות הנדרשות הימנם כנדרש על פי חוק ולא יחרגו מהוראות ההסכם שנחתמו עימם" (ס' 80 ל סיכומיה). ואולם בכך הנתבעת נטלה סיכון, כי מי מבעלי העסקים לא יעמוד בדרישה זו או אחרת (כגון בטיחות או כבאות אש), והדבר יגרור עיכוב בפתיחת המרכז כולו. הנתבעת לא תכננה מהלך מסודר, המתחשב בעובדה כי בפרויקט משתתפים דיירים רבים. הנתבעת לא יצרה מנגנון חוזי המאפשר לה להגן על כל דייר מפני ממחדלי ביצוע של דיירים אחרים, ואשר יבטיח את פתיחת המרכז במועד שהבטיחה. בהסכמים שערכה הטילה על כל אחד מהדיירים את נטל הביצוע להתקין מערכת מתזים (ס' 7.2 להסכם); בד בבד, וכמרכזת הפרויקט, היה עליה להערך לאפשרות שדייר זה או אחר יתקשה או יפגר בביצוע. מחדלים כגון דא, למרבה הצער, אינם בלתי צפויים. היה על הנתבעת לדרוש מכל דייר ערבויות ביצוע, או פקדונות כספיים שימזערו את התלות של פתיחת המרכז בהתנהלותו של הדייר הבודד. למצער, היה עליה להתריע במפורש בפני התובעת, מראש ובהסכם, כי מחדל של מי מהדיירים בהתקנת מתזים או בהשגת טופס 4 לחנות הפרטית שלו, עלול לעכב את פתיחת המרכז כולו. התראה כזו היתה מעמידה את התובעת על האפשרות שהמרכז לא יפתח במועד המתוכנן. אך הנתבעת לא עשתה כן. חלף זאת, היא התחייבה במפורש לפתוח את הנכס במועד מדויק (עד 12 חדשים מהחתימה על ההסכם), והוסיפה על כך התחייבות לפצות את התובעת בגין כל חודש של איחור (ס' 2 לנספח השינויים הראשון). בדרך זו יצרה מצג חוזי מחייב, שהתובעת היתה רשאית לסמוך עליו. לצד אחריות הנתבעת, גם התובעת נושאת באחריות לכשלון העיסקה. הלכת האשם התורם בדיני חוזים מבוססת על מציאות החיים, המלמדת כי בד"כ שני הצדדים תורמים בהתנהלותם לכשלון העיסקי (וראו בענין זה את הלכתו המנחה של בית המשפט העליון בע"א 4697/05 גבאו אסטבלישמנט נ' דוד דודאי (מיום 27.8.2012), בס' 63 לפסק דינו של כב' הש' ח' מלצר). כך גם במקרה דנא. ראשית, התובעת, כשוכרת חנות במרכז שטרם נפתח, צריכה היתה להבין ולדעת כי הפתיחה עשויה להיכרך בפעילות פרטנית של כל בעל עסק. כצד לעיסקה מורכבת כגון דא, היה על התובעת ליתן דעתה לתלות המעשית בין התנהלותו של כל דייר לבין הצלחת המרכז כולו. היה עליה לדרוש מהנתבעת לשלב בהסכמיה מנגנונים לצמצום התלות, למשל בדרך של קבלת ערבויות ביצוע מבעלי עסקים אחרים. שנית, ראינו כי התובעת עצמה לא מיהרה להתקין מתזים לכיבוי אש, כפי שהתחייבה לעשות בהסכם. שוב ושוב קיבלה מהנתבעת התראות בקשר לכך. התובעת לא עמדה בדרישות מכון התקנים בביקורת הראשונה, לא התייצבה לביקורת העיריה, ואף נדרשה ע"י הנתבעת לחתום על מכתב התחייבות שיאפשר לקבל טופס 4 למרכז. מחדליה תרמו אף הם לעיכוב בפתיחת המרכז. ולבסוף, התובעת פתחה את החנות לתקופה קצרצרה בת כחודש וחצי ימים. אין חולק כי מעולם לא הגישה בקשה לרשיון עסק, כמצופה מבעל עסק חדש. התוכנית העיסקית שהכינה נפרשה על פני שנה (ר' בתיק מוצגיה), אך בפועל - התובעת לא הקדישה את הזמן המתוכנן למיצוי הנסיון. פרק זמן קצר של כחודש וחצי אינו מאפשר למדוד הצלחה או כשלון של חנות במרכז מסחרי. על דרך של הערכה, אני מטילה על התובעת אשם תורם לכשלון העיסקה בשיעור 25%. למען הסדר הטוב יצויין, כי אני דוחה את טענת הנתבעת אודות טעות בכדאיות העסקה (פרק ג'1 לסיכומיה). אמנם, בעסקה כגון דא בולט מרכיב הסיכון, שהרי מדובר בעסק חדש. ואולם, דווקא משום הסיכון הכרוך בעיסקה כגון דא, היה על הנתבעת להקפיד ולעמוד בהתחייבותה בכל הקשור למועד פתיחתו של המרכז לקהל. משהפרה את התחייבותה בנקודה זו, צומחת חובתה לפצות את התובעת בפיצוי המוסכם, ולהשיב לה את הוצאותיה להקמת העסק, כפי שהתחייבה בשני נספחי-השינויים להסכם. הנזקים התובעת עתרה לחייב את הנתבעת בפיצוי מוסכם בגין כל חודש איחור; השבת ההוצאות להקמת בית העסק; השבת פקדונות השכירות; השבת עלות התקנת המתזים; הפסדי רווח ופגיעה במוניטין. להלן אדון בראשי הנזק כסדרם. פיצוי מוסכם - הנתבעת התחייבה לפצות את התובעת בסך 4,000 ₪ לכל חודש של איחור במסירת החנות (ס' 2 לנספח השינויים הראשון, נספח ג' בתיק מוצגי התביעה). החבות בפיצוי מוסכם חלה גם על איחור בפתיחת המרכז המסחרי, וזאת נוכח התלות העיסקית שבין פתיחת המרכז לקהל לבין האפשרות להפעיל את העסק במושכר. כאמור, הסכם השכירות נחתם ביום 5.6.2008, והיה על המרכז להיפתח עד ליום 5.6.2009. בפועל, המרכז נפתח רק ביום 22.3.2010, קרי: איחור של כתשעה וחצי חדשים. הפיצוי המוסכם עומד על 38,000 ₪. יש להוסיף הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל. הוצאות להקמת בית העסק - בנספח השינויים השני להסכם התחייבה הנתבעת להשיב לתובעת את הוצאותיה להקמת העסק, היה והחנות לא תיפתח מחמת מחדל של הנתבעת (נספח ו' בתיק מוצגי התביעה). הוראה חוזית זו חלה במקרה דנא, נוכח העיכוב המשמעותי בפתיחת המרכז המסחרי, והמצב הכללי בו הוא היה מצוי בעת פתיחתו. הוכח כי עבודות הבניה במקום לא הסתיימו (ר' ס' 20 לתצהירו של מר סולומון; ס' 26 לתצהירו של מר ישראלי). עבודות הפיתוח הסביבתי - לא הושלמו (ור' ס' 17 לתצהיר מר סלומון; ס' 22 לתצהיר מר ישראלי ועדותו בפ' ע' 35 ש' 25-20). מר סלומון ומר ישראלי הנ"ל - שני עדים אובייקטיביים - העידו על קריסת בתי העסק במרכז, מחמת שנותר בשממונו (ס' 19-10 לתצהירו של מר סלומון ועדותו בפ' ע' 34 ש' 16-15; ס' 13, 25 לתצהירו של מר ישראלי). התובעת הגישה את חוות דעתו של רו"ח יואב אבולעפיה מיום 23.1.2012, בה תואר כי "החברה החלה בשיפוץ החנות בחודש פברואר 2009 ועד לחודש ספטמבר 2010 השקיעה בשיפוץ החנות סך של 202,474 ₪". מועדי השיפוץ מתיישבים עם ביאור 1.2 לדו"ח הכספי לשנת 2010 (צורף לחוות הדעת). ואולם בדו"חות כספיים קודמים צוין כי השיפוץ החל רק במאי 2009 (ר' ביאור 1.2 לדו"ח כספי לשנת 2008 וביאור 8.1 לדו"ח לשנת 2009). רו"ח אבולעפיה הסביר כי יתכן לענין זה פער של מס' חדשים (עדותו בפ' ע' 28 ש' 21). אשר לסיום השיפוץ - בחקירתו אישר כי הפעילות בחנות הסתיימה ביולי 2010 (עדותו בפ' ע' 28 ש' 29 עד ע' 29 ש' 1). מועד זה מתיישב עם מועד סגירת החנות, כמופיע בהודעת התובעת לעיריה (נספח ו' לתצהיר שגיב). כך או אחרת, עלויות השיפוץ מופיעות בדו"ח הכספי לשנת 2010: 149,334 ₪ לתחילת השנה, ועוד 53,140 ₪ בתוספות השנה (ר' ביאור 4). נתונים אלה לא נסתרו. ערך הנזק בראש זה עומד אם כן על 202,474 ₪, בתוספת הצמדה וריבית כחוק מיום 31.12.2010 (מועד הדו"ח) ועד לתשלום בפועל. מתוך כך, ועל דרך של הערכה, יש לגרוע 25%. הטעם לכך נעוץ בזה, שהתובעת נטלה עמה פריטי שיפוץ שונים, ויש להניח כי עשתה בהם שימוש. השמאי מטעם הנתבעת, מיכאל קרבצ'יק, תיאר בחוות דעתו כי ביקר במושכר ביום 20.10.2010, ומצא כי פריטי ריהוט רבים נלקחו מן המקום: ארון בחזית, מדפים, מע' אזעקה, שלט, חלק מעקה, ספוטים, פנלים, שיש במטבחון, ברז וכיור, אריחי חיפוי, דלת הזזה ודלת זכוכית, כיור ארונית וחיפוי קרמי, תריסים ונציאניים, גלגלון כיבוי אש. עדותו בנקודה זו - לא נסתרה. היא מלמדת על כך שהתובעת נטלה עימה את פריטי שיפוץ שונים, לרבות מחוברים. אשר לציוד וריהוט - רו"ח אבולעפיה ציין כי התובעת השקיעה סך של 46,140 ₪ בריהוט לחנות. נתון זה נסמך על באור 4 בדו"ח לשנת 2010. ואולם בביאור 4.2 צוין: "בשל אי פתיחת החנות, מכרה החברה חלק מהציוד והפחיתה את כל השקעותיה בשיפורים במושכר ובאתר האינטרנט". התובעת לא הציגה נתונים אודות תקבוליה ממכירת הריהוט לצדדים שלישיים. ניתן להניח כי הצליחה להחזיר לעצמה את חלק הארי של הוצאות הריהוט, בהיותו חדש (שהרי נרכש בסמוך לפני כן). אין מקום לפצות את התובעת בגין הוצאותיה לציוד וריהוט. ראיות התובעת בראש זה סובלות מעמימות. לא הוצג פירוט מסודר של הציוד והריהוט. לא הוגשו קבלות רכישה. לא הוצגו נתוני תקבולים במכירה לצדדים שלישיים. ניתן להניח כי ריהוט שלא נמכר לצד שלישי משמש את מי מבעלות המניות של החברה התובעת, בהיותו נכס שמיש. כך למשל, יש להניח כי ציוד המחשבים המופיע בדו"חות הכספיים של החברה - העבר לשימושים חלופיים. התביעה בראש זה - נדחית. אשר להוצאות הנהלה והוצאות כלליות - רו"ח אבולעפיה ציין כי במהלך השנים 2008-2010 הוציאה החברה סך 532,653 ₪. ראש זה מתייחס לאחזקת רכב, שירותים מקצועיים, שכ"ע, פרסום, אחזקת משרד, תקשורת וטלפון, אגרות, נסיעות לחו"ל וביטוח עסק (ר' פרק רלבנטי בכל דו"ח כספי, משנת 2008 ועד שנת 2010). התובעת ראויה להחזר הוצאות בראש זה, משום שהוקמה לצרכי הפעלת המושכר (ור' בענין זה באור 1 בדו"ח לשנת 2008). יחד עם זאת, לא כל הוצאות ההנהלה הן בנות השבה. מרכיב עיקרי בהוצאות אלה נובע מאחזקת רכב - 283,207 ₪ (ר' בדו"חות הכספיים לשנים הרלבנטיות וכן עדותו של רו"ח אבולעפיה בפ' ע' 32 ש' 4). ניתן להניח כי כלי הרכב שימשו את המנהלות לצרכים שונים ופרטיים. על כן, סכום הפיצוי בגין הוצאות רכב יעמוד על המחצית - 141,603 ₪. כן יש לגרוע את שכר העבודה שקיבלו המנהלות, וכן כיבודים ונסיעות לחו"ל, בהיותם פריטים אישיים שנצרכו; בסך כולל של 93,243 ₪. אשר על כן, הפיצוי בראש זה יעמוד ע"ס 293,807 ₪, בצירוף הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.2009 (אמצע תקופה) ועד לתשלום בפועל. הוצאות מימון - רו"ח אבועלפיה ציין בחוות דעתו כי במהלך השנים 2010-2008 נשאה התובעת בהוצאות מימון בסך 71,994 ₪, כעולה מנתוני שלושת הדו"חות הכספיים לשנים הנ"ל. יש להכיר בהוצאה זו כהוצאה להקמת העסק. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2010 (לפי עיתוי עיקר ההוצאות) ועד לתשלום בפועל. שכ"ד ותשלום עבור שמירה ונקיון - התובעת דרשה להשיב לה את הפקדון שחולט ע"י הנתבעת, עבור דמי שכירות לשלושה חדשים מראש (ס' 41(7)-(8) לתצהיר גב' פולק; ס' 72 לתצהיר שגיב). אין להשיב לתובעת את הפקדון הנ"ל. התובעת קיבלה את ההחזקה בחנות, ואף פתחה אותה לקהל. בכך סיכלה את ההזדמנות של הנתבעת להעמיד את החנות לשכירות חלופית, הן בתקופת ההחזקה בפועל והן זמן מה לאחר מכן, כנדרש להתארגנות להשכרה חלופית. יש להשיב לתובעת את עלויות התקנת המתזים, בסך 19,937 ₪, בצירוף הצמדה וריבית כחוק מיום 10.4.2010 (מועד התשלום - ס' 30 לתצהירה של גב' פולק), ועד לתשלום בפועל. מן הסכומים הנ"ל יש לקזז 24,195 ₪ כהכנסות שהתובעת קצרה בתקופת פעילותה (ס' 41(6) לתצהיר גב' פולק), בצירוף הצמדה וריבית כחוק מיום 1.7.2010 (אמצע תקופה), ועד לתשלום בפועל. הפסדי רווח -- התובעת הציגה "תוכנית עסקית ראשונית", בה נרשם צפי לרווח נקי של 249,970 ₪ לאחר 12 חודשי עבודה (ר' בתיק מוצגי התובעת). ואולם, הצלחתו של עסק אינה ענין וודאי. היא מושפעת מגורמים מורכבים, וביניהם רמת הביקוש למוצר, יעילות העסק, פעילות מתחרים ותנודות שוק כלליות. תוכנית עיסקית כשלעצמה אינה מהווה ראיה מכריעה להוכחת ההפסד הנטען, מה גם שהיא הוגשה ללא עדות עורכה. יוזכר כי התובעת בחרה לסגור את החנות כבר בחודש השני לפעילותה, ולא המתינה לתום 12 חודשי הפעילות המתוכננים. לפי התוכנית העיסקית עצמה, שני החדשים הראשונים היו צפויים להסתיים בהפסדים כספיים. התביעה בראש זה - נדחית. אף אין לפצות את התובעת בגין נזקי מוניטין. מדובר בעסק חדש, ולא הוכח שהיה בעל מוניטין בטרם נכרת הסכם השכירות. זאת ועוד: בסעיף 2 לנספח השינויים הראשון הוסכם כי "פרט לתשלום הנ"ל [הפיצוי המוסכם] לא יהיה [השוכר] זכאי לכל תשלום ו/או פיצוי מאת החברה בגין איחור במסירת החנות". הדרישה לפיצוי בגין הפסדי רווח ופגיעה במוניטין חורגת ממסגרת הפיצויים המוסכמת, וגם מן הטעם הזה היא נדחית. מהסכום הכולל המתקבל לתשלום לתובעת יש להפחית 25% בגין אשם תורם. קיזוז: אני דוחה את דרישת הנתבעת לקזז מהפיצוי את דמי שכירות למשך שנה (ס' 66ב' לכתב ההגנה ופרק ד' בתצהירה של גב' שגיב). משנמצא כי הנתבעת היא הגורם העיקרי האחראי לכשל העיסקה, אין מקום להנותה משכ"ד מלא לפי ההסכם, כאילו קוים על ידה. אשר לגרימת נזקים למושכר -- מחוות דעתו של השמאי קרבצ'יק עולה כי יש לבצע במושכר השלמות שונות, כנובע מכך שהתובעת פירקה ציוד ורהיטים (כגון מדפים, אריחים ופנלים). ואולם מלכתחילה הותקנו הנ"ל ע"י התובעת, במסגרת שיפורים שביצעה לנוחותה. הנתבעת לא טענה כי היתה זכאית לדרוש את הותרת השיפורים במושכר, וממילא אין לפצותה בגין נטילתם. יחד עם זאת, ניתן להניח כי שליפת הפריטים ממקומם היתה כרוכה בהסבת נזקים נקודתיים (כגון חורים בקירות, שברים וקילופי צבע). לפי חוות דעתו של השמאי קרבצ'יק, שלא נסתרה בנקודה זו, עלויות לביצוע שפכטל וצבע עומדות על 7,000 ₪+מע"מ. נוכח גודל השטח (כ- 77 מ"ר - ר' "הואיל" בנספח השינויים הראשון, נספח ג' בתיק מוצגי התביעה), ובשים לב לכך שהנתבעת עוסקת בבניה, יאושר לקיזוז בראש זה סך 5,000 ₪, בתוספת הצמדה וריבית כחוק מיום 11.11.2010 (מועד ההערכה לפי חווה"ד) ועד לתשלום בפועל. התוצאה היא שאני מקבלת את התביעה בחלקה וכמפורט לעיל. הנתבעת תישא בהוצאות התובעת בהליך דנא: אגרה, שכ"ט מומחה (רו"ח אבולעפיה), ושכ"ט עו"ד בשיעור 23.4% (כולל המע"מ). חוזהאשם תורם