מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא רישום משכנתא בפנקס השעבודים: 1. לפניי בקשה למתן הוראות שהגיש כונס הנכסים, בה מתבקש בית המשפט לאשר העברת כספים המצויים בקופת הכינוס ליעקב בנימין, המוגדר כנושה מובטח מדרגה שנייה (להלן - בנימין) על זכויות חברת צמרות בוני הארץ בע"מ (בפירוק) (להלן - החברה) במקרקעין הידועים כיום כגוש 2440 חלקה 19 וגוש 2439 חלקה 28 באשדוד (להלן - המקרקעין). המנהל מתנגד לבקשה וטוען כי אין לראות בבנימין כנושה מובטח, שכן השעבוד לטובתו על הזכויות הקנייניות של החברה במקרקעין לא נרשם כדין בפנקס השעבודים ולפיכך לא נוצר. בנימין וכונס הנכסים טוענים כי כאשר היו לחברה זכויות חוזיות במקרקעין נרשם השעבוד בפנקס השעבודים, ולאחר שנרשמה בעלותה הקניינית במקרקעין, הוצא לטובתו של בנימין שטר משכנתא שאושר ונרשם על ידי רשם המקרקעין, כך שלא היה צורך לרשום שעבוד נוסף בפנקס השעבודים. מחלוקת זו בין הצדדים בדבר תוקף השעבוד היא שעומדת בבסיס הבקשה שלפניי. 2. בקשתו של כונס הנכסים הוגשה לפני שהתקבלה התנגדותו של המנהל, ולכן אין בה התייחסות ממשית לסוגיה שבמחלוקת, אלא נתונים כלליים על השתלשלות ההליך. כונס הנכסים מציין בבקשה כי בעקבות פעולות גבייה וניהול שבוצעו על ידו בתיק זה, נפרע הנושה המובטח מדרגה ראשונה (הבנק) במלוא חובו, וכן בוטלו כל הערבויות הבנקאיות שהיו קיימות בחשבון הליווי. הכונס מוסיף כי לאחר סילוק מלוא החובות לבנק, הופנו פעולותיו להמשך מימוש זכויות וגביית כספים המגיעים לבנימין (הנושה המובטח מדרגה שנייה), בגין החוב המובטח כלפיו. הכונס מציין כי נכון למועד הגשת הבקשה יש בקופת הכינוס סכום כולל של כ-1,418,000 שקלים, וכי לזכות בנימין יש חוב של כ-4,100,000 כיוון שערבותו לפרויקט חולטה לצורך כיסוי החוב לבנק (סעיף 6 לבקשה), ולפיכך הוא זכאי לכל הכספים הנותרים בקופת הכינוס. הכונס מוסיף כי בין המבקשים הוסכם כי יתרת הכספים המצויים בקופה תועבר לידי בנימין, מלבד סכום של 50,000 ש"ח, שיוותר בקופה לצורך המשך מימון תיק כינוס הנכסים, במקרה בו יעלה הצורך לבצע הוצאה כלשהי. כמו כן הסכימו המבקשים כי כנגד הכספים שיועברו לבנימין תופקד ערבות בנקאית בגובה הכספים המועברים, בכדי שלכונס הנכסים תהיה בטוחה, אם וככל שיעלה הצורך לשלם מיסים לרשויות המס בגין אחת העסקאות שטרם הושלמה סופית. הכונס מבקש מבית המשפט לאשר הסכמה זו. 3. המנהל המיוחד מתנגד לבקשה וטוען כי השעבוד הרשום לטובתו של בנימין, שמכוחו הוא מהווה נושה מובטח לכאורה, בטל כלפי מפרק החברה ונושיה. המנהל מציין כי באגרת החוב שנחתמה ביום 26.12.99 (נספח 1 לתגובת המנהל) שיעבדה החברה לבנימין את זכויותיה החוזיות להירשם כבעלת המקרקעין הרלוונטיים, וזאת בהתאם להסכם בין החברה לבין בנימין מיום 7.12.99 (נספח 2 לתגובת המנהל), וכן כי ביום 6.11.06 הושלמה עסקת רכישת המקרקעין באמצעות רישום הבעלות במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין על שם החברה, תוך רישום משכנתא מדרגה שנייה על שם בנימין (נספח 3 לתגובת המנהל). המנהל טוען כי עם רישומה כבעלת המקרקעין, מיצתה החברה את זכויותיה החוזיות ואלו עברו מהעולם, כך ששעבודן התרוקן מתוכנו ואינו יכול לזכות את בעל השעבוד במימוש הנכס נשוא הזכויות החוזיות, הוא המקרקעין עצמם. המנהל מפנה אל סעיף 9(ג) לחוק המשכון התשכ"ז-1967 ואל פרשנותו של המלומד פרופ' וייסמן בעניין זה (בספר משכון, תשל"ה-1974, עמ' 217) שלפיה, עם מימוש הזכות שמושכנה, העתקת המשכון אל הנכס עצמו חלה באופן אוטומטי רק במישור היחסים שבין הנושה והחייב, ובמידה שהנושה מבקש לתת לזכותו תוקף גם כלפי נושים אחרים, עליו לבצע את הפעולות הדרושות לשם כך. המנהל מוסיף כי לשם שעבוד נכסי מקרקעין של חברה, נדרשות שתי פעולות לצורך מתן תוקף לשעבוד כלפי צדדים שלישיים: האחת, רישום משכנתא על המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, והשנייה, רישום השעבוד במרשם השעבודים של רשם החברות, תוך 21 ימים מיום רישום המשכנתא, וזאת בהתאם לסעיף 178(א) לפקודת החברות. המנהל מפנה בעניין זה לפסק הדין בפרשת רוזובסקי (ע"א 261/88 בנק מזרחי נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 202) שם נקבע בין השאר כי הרישום במשרדי רשם החברות הוא תנאי הכרחי לתוקפו של השעבוד כלפי צדדים שלישיים, וכל רישום אחר אינו מהווה לו תחליף, שכן רישום המקרקעין נוגע לאזור מסוים, בעוד שהרישום אצל רשם החברות מקיף את הארץ כולה, ולכן רק הרישום אצל רשם החברות יכול לתת תמונת מצב אמינה באשר לנכסי המקרקעין המצויים בידיה של חברה מסוימת. במקרה שלפנינו, לא בוצע רישום אצל רשם החברות לאחר רישום המשכנתא לטובת בנימין, ועל כן לא ניתן לומר כי בנימין עמד בדרישת הרישום הכפול, ועל כן השעבוד על המקרקעין הגלום במשכנתא בטל כלפי הנושים והמפרק. רישום השעבוד על הזכויות החוזיות בפנקס השעבודים אינו יכול לרפא או להשלים את הפגם באי רישומה של המשכנתא ברישומי רשם החברות. כמו כן טוען המנהל, כי שעבוד הזכויות החוזיות והמשכנתא אינם תלויים או קשורים זה בזה, וגם שהם מתייחסים לאותם המקרקעין, הם אינם משקפים את אותן זכויות. המנהל מפנה גם בעניין זה לפסק הדין בפרשת רוזובסקי, וכן לדבריו של המלומד וייסמן, כאמור לעיל. באשר לשיקולי הצדק, הכונס טוען כי תשלום חובה של החברה לבנימין אמנם יעשה עימו צדק, אך יחד עם זאת יפגע בנושים האחרים, ולכן יש לו הצדקה רק אם לבנימין זכות קניינית בנכס ספציפי, דבר שלטענתו אינו מתקיים במקרה זה. המנהל מוסיף כי עקרון העל בדיני חדלות פירעון הוא שוויון בין הנושים השונים, וזכותו של נושה מובטח להיפרע לפני הנשייה הכללית היא חריג לכך. המנהל טוען כי אין לראות בבנימין כערב לחוב החברה לבנק, שכן העסקה בין בנימין לחברה היתה עסקת הלוואה, שבמסגרתה העמיד לטובתה ערבויות בנקאיות, ועל כן יש לראותו כמלווה ולא כערב. 4. בנימין טוען לקיומו של מעשה בית דין, שכן לטענתו המנהל המיוחד הביע את הסכמתו לכך שבנימין והבנק הם נושים מובטחים, כפי שעולה מההסכמה שנתן לבקשה שהוגשה בסמוך לאחר מתן הצו להקפאת הליכים, לפני למעלה משלוש שנים. מאחר שבית המשפט העניק בהתאם לבקשה זו צו בהסכמה להחרגת הפרויקט וכינוס הנכסים מהקפאת ההליכים, הרי שמעמדו של בנימין כנושה מובטח נקבע זה מכבר. הצו הפך להיות חלוט ועל כן מדובר במעשה בית דין שקיבע את מעמדו כנושה מובטח, כך שהמנהל אינו רשאי לפתוח כיום נושא זה מחדש. לטענת בנימין, הוא הסתמך על מצג זה של המנהל המיוחד ולכן פעל ביחד עם הבנק, תוך הוצאת הוצאות לא מועטות, לשם מימוש מוצלח ככל הניתן של הנכסים שכלפיהם הוא מוגדר כנושה מובטח. בנימין טוען כי כבר בעת רישום השעבוד ברשם החברות של הזכויות החוזיות של החברה במקרקעין, נכללה התייחסות להמרת הזכויות החוזיות של החברה בזכויות בעלות רשומות, ומראש נרשם גם שעבוד על זכויות הבעלות. הדרישה לרישום נוסף, שני, ברשם החברות, סותרת את הרציונאל העומד מאחורי המרשם, שהוא להגן על ציבור הנושים של החברה וגורמים אחרים הבאים איתה במגע, על מנת שיהיו מודעים לכל השעבודים שהחברה יצרה על נכסיה. במקרה זה כל נושה יכול היה לראות כי גם הזכויות החוזיות וגם הזכויות בקרקע עצמן שועבדו, כך שאין חסר ברישום היכול להצדיק את בטלותו של השעבוד. בנימין מפנה אל סעיף 165 לפקודת החברות שלפיו חברה רשאית לשעבד באגרות חוב את נכסיה, מקרקעין ומיטלטלין, קיימים ועתידיים. הרישום אצל רשם החברות נעשה מראש, וברור ממנו כי החברה תירשם כבעלים של המקרקעין, ועל כן אין צורך ברישום נוסף אצל רשם החברות שרק יחזור בדיוק על מה שכבר נרשם בו. בנימין טוען כי פסק הדין בפרשת רוזובסקי אינו משנה ממסקנה אחרונה זו, שכן באותו מקרה ההתחייבות החוזית לא נרשמה כלל אצל רשם החברות וממילא לא היה לה תוקף, ובמקביל שטר המשכנתא נרשם אצל רשם החברות ולא בלשכת רישום המקרקעין. מכאן, כך לטענת בנימין, שבאותו מקרה גם ההתחייבות החוזית וגם השעבוד הקנייני לא נרשמו כנדרש, בעוד שבמקרה שלפנינו המצב הפוך, שכן גם ההתחייבות החוזית נרשמה אצל רשם החברות וגם הזכויות הקניינות נרשמו אצל רשם המקרקעין. בנימין מדגיש כי בניגוד לפרשת רוזובסקי, הרישומים במקרה שלפנינו, הן אצל רשם החברות והן אצל רשם המקרקעין, היו נכונים ושיקפו במדויק את המציאות. בנימין מוסיף כי גם אם נפל פגם כלשהו בדרך רישום זו, הרי שמדובר בפגם טכני לחלוטין, שהרי הרישומים שיקפו במדויק את תמונת השעבודים הנכונה. בנימין מפנה בעניין זה לפסקי הדין בפרשות א.ג.י (ע"א 5649/08 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עו"ד ירון רבינוביץ מפרק חברת א.ג.י חברת א.ג.י בניה ופיתוח בע"מ) וקשת (ה"פ (חיפה) 172/04 קשת טעמים בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ). לחילופין מפנה בנימין לפרשנותם של המלומדים פרופ' זלצמן וגרוסקופף לעניין סעיף 9(ג) לחוק המשכון, השונה מזו של פרופ' וייסמן (אליה הפנה המנהל). לפי פרשנות זו, זכויותיו של נושה מובטח, תועתקנה באופן אוטומטי לזכויות שמומשו, גם אם טרם ננקטו הפעולות הנדרשות כדי לֵתַקֵף את המשכון שהתממש (אלא במקרה של קונה שרכש זכויות בנכס הממומש בתום לב ובתמורה). לפיכך טוען בנימין כי בנסיבות שלפנינו, בהן כל רוכש יכול היה לדעת זכויותיו של בנימין במקרקעין משום שאלו נרשמו ברשם החברות, השעבוד על הזכויות החוזיות שהיה רשום כדין הועתק לזכויות הבעלות של החברה במקרקעין. בנימין מוסיף כי גם אם אין מדובר בהעתקה אוטומטית של השעבוד הרשום אל הנכס המשוחלף, חובה על החייב לנקוט בכל הפעולות כדי לתקף את השעבוד המשוחלף, גם לאחר שניתן צו פירוק לחברה. לחילופי חילופין טוען בנימין כי הוא בעל זכויות שביושר הגוברות על זכויות הנושים הלא מובטחים. בנימין מפנה בעניין זה לפסק הדין בפרשת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199), וטוען כי משעה שנקבע כי קיימות זכויות שביושר לבעל זכויות בנכס מקרקעין שזכויותיו מעולם לא נרשמו כדין, הרי שמכוח קל וחומר ישנן זכויות כאלו כאשר לבעל הדין היו זכויות קנייניות שאמורות היו להיות מועתקות מכוח הוראות הדין לזכויות שהתממשו. בנימין טוען כי יש לראות בו נושה מובטח בדרגה ראשונה, ולא שנייה, וזאת מכוח סעיף 14 לחוק המשכון, ומאחר שאין חולק כי בנימין שילם את הכספים ששימשו לפירעון מלוא החוב לבנק (שהוא הנושה המובטח מדרגה ראשונה). 5. כונס הנכסים תומך בעמדתו של בנימין, וטוען כי יש לראות אותו כנושה מובטח (מדרגה שנייה). דיון והכרעה 5. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים (שנטענו כולן היטב היטב), את הראיות שבתיק ואת המצב המשפטי, הגעתי למסקנה כי יש מקום לאשר את בקשת הכונס. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה אם יש לראות את בנימין כנושה מובטח, כלומר אם נוצר לטובתו שעבוד על זכויותיה הקנייניות של החברה המקרקעין. בעניין זה הגעתי למסקנה כי שעבוד מעין זה אמנם לא נרשם כנדרש, אך עם זאת יש לראות בבנימין כנושה מובטח בנסיבות המיוחדות של המקרה. אבהיר את דבריי. 6. אין מחלוקת כי במקרה שלפנינו, נרשם בפנקס השעבודים של רשם החברות שעבוד (מדרגה שנייה) על זכויותיה של החברה במקרקעין, שתיאורו: "שעבוד מדרגה שניה על המקרקעין בגוש 2020 מגרשים 2090 ו-2091 באשדוד ו/או על הזכויות החוזיות של הלווה על פי הסכם המכר עם קי.בי.ע מיום 12.11.99 ו/או על זכויותיו של הלווה בחשבון הבנק של הפרוייקט ו/או על כל זכות אחרת של הלווה בקשר עם המקרקעין ו/או עם הפרוייקט." (נספח 3 לתגובת בנימין). שעבוד זה נרשם באמצעות אגרת חוב שנחתמה בין החברה לבין בנימין (נספח 1 לתגובת המנהל), שנערכה בהמשך להסכם שנחתם בין הצדדים (נספח 2 לתגובת המנהל), בו התחייב בנימין להעמיד לחברה הלוואה שמטרתה לאפשר לחברה להשלים את סכום ההון העצמי לפרויקט שהקימה באשדוד, תמורת שעבוד זכויותיה במקרקעין. באותו שלב (בו נרשם השעבוד) היו לחברה זכויות חוזיות בלבד במקרקעין. בהמשך, משקיבלה החברה זכויות בעלות במקרקעין, היא משכנה אותם (בדרגה שנייה) לטובתו של בנימין, ושטר משכנתא זה אושר לרישום ונרשם על ידי רשם המקרקעין. אולם, שטר המשכנתא המאושר לא הוגש לרישום בפנקס השעבודים של רשם החברות. 7. יש לומר כבר עתה כי מבחינת סדר הדברים הנכון, היה על בנימין להגיש את שטר המשכנתא המאושר לרישום בפנקס השעבודים של רשם החברות לצורך יצירת השעבוד הקנייני (שעבוד המשכנתא). מסקנה זו עולה מסעיפים 178(א)0(2) ו-179(א)(2) לפקודת החברות, וכן מפס"ד רוזובסקי, בו נכתב: "שטר משכנתא, שעה שהוא מוגש לרשם החברות לשם רישומו בפנקס שעבודי החברה, חייב לשאת עליו את אישורו של רשם המקרקעין - כזאת עולה במפורש גם מהוראת סעיף 179(א)(2) לפקודת החברות, המסדירה את מועדי רישומם של שעבודים המוטלים על נכסי מקרקעין של חברות." (פרשת רוזובסקי, עמק 136). ניתן אם כן לראות כי לצורך הרישום הנדרש בחוק אצל רשם החברות, יש להגיש לו שטר משכנתא שאושר קודם לכן על ידי רשם המקרקעין. לפיכך, לא ניתן היה לרשום "מראש" את השעבוד הקנייני, וגם לא לומר כי השעבוד הקנייני ייכנס לתוקף רק עם אישור ורישום שטר המשכנתא אצל רשם המקרקעין. סדר הדברים הנכון מבחינה טכנית מחייב קודם את אישור ורישום שטר המשכנתא אצל רשם המקרקעין, ורק לאחר מכן את רישום השטר המאושר ברשם החברות. בעניין זה יש לדחות גם את טענת בנימין, שלפיה הוא עשה את כל הנדרש ממנו לשם יצירת השעבוד, ועל כן אין זה מוצדק (כך לטענתו) לשלול את תוקף השעבוד רק משום שהזכויות החוזיות של החברה במקרקעין התחלפו לזכויות בעלות. בנימין יכול היה וצריך היה להגיש את שטר המשכנתא המאושר שהיה בידו לרישום בפנקס השעבודים, כמצוות החוק, ודבר זה לא נעשה על ידו. אין גם מקום לקבל את הטענה כי בנימין היה תלוי ברצונה של החברה בעניין זה. יחד עם זאת, ניתן להביא בחשבון, כפי שנראה להלן, שטעותו של בנימין באי השלמת הרישום היתה טכנית, ואף נבעה ככל הנראה מהנחה כנה ושגויה (שלפיה אין צורך ברישום נוסף), ולא מרשלנות כלשהי. לאור האמור יש לקבוע כי הרישום הראשון בפנקס השעבודים היה של זכויותיה החוזיות בלבד של החברה, ולא של זכויותיה הקנייניות, שהרי אלו אינן ניתנות לשעבוד לפני ששטר המשכנתא אושר ונרשם על ידי רשם המקרקעין. בהקשר זה (ולמעשה, מעבר לנדרש) יש לדחות את טענת בנימין שלפיה הלכת רוזובסקי סותרת את סעיף 165 לפקודת החברות. סעיף זה קובע לאמור: "חברה רשאית, בכפוף לכל הגבלה שבתזכירה, בתקנונה או בתקנותיה, לשעבד באיגרות חוב יחידות או בסדרות את נכסיה - מקרקעין ומיטלטלין, במוחזק ובראוי, קיימים ועתידיים." ניתן לראות כי סעיף זה עוסק בשעבוד של זכויות חוזיות בלבד (אגרות חוב) ולא בשעבוד קנייני, שכאמור מחייב, כאשר מדובר במקרקעין, רישום אצל רשם המקרקעין, ולאחריו (תוך 21 ימים) בפנקס השעבודים של רשם החברות (סעיפים 178(א)(2) ו-179(א)(2) לפקודת החברות). לפיכך יש לקבוע כי מבחינת ההוראות הפורמאליות של החוק היה על בנימין לרשום את שטר המשכנתא בפנקס השעבודים של רשם החברות על מנת ליצור את השעבוד הקנייני. 8. על אף האמור, הגעתי למסקנה כי בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה ניתן לומר כי השילוב בין השעבוד החוזי שנרשם ברשם החברות, לבין אישורה ורישומה של המשכנתא במרשם המקרקעין, מגשים את התכליות העומדות בבסיס קיומו של מוסד השעבוד, ועל כן מאפשר לראות בבנימין כבעל שעבוד קנייני, גם אם לא פעל בדרך הפורמאלית הנדרשת לשם יצירת שיעבוד זה. מספר טעמים עומדים בבסיס מסקנה זו: הראשון והעיקרי הוא כי לבנימין היתה זכות קניינית במקרקעין (משכנתא שאושרה ונרשמה על ידי רשם המקרקעין), וזאת בניגוד גמור לפרשות דומות שנדונו בפסיקה, ובמיוחד פרשת רוזובסקי, שבהן נקבע כי אין לתת תוקף לשעבוד (ראו בפירוט בפסקה הבאה). שנית, כוונת הצדדים הברורה אכן היתה ליצור שעבוד לטובת בנימין על זכויותיה הקנייניות של החברה, ושלישית, העובדה כי לרצון זה ניתן ביטוי פומבי במרשם החברות, כלפי כולי עלמא, כך שהמתעניינים בנכסי החברה יכלו לדעת עליו. בנסיבות אלו אין מקום להעניק עדיפות לנושים הלא מובטחים, שלא פעלו כדי ליצור בטוחות, על פני בנימין. רצון הצדדים - כזכור, בשעבוד שנרשם בפנקס השעבודים נכתב: "שעבוד מדרגה שניה על המקרקעין בגוש 2020 מגרשים 2090 ו-2091 באשדוד ו/או על הזכויות החוזיות של הלווה על פי הסכם המכר עם קי.בי.ע מיום 12.11.99 ו/או על זכויותיו של הלווה בחשבון הבנק של הפרוייקט ו/או על כל זכות אחרת של הלווה בקשר עם המקרקעין ו/או עם הפרוייקט". אמנם, שעבוד זה שנרשם שלא בהתבסס על שטר המשכנתא החתום (שטרם היה קיים באותו שלב), אינו יכול לחול על הזכויות הקנייניות של החברה (שטרם היו בידיה באותו שלב), אולם מלשונו ניתן להסיק בצורה ברורה כי החברה התכוונה לשעבד לטובת בנימין את כל זכויותיה במקרקעין, כולל הקנייניות, ברגע שתקבל אותן. מסקנה זו נלמדת הן מהמשפט "שעבוד מדרגה שניה על המקרקעין" ובמיוחד מהסיפא של הנסח בה נכתב: "ו/או על כל זכות אחרת של הלווה בקשר עם המקרקעין ו/או עם הפרויקט." כוונת הצדדים ליצור שעבוד קנייני לטובת בנימין נלמדת כמובן גם מההסכם שנחתם בין הצדדים (ראו סעיף 3.2 להסכם, נספח 1 לתגובת המנהל), מאגרת החוב שעליה התבסס הרישום בפנקס השעבודים, וכן מהוצאת שטר המשכנתא, הגשתו, אישורו ורישומו במרשם המקרקעין. באשר ליסוד החשוב יותר של הפומביות, הרי שרישום השעבוד (החוזי) בפנקס השעבודים מגשים את תכליתו של מרשם זה, שהיא לאפשר לכל המתעניין במצבה הכללי של החברה להתוודע לבטוחות המשעבדות את נכסיה באמצעות בדיקה יחידה במרשם החברות, שיש בכוחה לגלות את כל השעבודים המוטלים על החברה (ע"א 6400/99 מיראז' נק בנק הפועלים, פ"ד נו(4) 830, פסקה 35, וכן פרשת רוזובסקי, פיסקה 32). ואכן, במקרה שלפנינו, אדם שהיה פונה למרשם השעבודים ומבקש לבחון את מצב החברה, יכול היה לראות כי הזכויות החוזיות במקרקעין שברשותה משועבדות (בדרגה שנייה) לבנימין, וכן כי היא מתעתדת לרשום שעבוד לטובתו גם על זכויותיה הקנייניות, כאשר תושלם העברת הבעלות על שמה. בהקשר זה יש לציין גם את התנאי המיוחד שמופיע לצד תיאור השעבוד, שלפיו: "אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעל השעבוד". אמנם, נוכח דרישות החוק והפסיקה לא ניתן כאמור לראות ברישום זה כשלעצמו כיוצר שעבוד של הזכויות הקנייניות של החברה, וביחס לאלו לא נרשם בסופו של דבר שעבוד כנדרש. אולם, מבחינה מהותית, המעיין במרשם החברות יכול היה לראות כי קיים שעבוד לטובת בנימין על המקרקעין, ועל אף שמדובר בשעבוד שחל על הזכויות החוזיות בלבד ולא על הקנייניות, יש בו כדי לספק מידע לציבור המתעניינים גם ביחס לזכויות הקנייניות של החברה בנכס, ועולה ממנו בבירור כי החברה מתכוונת לשעבד זכויות אלו לטובתו של בנימין. נושה שהיה מעיין בפנקס השעבודים היה מתקשה מאוד לטעון כי לא ידע שעל המקרקעין רובץ או ירבוץ שעבוד קנייני לטובתו של בנימין. יש להדגיש כי טעם זה אינו יכול לעמוד לבדו: ברי כי אם לא היה מונפק, בשלב מאוחר יותר, שטר משכנתא לטובתו של בנימין, ואם זה לא היה מקבל תוקף באמצעות אישורו לרישום על ידי רשם המקרקעין, לא היה די ברישום בפנקס השעבודים כדי להעניק תוקף לשעבוד קנייני של בנימין על המקרקעין (זו למעשה, הסיטואציה שארעה בפר"ק (י-ם) 287/00 יונה יהודה בניה ופיתוח בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי, שבה אכן לא ניתן תוקף לשעבוד, ראו להלן). יחד עם זאת, משעה ששטר המשכנתא הוצא ואושר, לא ניתן גם להתעלם מהרישום הקיים בפנקס השעבודים על הזכויות החוזיות. יש לומר אם כן כי תכליות השעבוד המושגות עם הגשתו של שטר המשכנתא המאושר לרישום בפנקס השעבודים, מתקיימות גם במקרה שלפנינו. הפגם שנפל כתוצאה מהיעדר רישומה של המשכנתא בפנקס השעבודים, הוא טכני בלבד, ואין בו כדי לפגוע בתכליות המהותיות של מוסד השעבוד. 9. יודגש, כי הסיטואציה שלפנינו, שבה היה לבנימין שעבוד רשום על הזכויות החוזיות במקרקעין, וכן משכנתא על הזכות הקניינית של החברה במקרקעין, שונה מהמצב שנדון בפס"ד רוזובסקי, שבו לא ניתן תוקף לשעבוד, ושעליו ביקש המנהל להתבסס. אמנם, גם שם היה לכאורה רישום לכאורה של שעבוד במרשם החברות, אולם היה זה רישום של השעבוד הקנייני, שהיה פסול ובטל מעיקרו, משום שלא בוסס על שטר משכנתא מאושר (פרשת רוזובסקי, פיסקה 51). בית המשפט העליון הדגיש באותו מקרה כי הפגם היסודי ברישום נבע מכך שהרישום במרשם החברות היה מוטעה ולא שיקף את המציאות כהווייתה, משום שנרשמה בו משכנתא שלא היתה קיימת במציאות מאחר שטרם אושרה לרישום על ידי רשם המקרקעין. במקרה שלפנינו לעומת זאת, השעבוד הרשום הוא של הזכויות החוזיות, הוא התבסס כנדרש על אגרת החוב, והוא אינו מוטעה או פסול אלא שיקף נכונה את המצב המשפטי התקף בעת הרישום. יתרה מכך, וזה אולי העיקר: בפרשת רוזובסקי, שטר המשכנתא לא אושר (ולכן גם לא נרשם במרשם המקרקעין), ועל כן לחברה שם ממילא לא היתה זכות קניינית בנכס, בניגוד גמור למקרה שלפנינו. ניתן אם כן לראות כי בפרשת רוזובסקי לא היה לחברה שעבוד כלשהו (חוזי או קנייני) וגם לא זכויות קנייניות בנכס, בעוד שבמקרה שלפנינו, היה לבנימין שעבוד על הזכויות החוזיות וכן זכות קניינית שהתגבשה במקרקעין (משכנתא על זכות הבעלות של החברה), ובזאת אין מקום לפגוע בנסיבות אלו, ולאחר שניתן לה ביטוי פומבי, כלפי כולי עלמא, בפנקס השעבודים. יצוין כי גם בהחלטה שניתנה בפרשת יונה יהודה, שנסיבותיה דומות במקצת לאלו שלפנינו ושבה נקבע כי אין לתת תוקף לשעבוד, לא היו לחברה המשעבדת זכויות קנייניות במקרקעין (באותו מקרה - לא נחתם הסכם חכירה מול מנהל מקרקעי ישראל) וממילא לא היה למלווה משכון על זכויות אלו, וזאת בניגוד לענייננו, שבו לחברה היו זכויות בעלות במקרקעין וכן הוצא לטובתו של בנימין שטר משכנתא שאף אושר ונרשם במרשם המקרקעין. בנוסף לכך, הרישום במרשם השעבודים באותו מקרה היה מוטעה, שכן הוא לכאורה שעבד זכויות שכלל לא היו נתונות לחברה המשעבדת, בעוד שבמקרה שלפנינו הרישום בפנקס השעבודים היה מדויק. נוכח הנסיבות השונות, לא ניתן לגזור גזרה שווה לענייננו מהתוצאות של אי הכרה בתוקף השעבוד אליהן הגיעו בתי המשפט באותן פרשות. אמנם, במקרה שלפנינו לא נעשה רישום מסודר של השעבוד הקנייני, כפי שצריך היה להיעשות, אולם מצד שני לא ניתן להתעלם מזכותו הקניינית של בנימין (נוכח אישורו של שטר המשכנתא לרישום במרשם המקרקעין), מקיומו של השעבוד החוזי שנרשם כדין במרשם השעבודים, ומהשילוב ביניהם, וכך להתייחס אל נסיבות משמעותיות אלו כאילו התפוגגו ונעלמו מהעולם כלא היו. גישה זו הינה מחמירה יתר על המידה, ויש בה כדי לפגוע פגיעה לא מוצדקת בזכות הקניין, שהיא כידוע, זכות יסוד. נוכח האמור לעיל הגעתי למסקנה כי יהיה זה נכון לראות בבנימין כנושה מובטח בעל שעבוד קנייני על המקרקעין הנדונים, ועל כן יש לקבל את הבקשה. 10. לאור המסקנה אליה הגעתי אין צורך להידרש לטענותיו החלופיות של בנימין, בין השאר בדבר פרשנותו הראויה של סעיף 9(ג) לחוק המשכון, שנתונה במחלוקת חזיתית בין המלומדים, פרופ' וייסמן מחד ופרופ' גרוסקופף וזלצמן מאידך. שאלה זו טרם נדונה בפסיקה וניתן להשאירה בצריך עיון גם במקרה שלפנינו. עם זאת יש לציין כי גם לפי גישתם של פרופ' זלצמן ופרופ' גרוסקופף, עליה מבקש בנימין להישען, חלה חובה על הנאמן במקרה של פשיטת רגל לרשום את השעבוד על פי דרישת בעל המשכון: "יש לקבוע כי הנאמן בפשיטת רגל או המפרק, הבאים בנעליו של הממשכן, כפופים כמונו לדרישת בעל המשכון לשכלל את המשכון על פי סעיף 9(ג), ומחובתם לבצעה ובכך להעניק את העדיפות הראויה לבעל המשכון." (זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, עמ' 315, הערת שוליים 207). דרישה כזו צריכה לבוא, בהתאם להוראת סעיף 179(2)(2) לפקודת החברות, בתוך 21 ימים מהיום בו אישר רשם המקרקעין את העסקה ליישום, אך במקרה שלפנינו דרישה כזו לא ניתנה, ובוודאי שלא בתוך המועד הקבוע בחוק. בהקשר זה יש להזכיר את פסק הדין בפרשת רגיס (ע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' רו"ח טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ) בו נקבע כי אין לתת תוקף לשעבוד שנרשם לאחר שהוגשה בקשת פירוק ולאחר חלוף המועד הקבוע בחוק. לפיכך נראה כי גם מסלול זה מחייב הכרעה בדבר המועד שבו ניתן לכאורה תוקף לשעבוד, ועל כן הוא ממילא לא יכול לשמש כטענה חלופית עצמאית מבחינתו של בנימין. באשר לטענה המקדמית של בנימין בדבר מעשה בית דין, הרי שיש לדחותה, שכן בניגוד לטענתו, הצו שעליו הוא מבקש להסתמך כולל את הניסוח "נושים מובטחים", ולא את הנוסח המיודע "הנושים המובטחים", שלכאורה יכול היה להעיד על הכרה של המנהל בכך שהבנק ובנימין הם נושים מובטחים. יצוין כי גם אם נניח לטובתו של בנימין כי ניסוח הצו היה כולל את הביטוי בצורה מיודעת, הרי שמדובר בטענה רעועה למדי, וספק אם היה בה כדי ליצור השתק מחייב. אולם מאחר ומנוסח הצו (המיודע) ממילא לא ניתן להסיק על הכרה של המנהל בהיותו של בנימין נושה מובטח, אין צורך להידרש לכך. 11. לאור כל האמור הגעתי למסקנה כי יש מקום לקבל את הבקשה, ולהורות לכונס להעביר את יתרת הסכום המצויה בחשבון כינוס הנכסים לבנימין, בהתאם לאמור בסעיף 6 לבקשה. משכנתאשעבודמקרקעין