סעיף 12 (א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971, קובע כי: "עדות של הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה הייתה חופשית ומרצון". בע"פ 5121/98, מיום 08.05.06, רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי ואח' (להלן: "הלכת יששכרוב") ביהמ"ש העליון דן בשאלת ההשפעה של אי מתן הודעה כדין בדבר הזכות להיוועץ בעו"ד על קבילותה של הודאה שנמסרה בחקירה. נדונו בה שתי סוגיות עקרוניות: האחת האם בהשראתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, יש לקבוע כי העדר הודעה כזו פוסלת קבילות ההודאה על פי סעיף 12 לפקודת הראיות הנ"ל, והשנייה האם ניתן להורות על פסילת הודאה מכוח דוקטרינה פסיקתית הלכתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין. דהיינו, האם על ביהמ"ש לאמץ דוקטרינה כללית בדבר ראיות שהושגו שלא כדין, ואם כן מה טיבה של הדוקטרינה ומה הם גדריה. בהחלטתה כב' השופטת בייניש סקרה שלש הגישות המקובלות באשר לאמצעים פסולים הננקטים בעת גביית ההודאה, ולכך שהדגש הוסט עם הזמן מאמצעי כפייה ואלימות פיזית שנתפסו כעילת פסילה, גם לטענות בדבר הפעלת לחץ נפשי או פסיכולוגי בלתי הוגן. אף שכב' השופטת בייניש קיבלה העמדה לפיה יש לפרש את סעיף 12 לפקודת הראיות בהשראתו של חוק היסוד, סוברת היא כי יש לדחות הטענה לפיה אי מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות בעו"ד, מחייבת בהכרח את פסילת ההודאה על פי סעיף 12 הנ"ל, שכן לא מדובר בשיקול בלעדי או מכריע, ועל פי הלשון והתכלית של סעיף 12, יש לפסול הודאה רק כשהפגיעה יצרה פגיעה משמעותית וחמורה באנטומית הרצון וחופש הבחירה בעת מסירת ההודאה. קיומה של פגיעה כזו תבחן על פי נסיבותיו של כל מקרה אף שפגיעה בזכות השתיקה או זכות ההיוועצות, גם בנסיבות בהן אין היא מובילה לקבילות ההודאה, עשויה לפגוע במשקלה. במקרה הספציפי שנדון בפני ביהמ"ש בהלכת יששכרוב הוכחה פגיעה משמעותית בזכות ההיוועצות, בעיקר לאור קביעת ביה"ד הצבאי כי החוקר נמנע במכוון ממתן הודעה כדבר הזכות. ולמרות זאת, לצורך בחינת קבילות ההודאה, נקבע כי השאלה הדורשת הכרעה הינה האם נפגע באופן משמעותי חופש הבחירה בעת מסירת ההודאה, והואיל והוזהר בדבר זכות השתיקה, ולאחר שהתייעץ עם סנגורית צבאית, אף בחר להשיב לשאלות, בנסיבות אלה, אין לומר כי אי מתן ההודעה הובילה לפגיעה מהותית באופן המחייב פסילתה, אולם כב' השופטת בייניש מצאה לנכון לדון בשאלה נפרדת הדורשת הכרעה, האם אי מתן הודעה כדין בדבר זכותו להיוועץ בעו"ד צריכה להוביל לפסילת ההודאה, בהתבסס על דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שלא הושגו כדין, מחוץ לסעיף 12 הנ"ל. על פי דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שלא הוצגו כדין, על ביהמ"ש לאמץ כדרך שיפוטית דוקטרינת הפסילה לאורו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כשזו אינה מגבילה עצמה להודאות נאשם, אלא תכולתה כללית, כלומר על כל סוגי הראיות בהליך הפלילי שהוצגו שלא כדין ע"י רשויות אכיפת החוק. מסקנתה הייתה כי בהשראתם של חוקי היסוד נדרשת בחינה מחודשת של שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין והתאמתה למציאות הנורמטיבית החדשה שנוצרה. מתבקשת נקודת איזון גמישה יותר. אין בגישה זו קביעה כי ההגנה על זכויות הנאשם הפכה לתכליתם העיקרית של דיני הראיות או כי תכלית חקר האמת איבדה מחשיבותה. התכלית האחרונה בעינה עומדת. הגמשת נקודת האיזון בין מכלול הערכים המתחרים בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, אין משמעותה פסילה גורפת של כל ראיה שהושגה. אף חוקי היסוד לא הקנו מעמד מוחלט לזכויות האדם המוגנות במסגרתם. ברוח זו יש לקבוע כי רק בנסיבות מתאימות אליהן יוביל האיזון בין הערכים המתחרים לפסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין, האיזון בין זכויות הנאשם והגינות ההליך הפלילי לבין הערכים הנוגדים - מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית. במסגרתה, יימסר לביהמ"ש שיקול דעת להכריע בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ועל פי אמות מידה עליהן עמדה בהמשך. מדובר בדוקטרינת פסילה חדשה גמישה ומבוססת על הצורך לאזן בין הערך של גילוי האמת לבין ערכים נוגדים שעיקרם הגנה על זכויות הנאשם ושמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו.. פסק הדין לא נתן מענה למכלול השאלות הכרוכות באימוצה של דוקטרינה פסיקתית כאמור, וממילא שאלות אלה תוכלנה למצוא מענה בפסיקה עתידית, בדרך של צעידה זהירה ממקרה למקרה. נקבע כי המודל המתאים הינו "המודל המניעתי" לפיו פסילת הראיה תהווה סעד שתכליתו למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן עם קבלת הראיה במשפט, ולא סעד מתקן בגין הפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה בעת השגת הראיה. לא הרי אי חוקיות חמורה שבוצעה במכוון ע"י גורמי החקירה לשם השגת הראיה, כהרי פגם זניח בהליכי החקירה שנעשה בתום לב וללא השפעה ממשית על זכויותיו של הנחקר. בשל מורכבות הסוגיה וריבוי הגורמים שיש לקחתם בחשבון, אין זה רצוי לאמץ כלל פסילה נוקשה אלא יש להותיר בידיהם של בתי המשפט שיקול דעת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין. וזאת בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. מטעמים אלה, אין מקום לאימוץ כללי פסיקה נוקשים כדוגמת אלה הנוהגים בשיטת המשפט האמריקאית, וזה עולה בקנה אחד עם תורת האיזונים הכללית המאפיינת את שיטתנו המשפטית והיא תואמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אימוצה של דוקטרינה יחסית המקנה לביהמ"ש שיקול דעת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, עולה בקנה אחד עם החובה לנהוג במתינות ובזהירות נוכח שינוי ההלכה בסוגיה הנדונה עד כה. בהתאם לדוקטרינה הפסיקתית, פסילת קבילותה של ראיה בפלילים בשל דרך השגתה, תלויה בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים: האחד- כי הראיה הושגה שלא כדין; והשני- כי קבלת הראיה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פיסקת ההגבלה. יודגש כי בהתאם "למודל המניעתי" מיועדת פסילת הראיה למנוע פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן עקב קבלת הראיה במשפט. פסילת ראיותראיות