מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא פיצויים על כישלון בפיתוח מוצר: התובעת עותרת לפיצוי בסך 32,000,000 ש"ח בגין כשל בפיתוח רדאר אותו התחייבה הנתבעת לפתח עבורה. רקע עובדתי 1. התובעת 1, חברה מסחרית העוסקת בייצור ושיווק מוצרים טכנולוגיים, הינה בעלת השליטה בתובעת 2, המתמקדת בביצוע מחקרים בתחום הרדאר (השתיים תקראנה להלן בצוותא - סוליד). הנתבעת (להלן - אלתא) הינה חברת בת ממשלתית ביטחונית בבעלות התעשייה האווירית, המגדירה עצמה, ובצדק, כבעלת "יכולות מוכחות ומוניטין עולמי במערכות מכ"מ לתחום הצבאי". 2. הסכסוך נעוץ בהסכם פיתוח שנכרת בין סוליד לבין אלתא בסוף שנת 1998, לפיו נטלה על עצמה אלתא לפתח מד גובה/עומק למדידה מדויקת של מפלס נוזל או גז המצוי במיכלים בעלי מימדי ענק, והנסמך על טכנולוגית רדאר האמורה להעניק למוצר רמת דיוק גבוהה (להלן - הרדאר או המוצר). לאור גודל המיכלים, הן מהיבט גובהם והן מהיבט קוטרם, ומיהות התוצר היקר המאופסן בהם, כגון דלק, גז וכיוצ"ב, ברורה רמת הדיוק הנדרשת, שכן לכל סטייה במדידה, ולו בחלקי מילימטר, השלכה כספית רבת משמעות. 3. ראוי לציין כי באותה עת כבר היה מצוי בשוק המוצרים הטכנולוגיים מתקן דומה שיוצר על ידי חברת SAAB, אשר כונה על ידי בעלי הדין "מערכת גולד של סאב", וכוונת התובעת הייתה לייצר מוצר מתחרה אשר נתוניו יהיו טובים יותר ממערכת זו, או לכל הפחות זהים לה, ולשווק אותו בשוק העולמי. אב הטיפוס של הרדאר שפותח ע"י אלתא בתחילת הדרך הראה תוצאות יפות, אלתא המשיכה בפיתוח, בוצע PDR, לאחר מכן Critical Design Review (CDR), נערכו מפגשים, הוצגו מפרטים, נעשו ניסויים, בוצעו מדידות וכו', אלא שאז הוברר כי סוליד טוענת כי הרדאר שהוצג בסופו של תהליך הפיתוח, שהתארך על פני שנים, אינו עומד בדרישת הדיוק המוסכמת, משתוצאות הניסויים הראו שסטיות המדידה שלו גבוהות מהמוסכם, והוא אף אינו עונה על דרישות התקן באשר לתדר בו הוא פועל. 4. באוקטובר 2003 הגיעו הצדדים להסכמה לפיה תנסה אלתא להשיג את התוצאה הנדרשת במתכונת אחרת, שהצדדים כינו אותה שלב "הפיתוח השני", ואשר בסיומה יעמוד הרדאר בדרישות הדיוק המפורטות בהסכם וברוחב פס התואם לתקן, וזאת בתוספת תשלום לפי בסיס שעתי. אף שלב הפיתוח השני יצא לדרך, אולם לאחר שסוליד שילמה עבור 900 שעות עבודה, ולאחריהן אף עבור 600 שעות נוספות - הרדאר שתוכנן לא זו בלבד שלא הניח את דעתה, אלא שלטענתה, רמת הדיוק שלו עוד נפלה מזו שהושגה במתכונת הראשונה. סוליד דחתה את הצעת אלתא להיכנס לשלב פיתוח שלישי, וביום 05.12.2006 הודיעה לה על ביטול ההסכם ביניהן עקב הפרתו על ידה. הפיצוי הנתבע בתביעה שלפני, משקף לעמדתה של סוליד את הנזק שנגרם לה, לטענתה, כתוצאה מהפרת אלתא את הסכם הפיתוח. תביעה שכנגד שהגישה אלתא - נמחקה בהסכמה. ההסכם וטיב המוצר 5. הסכם הפיתוח נחתם בין סוליד לבין אלתא ביום 30.12.1998 (להלן - ההסכם), ולפיו נטלה על עצמה אלתא לפתח את המוצר, כהגדרתו בהסכם, תמורת 1,084,000 דולר. נספח 1 של ההסכם סוקר את שלבי העבודה - מסמך תכולת העבודה (להלן - נספח 1 או SOW) ונספח 2 להסכם הינו המפרט הטכני של המוצר המתאר את אפיונו הטכני (להלן - נספח 2 או המפרט). 6. סעיף 5.1.3 למפרט, סביבו נסבה אחת המחלוקות המרכזיות בתיק, מגדיר את האפיונים הטכניים של הרדאר שיפותח, ובעיקר את רמת הדיוק- accuracy- הנדרשת, וכפי לשונו: "The deviation from the theoretical height values, as a function of the total height above the liquid surface shall have the following accuracy (accuracy is defined without waves or foam on the liquid surface): performance Specification Parameter High End system Law End system Height .3 to 50 m .3 to 50 m Height accuracyand Height repeatability (1) (2) 0.01% of reading, or 1 mm, or the measured average accuracy of the SAAB "GOLD" system, measured at the same setup described in 5.1.3.3 (whichever is greater). 0.5% of reading or 5 cm (whichever is greater). ניתן לראות, איפוא, כי הוסכם שעל הרדאר ברמת ה-High End למדוד את כמות החומר שבמיכל ברמת דיוק של 1 מ"מ או 0.01 אחוז ממרחק המדידה או בדיוק הממוצע שנמדד באותו המתקן במערכת גולד של סאב, לפי התוצאה הגרועה משלוש החלופות. 7. בנוסף לפיתוח המוצר התחייבה אלתא להמציא לסוליד את תיק הייצור, מדריך הפעלה, מדריך תחזוקה וכו', וכן הוסכם כי לאחר גמר הפיתוח יינתן לסוליד רישיון עולמי בלעדי להשתמש במידע שבתיק הייצור של המוצר לצורך יצורו ומכירתו בכל העולם, תוך התחייבות לשלם תמלוגים לאלתא. 8. סעיף 4.9(a) ל- SOW קובע כי אלתא תחשב כמי שלא השיגה את ההתחייבות על פי ההסכם אם המוצר לא יעמוד בדרישות הדיוק המוגדרות בסעיף 5.1.3 למפרט הטכני. סעיף 9 להסכם קובע כי הנתבעת תוכרז כלא עומדת בהתחייבויותיה אם לא תעמוד בדרישת הדיוק שבנספח 1, סעיף 4.9, המפנה כאמור לסעיף 5.1.3.3 לעיל. 9. בנוסף לדרישת הדיוק שנדרשה מהרדאר, היה עליו לפעול בתדר מסוים. מאחר והמוצר מותאם לטכנולוגיה המשתמשת בשידור באמצעות תדרים המשודרים על "סרט" (bandwidth). סוליד טענה כי תחום התדרים, לפי התקן הרלבנטי, נמצא בין GHZ10.6 לבין GHZ9.5 ומשכך כדי לעבוד בתחום תדרים זה נדרש רוחב פס שלא יעלה על GHZ1.1. התביעה 10. סוליד טוענת כי אלתא הציגה עצמה טרם ההתקשרות כבעלת כל הכישורים הנחוצים לפיתוח המוצר, כולל הגעה לרמת הדיוק הנדרשת, אף הייתה האחראית הבלעדית לברר את כל הדרישות הטכניות, ובכללן דרישות התקינה הבינלאומית, שהרי ידעה כי סוליד מתכננת למכור את המוצר לתעשיות שונות ברחבי העולם, ועליו להתחרות אם כך ברדארים שכבר היו בשוק בעת ההיא, ודאי גם לעמוד בדרישות התקינה. 11. נטען כי לאחר שלבי הפיתוח המתקדמים, לאחר קבלת מפרטים, לאחר ביצוע ניסויים, בדיקות, מדידות ומפגשים, התברר לסוליד שסטיות המדידה של המוצר הן במספר מילימטרים (ולא במילימטר אחד כנדרש); כי המוצר אינו עומד בדרישת הדיוק המוסכמת, אף עובד על רוחב פס שאינו מתאים לתקינה הבינלאומית. אף על פי כן לא אמרה סוליד נואש, לא מיהרה להכריז כי אלתא כשלה בפיתוח, אלא אפשרה לה הזדמנות נוספת לספק את הרדאר המוסכם במסגרת הסדר ל"פיתוח שני". 12. בשנת 2003 החלה אלתא בניסיונה השני לפתח את המוצר בהתבסס על רדאר נפח, ותוספת התשלום ששולמה לה בגין עבודתה עבור שלב הפיתוח השני הייתה על בסיס שעתי. לאחר שחלפו עוד שלוש שנים התברר לסוליד, לטענתה, כי אף הפיתוח השני לא השיג את התוצאה המיוחלת, וכי לא זו בלבד שהמוצר שהושג במסגרת זו לא הגיע לרמת הדיוק הנדרשת, אלא שהוא נופל ברמת הדיוק שלו מן הרדאר שפותח במתכונת הראשונה. 13. טרונייתה המרכזית של סוליד מופנית לשניים מנתוני הרדאר: האחד - רמת הדיוק שהושגה התבטאה במספר מ"מ, אף שלא הייתה אמורה לסטות מ-1 מ"מ באופן אבסולוטי, עת אלתא נקטה ברמת דיוק סטטיסטית. והשני - רוחב הסרט שהיה אמור להיותGHZ 1.1, עמד בפועל על GHZ4. בהקשר זה טענה סוליד כי אלתא פיתחה את הרדאר מבלי שתברר את דרישות התקינה בנוגע לרוחב הסרט של המוצר, פעולה שהיה עליה לבצע, וכי הרוחב שסופק לא היה תקני. עוד טוענת סוליד כי הוברר לה, לטענתה, כי אלתא עשתה שימוש ברכיבים מיושנים שיצורם הופסק זה מכבר והסתירה עובדה מהותית זו מעיניה, אף לא המציאה לה את המסמכים אותם התחייבה למסור, כולל מדריך ההפעלה, מדריך התחזוקה ותיק הייצור. 14. סוליד טוענת כי שילמה לאלתא למעלה ממיליון דולר עבור פיתוח מוצר שלא צלח, אף הוציאה הוצאות נלוות במאות אלפי דולרים וכן הפסידה את ההכנסות להן ציפתה משיווק המוצר ברחבי העולם. ההגנה 15. אלתא טוענת כי סוליד היא זו שהפרה את הסכם הפיתוח משלא סיפקה לה אנטנות ומארזים מתאימים, הואיל ובהתאם למוסכם הייתה אחראית לנושא הציוד, אף לא סיפקה את מערכת הסאב אליה צריך היה להשוות ביצועי הרדאר. כן נטען כי סוליד הייתה מופקדת על נושא הרישוי והתקינה ועל כן היא זו שאמורה הייתה לברר מהו התקן המתאים שעל המוצר לעמוד בדרישותיו ולדווח על כך לאלתא, ומשלא עשתה כן לא תלין אלא על עצמה בלבד. 16. אלתא דוחה את טענות סוליד באשר לאי עמידת המוצר בתקן האמריקאי, משהמוצר לא הוכפף לתקן זה מלכתחילה, והעובדה שאלתא הציעה עזרתה בנושא בירור התקינה, אינה אמורה לעמוד לה לרועץ, ואינה הופכת אותה לגורם האחראי על בירור התקן הנדרש. נטען כי הוסכם שהמוצר יפותח בשתי מתכונות: האחת - מד גובה עם רמת דיוק גבוהה יותר (HIGH END), והשנייה - מד גובה עם רמת דיוק נמוכה יותר (LOW END). לגרסתה, עמדה במטלת פיתוח הרדאר ב- LOW END משדרישותיו היו: 0.5% מהמרחק או 5 ס"מ לפי הגרוע יותר, עמדה בדרישות רמת הביניים, אף עמדה בדרישות הדיוק שב- HIGH END משאלו התבטאו בסטייה מרבית ממוצעת שלא תעלה על 1 מ"מ או 0.01% ממרחק המדידה. אלתא שוללת את הדרישה למידת דיוק אבסולוטית, לה טוענת סוליד. 17. עוד טוענת אלתא כי בעת חתימת הסכם הפיתוח לא הוסכם כלל מה יהיה רוחב הסרט, אף לא סוכם מהו התקן הרלוונטי אשר המוצר אמור לעמוד בדרישותיו, אלא סוכם כי שני פרמטרים אלו יקבעו בהמשך (TBD). אלתא דוחה את טענת סוליד לפיה אמור היה המכ"מ לעבוד ברוחב סרט של GHZ1.1, שכן במהלך סקר התיכון המתקדם (CDR), ולמעשה לאורך כל הדרך, הציגה בפני סוליד את התכנון המפורט, ובכלל זה כי רוחב הסרט בו יעבוד המכ"מ יהיה GHZ4, וסוליד אישרה נתון זה. ההסדר הדיוני 18. לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית הוסכם בין הצדדים: "אנו מקבלים את הצעתו החלופית של בית המשפט לצמצם את הבירור העובדתי לשאלה אחת והיא מהי מהות ההסכמות שבין הצדדים, ולאחר מכן ימונה מומחה מטעם בית המשפט, אשר יכריע באם הצדדים עמדו בהסכמות אלו". לאחר חקירת המצהירים הושגה הסכמה נוספת ולפיה: "בית המשפט יוסמך להכריע, בנוסף לשאלה שהוגדרה בדיון המקדמי, באשר לתוכן ההסכמות, גם בשאלה המשפטית שעניינה תקרת הפיצוי, אם בכלל". 19. יוער כי יש להצטער על כי לא הושגה הסכמה להעברת הסכסוך לבוררות בפני איש טכני הבקיא ברזי המדע המדוייק הרלבנטי, בהינתן שמשקלה של הסוגיה המשפטית הטעונה הכרעה בתיק זה זניח לעומת זו המקצועית. בהעדר הסכמה אף נמנעתי מלנקוט בצעד של מינוי מומחה מטעם בית המשפט בשאלה מה הוסכם באשר לדרישות הטכניות בהן על המוצר לעמוד, הגם שהינה מקצועית בעיקרה, משום שמשמעותו של צעד שכזה, הלכה למעשה, הינו העברת ההכרעה במחלוקת מבית המשפט אל המומחה (לעניין הביקורת על מינוי מומחה מטעם בית המשפט בשאלת האחריות בתביעת רשלנות רפואית, נא ראו רע"א 2104/12 פלונית נ' דר' אבי וינברג ואח', פס"ד מיום 1.5.12). דיון והכרעה הפן ההסכמי 20. על מנת להבין את הסוגיה שבמחלוקת, ואת הפערים בעמדות הצדדים, לא יהא זה מיותר להתעכב מעט על אפיוני המוצר. פרמטר ה- accuracy - הדיוק (הנכונות) מגדיר את הסטייה המרבית בין התוצאה שהרדאר יציג לבין המרחק האמיתי, בהנחה שניתן למדוד אותו באמצעי מדידה רגילים. הפרמטר השני - repeatability - הפיזור (החזרתיות) מגדיר את מידת הפיזור של תוצאות המדידה השונות שמתקבלות בגין אותו מרחק, באותו הטווח, באופן שככל שהדרישה הינה יותר מחמירה, השוני בין תוצאה לתוצאה יהיה קטן יותר, ויראה מידת פיזור מצומצמת יותר. אך טבעי הדבר כי מוצר מעין זה מצריך רישוי מתאים ועליו לעמוד בדרישות התקינה בארץ השיווק, ומכאן שגם סוגיית התקינה, שרוחב הסרט הוא אחד מנתוניה, מצריכה בירור. 21. כעולה מהעדויות, אף מנוסח ההסכם עצמו, היה קיים בעת הרלבנטית לכריתת ההסכם רדאר מד גובה שיוצר ע"י חברת סאאב, ומשכך מקובלת עלי טענת סוליד לפיה הסכימה לכלול בדרישות הדיוק של המוצר (כאמור לעיל, 1 מ"מ או 0.01 ממרחק המדידה) לבקשת אלתא, גם חלופה שלישית לפיה תסתפק בממוצע המדידות שישיג המוצר המתחרה של סאאב. על רקע זה גם מובנת הסכמת אלתא לקבל על עצמה את ההתחייבות לפיתוח המוצר בנתוני הדיוק שנדרשו, שכן עמדה לפניה אפשרות של הסתפקות בדרישת דיוק שכבר הושגה בפועל ע"י יצרן כלשהו, סאאב במקרה זה, נתון שהפך את המטרה מרעיונית- עתידנית משהו, לריאלית וניתנת ליישום והגשמה. 22. המחלוקת בין הצדדים בשאלה מה הוסכם ביניהם באשר לתכונות הרדאר מתמקדת בשני פרמטרים עיקריים: האחד- דרישת ה- accuracy, לגביו טוענת סוליד כי מדובר בדרישה אבסולוטית, וכי סטיית התקן - 1 סיגמא מיוחסת רק לנתון ה-repeatability. לעומתה טוענת אלתא כי סטייה של 1 מ"מ נמדדת בממוצע בלבד, בסטיית תקן, שכן לא יתכן שרדאר אינו טועה אף פעם. השני - רוחב פס הסרט, לגביו טוענת סוליד כי אינו יכול לעלות על GHZ1.1, כדרישת התקן האמריקאי, וכי כך הוסכם בפועל, עת אלתא טוענת כי כל העת דובר רק על רוחב פס של GHZ4, כי כך סוכם מלכתחילה וכך אמנם בוצע. הצדדים עוררו טענות נוספות בקשר לאנטנות, למארז, לספרי המוצר וכו', אולם המדובר בענייני רקע בלבד, בטלים בשישים בשים לב לטענות המרכזיות, ואינם מצריכים הכרעה. 23. בסיכומיהם, הרבו שני הצדדים להתייחס לעדי הצד שכנגד: מי מהימן ומי לא, מי ניסח את ההסכם ומי לא השתתף במעשה המרכבה, מי השתתף בישיבות המשא ומתן ומי נעדר מהן או מחלקן המכריע, מי נכח בניסויים ומי לא, מי בקיא בנושא ולמי אין הבנה, מיהו העד שלו המידע הרלבנטי ולא הובא לעדות ומשכך אי הבאתו רובצת לפתחו של הצד הנמנע, איזה עד היה עקבי יותר, עדותו של מי הייתה רהוטה ושל כללה "בליל של טענות", וכיוצ"ב. אלא שההכרעה בתיק זה לא תעשה על יסוד שיקולי מהימנות או אמון בדברי עד כזה או אחר. אין המדובר בהתקשרות שגרתית שנכרתה בין הצדדים בשיחה בעל פה, באופן שעל מנת להכריע בפרטי ההתחייבויות של כל צד, נזקק בית המשפט לעדויות המשתתפים בפגישה בה הוחלט על ההתקשרות, ומטבע הדברים גם לשיקולי מהימנות. אופציית ההכרעה בשאלה מה הוסכם בין הצדדים בהסכם פיתוח שהיקפו הכספי עולה על מיליון דולר, אשר הועלה על הכתב באריכות, בלויית נספחים מפורטים, בהסתמך על שיקולי מהימנות, הינה בלתי סבירה בעליל. 24. בענייננו לא זו בלבד שנערך הסכם מפורט בכתב, הכולל נספחים מקצועיים מפורטים, אלא שלאורך שנות ההתקשרות, התקיימו בין נציגי הצדדים עשרות פגישות וניסויים משותפים, שכולם או חלקם הארי, תועדו במזכרים מסודרים. כן אפיינה את ההתקשרות תחלופת מכתבים ומיילים אינסופית, עד כי בעלי הדין נזקקו לשורה ארוכה של קלסרים עבי כרס שיכילו את הררי הניירת שהרעיפו על בית המשפט. התדר - רוחב הסרט 25. המחלוקת בנושא רוחב הסרט לא נובעת מגחמה כלשהי של סוליד, המתעקשת על רוחב מסויים, כי אם מדרישת התקן FCC, אותן צריך היה הרדאר לקיים לצורך שיווקו לארצות היעד, המעמיד את רוחב הפס על GHZ1.1, דרישה שאינה עולה בקנה אחד עם רדאר העובד ברוחב של GHZ4, כפי הפיתוח בפועל. 26. במחלוקת שבין הצדדים בכל הנוגע לרוחב הפס לגביו סוכם בעת ההתקשרות, אף לא אחת משתי הגרסאות משקפת במדוייק את שארע, דהיינו, לא סוכם מראש ומלכתחילה על רוחב של GHZ 1.1, כפי טענת סוליד, אף לא על רוחב של GHZ 4, כפי טענת אלתא, שהרי בהסכם הפיתוח, אף לא בנספחיו, לא צוין מהו רוחב הפס עליו יעבוד הרדאר, ונתון זה הושאר לקביעה עתידית, TBD, בניגוד לפרטים רבים אחרים שהוגדרו במדויק. אלא שאין בקביעה זו להכריע את הכף ולמצות את הדיון, שכן יש לילך כברת דרך נוספת ולבחון לחובת מי ייזקף מחדל אי עריכת הבירור הנדרש, ובמועד הנכון, לגבי מיהות התקן שחל ודרישותיו, והגדרתו, בטרם נכנס הליך הפיתוח לשלב מואץ, נתון שלימים התברר כי הינו אחד מנתוני הרדאר החשובים לצורך שיווקו למטרת הפקת רווח מסחרי. 27. כאמור לעיל, בהסכם הפיתוח, אף לא בנספחיו, לא צוין מהו רוחב הפס עליו יעבוד הרדאר, ונתון זה הושאר לקביעה עתידית, TBD. כן לא נקבע בהסכם כי הרדאר כפוף ל- FCC, אף לא צוין בו כי הרדאר מיועד למכירה באירופה או ארצות הברית. אף על פי כן אני מקבלת את עמדת סוליד, וקובעת כי רוחב הפס של הרדאר היה אמור להתאים לתקן FCC וכי אלתא היא זו שהייתה אמורה לברר בראש ובראשונה מהי דרישת התקן בארצות היעד, ורק אחר כך להתחיל בשלב הפיתוח, ולא להיפך. להלן יובאו הנימוקים למסקנתי זו. 28. העובדה שרוחב הפס הושאר TBD (סעיף 5.3.2.1 למפרט הטכני) מוכיחה כי בעת ההתקשרות טרם הייתה ידועה לצדדים דרישת התקינה, וממילא לא הוסכם כי רוחב הפס יהא GHZ4, אף לא GHZ 1.1. בה בעת יש להסיק מנתון זה, דהיינו, מעצם הקביעה לפיה רוחב הפס הושאר TBD, כי הצדדים היו מודעים לנושא התקן ולחשיבות רוחב הפס, והסכימו להכפיף את הרדאר לדרישותיו, באופן שמי שאמור היה לברר את דרישות התקן, ולא עשה כן - הוא שנושא באחריות. 29. בהתקשרות נושא ענייננו, סוליד הייתה "בעלת המאה" ואכן הזרימה לפרוייקט בשלבו הראשון יותר ממיליון דולר, ואילו אלתא הייתה "בעלת הדעה", בעלת הידע והניסיון הטכנולוגיים שהפכו לשם דבר ואינם טעונים הוכחה, מה גם שהיא מציגה עצמה ככזו. אך טבעי הדבר שהגורם המקצועי אחראי על הנושאים הטכניים לרבות דרישות התקינה, שאף הן בגדר עניינים מקצועיים, ואילו המממן אחראי להזרמת הכספים הנדרשים לכיסוי העלויות. הנתון המפתיע, חלמאי משהו, לפיו פרטי דרישות התקן האמריקאי נתבררו לשני הצדדים גם יחד, לא רק לאלתא, ככל הנראה רק בתחילת שנת 2002, יזקף לחובתה של אלתא, שכן אחד הדברים הראשוניים שעל מתכנן מקצועי ומיומן של מוצר לעשות הוא לברר את התקן הרלבנטי אליו כפוף המוצר, את תנאיו, ואת יכולתו, אם בכלל, לעמוד בתנאים הללו. לא הגורם המממן, שלעיתים אין לו כל ידיעה טכנית, הוא שצריך לברר נתון זה. אמירתה של יעל פרי (שחקירתה הנגדית אכן, כפי הנטען, לא הראתה בקיאות יתרה במוצר ובמוסכם, אך לא מצאתי שיש בכך להשליך על השאלה שבמחלוקת) לפיה "מבחינתנו כל דבר שעומד בתקינה מקובל. אין לנו בעניין הזה העדפה למעט שנוכל לקבל תקינה על המוצר" (עמוד 169) - משקפת את חלוקת התפקידים הנכונה. 30. סוליד ביקשה לשווק את המוצר בין בעצמה ובין ע"י חברות שונות, כמו ENRAF - חברה הולנדית, באירופה ובארה"ב, ומשכך אך טבעי הדבר שהמוצר צריך להתאים לדרישות התקינה במדינות היעד, שאם לא כן, לא יהא ניתן לשווקו לשם, אלא למדינות פחות מפותחות. ההסכמה הנטענת ע"י אלתא לפיה הוסכם שהרדאר המוגמר יעבוד על פס ברוחב של GHZ4, אינה מתיישבת עם התכלית אותה ביקשה סוליד להשיג בפיתוח המוצר ומאיינת אותה כליל, שהרי לארצות מפותחות פחות נועד המכשיר מסוג LOW END. אלתא היתה מודעת לכוונה לשווק את המוצר לארה"ב, לאירופה ולמזרח הרחוק. עובדה זו נלמדת למשל מנספח 17 א' שצורף לתצהירו של מר לונגמן מאלתא, שהינו הצעת מחיר מיום 25.11.99 שנערכה ע"י ITL לבקשת יעל פרי מסוליד לברור דרישות התקינה, בה צויין בין היתר: “A microwave based Intentional Radiator for eventual marketing in North America Europe and the Far East ”. עוד צויין בה כי ITL מאמינה כי הדרישות האמריקאיות מצויות בפרק 15 שבתקן FCC וכי הדרישות האירופאיות מצויות בטיוטת התקן iETS 300 440: “ITL believes the US requirements are within FCC part 15. The European reqirements are in draft standard iETS 300 440. In both cases the product must be treated from a testing and Regulatory point of view as a Radio product “. מדובר במסמך שהיה ידוע לאלתא, שהרי מר לונגמן מתייחס אליו בסעיף 67 לתצהירו בו הוא טוען: "בד בבד החליטה הגב' פרי להיכנס לעובי הקורה בענייני דרישות התקינה האזרחית ופנתה להיוועץ עם גורמים שונים האמונים על תחום זה, תוך שהיא מפרטת בפניהם שמד הגובה המקורי פועל ברוחב סרט שבין GHZ 8 ל- 12". נכון הוא שגב' פרי מציינת שהרדאר פועל ברוחב של 4GHZ, אלא שמטרת פנייתה לייעוץ הייתה לברר אם זהו אכן הרוחב המתאים לתקינה בארה"ב ובאירופה כעולה מהאישור נספח 17ג, שאף הוא צורף ע"י מר לונגמן לתצהירו בו הודגש אלמנט זה: “Solid require type approvals in Europe and the USA.” 31. ידיעת אלתא על הכוונה לשווק את הרדאר באירופה ובאמריקה מוסקת ממכתב שכתבה אלתא ביום 20.4.99 למכון התקנים, בו צויין: "אנו, באלת"א, מתכוננים לייצר מד גובה לפני נוזל במיכלים שצריך בין השאר לפעול באווירה נפיצה (דלקים, שמנים, וכו'). המכשיר יפעל על עיקרון של שידור גלים אלקטרומגנטיים. בכוונתינו לשווק מוצר זה באירופה, צפון אמריקה, דרום אמריקה והמזרח הרחוק. אנא ציינו לנו באיזה תקנים ודרישות חייב המוצר לעמוד על מנת שאפשר יהיה לשווקו במקומות שצויינו לעיל..." (נספח 7א לתצהחר לונגמן) (ההדגשה אינה במקור - י.ש.). ובמכתב נוסף מיום 25.4.99 המופנה למשרד התקשורת: "...המכשיר מיועד לשיווק בארץ ובחו"ל" (סעיף 3 למכתב) (נספח 7ב לתצהיר לונגמן). 32. מר פינקברג אף אישר כי עוד בשנת 99 ידעה אלתא על הכוונה לשווק את הרדאר לאירופה ולארה"ב: "שאלה- כלומר, אם נסתכל על זה אז ככה אנחנו רואים, שב- 99' אלתא ידעה שהרדאר מיועד לשיווק בארה"ב ובאירופה, ואף ביקשה וקיבלה הצעת מחיר לצורך בירור פרטי התקינה בה יש לעמוד לצורך שיווק הרדאר בארה"ב, נכון? ת. כן" (עמוד 392 לפרוטוקול). 33. הידיעה אף נלמדת ממזכר שהוציאה אלתא בחודש פברואר 2002 לקראת ביקורם של נציגי החברה ההולנדית לארץ ובו צויין בין היתר: "מטרת הביקור: הכרת אלתא... מדובר בחברה הולנדית, מובילה עולמית בנושא מדי גובה למיכלים. ראו בתערוכה את המכ"ם של סוליד. מדובר על חוזה OEM גדול עם סוליד" (מוצג 21). 34. המסקנה לפיה אלתא היא זו שהייתה אמורה לברר את דרישת התקן ולפיו לתכנן את שלבי הפיתוח, ולא להיפך, עולה בקנה אחד עם סיכום דיון מיום 18.4.99 בו נכתב כי "תקבע פגישה עם משה גלילי, אחראי על פס התדרים ממשרד התקשורת, לבדיקת תדר השידור של מד-גובה, ובדיקת תקני השידור בארץ ובחו"ל", וכי "האחראי" לביצוע מטלה זו הינו "הופמן מאיר/ יוסי אברס" - אשר אין חולק כי הינם נציגי אלתא (סעיף 9 למוצג 6 למוצגי התובעת); אף ממכתב שנכתב ע"י אלתא חודש לאחר מכן, ביום 6.5.99 בו נאמר: "בתאריך 4/5/99 התקיימה פגישה עם מר אוסישקין, מנהל מעבדות חרמון. בפגישה הוצגה היכולת של מעבדת חרמון לעמידה בתקנים בין לאומיים ולהשגת האישורים הנדרשים" (סעיף 3 למכתב מוצג 7 למוצגי התביעה). כן צוין במכתב זה כי "סוכם כי תוגש בקשה להצעת מחיר שתכלול את הסעיפים הבאים: ... 3.4 ביצוע בדיקות ואישור המכשיר לשיווק בין לאומי (בהתאם להגדרת המדינות)". עוד נאמר במכתב זה: "נשלח מכתב למר משה גלילי, מנהל ספקטרום התדרים במשרד התקשורת, שבו מתואר המכשיר, תדר העבודה ועוצמת השידור ונשאלה השאלה האם המכשיר זקוק לרשיון ואם כן איזה" (סעיף 4 למכתב). 35. אמנם עולה מהעדויות כי אלתא אכן תכננה בתחילה את הרדאר כך שיעבוד בתחום התדרים בין GHZ8 לבין GHZ12 (X BAND), דהיינו, פס ברוחב של GHZ4, וכך אמנם הוצג הרדאר ב-PDR וב- CDR ללא מחאה מצד סוליד, אך מקובל עלי כי אין בכך כדי להוכיח את טענת אלתא כי הוסכם כי זה יהא גם רוחב הפס הסופי שבו יעבוד המכשיר. סוליד הייתה רשאית להניח, אף בלי לדעת את דרישותיו המדויקות של ה- FCC, כי אלתא יודעת את שצריך לדעת, וכי היא עובדת על התדר הנכון, אף יש סבירות להנחה בדבר פיתוח הדרגתי, וכי בהמשך יצומצם אט אט רוחב הפס ללא פגיעה בדרישות הדיוק. על הצמצום ההדרגתי של רוחב הפס ניתן ללמוד למשל ממכתב אלתא מיום 17.3.02, בטרם סוכם על הפיתוח השני, בו מדובר בסעיף 2 על "שינוי רוחב סרט שידור ל- GHZ1.1: להערכתנו ירידה לרוחב סרט של GHZ 1.1 אינה תפגע בביצועי במערכת, דהינו, דיוק מדידה של קטן מ-1 ממ'..." (מוצג 22); כמו גם ממכתב מיום 5.8.02 שכתב מר לונגמן, נציג אלתא, לסוליד: "...בבדיקות ראינו שהדיוק של 1 סיגמה של המערכת ברוחב סרט של 4 ג'גהרץ הוא בין 0.7 ל-1 מ"מ. ברוחב סרט של 2 ג'גהרץ הדיוק 1 סיגמה הוא בין 1.6 מ"מ ל-2 מ"מ... נראה לי שהשיפורים שהצענו במערכת ישפרו את המצב גם לגבי רוחבי הסרט הנמוכים יותר" (מוצג 30 למוצגי סוליד). גם ממכתב נוסף מיום זה שנכתב ע"י מר פינקנברג מאלתא בו צוין: "...והמאמצים עכשיו הם בניסיון להגיע לביצועים אלה ברוחב סרט נמוך יותר (GHZ2 ואולי גם GHZ1). הצוות פועל בנושא..." ( מוצג 31 למוצגי סוליד). אם סוכם מראש, כטענת אלתא, על תדר ברוחב GHZ4, מדוע עוברת אלתא לניסויים על רוחב סרט של GHZ2, אף מדברת על ניסויים שתערוך בהמשך ברוחב "נמוך יותר"? זאת ועוד, אם סוכם מראש, כטענת אלתא, על תדר ברוחב GHZ4, לשם מה צויין בהסכם כי רוחב הפס יקבע בהמשך, הרי ניתן היה לנקוב בהסכם במספר המשקף את הרוחב המוסכם. 36. ביום 7.8.02 כתבה גב' פרי מסוליד לאלתא: "להזכירך, על מנת שנוכל למכור את מד הגובה בתעשיה (לה יועד) יש לעמוד ברמת דיוק של 1 מ"מ תואם לתקן FCC ברוחב סרט של GHZ1.1...ללא זה אין לנו מוצר. בהתייחס לרוחב סרט של GHZ4 אותו הינך מציין, רוחב זה לא נקבע במקור ולאור העובדה כי איננו עומד בתקינות, הוא אינו בר דיון..." (מוצג 32 למוצגי סוליד). לו אכן הוסכם בין הצדדים כי רוחב הסרט יהא GHZ4, חד וחלק, ולולא נבוכו שני הצדדים בגין הגילוי המאוחר של דרישת התקן, ניתן היה לצפות כי אלתא תשיב לסוליד, עת המדידות הראו, לשיטתה, כי ברוחב זה מושגת תוצאת סטייה הפחותה מ-1 מ"מ - שהיא השלימה את מלאכתה זה מכבר ועמדה במטלה, ואם סוליד חפצה כעת ברדאר חדש, שונה מזה שהוסכם, המשדר על סרט ברוחב צר יותר, שתתכבד ותתקשר עמה בחוזה פיתוח חדש, ותשלם לה סכום נכבד, כפי זה ששולם עבור הפיתוח הראשון, או דומה לו. אלא שלא כך היה. אלתא לא הזדעקה ולא טענה להד"ם, הרי הסכמנו על פס ברוחב GHZ4, אלא שיתפה פעולה וניסתה לצמצם את רוחב הפס עליו פועל הרדאר. 37. הטענה כי מלכתחילה הגבילה עצמה אלתא לרוחב GHZ4 וכי כך הוסכם בפועל, אף אינה מתיישבת עם עדויותיה במהלך המשפט מהן עולה כי כלל לא ידעה כי על הרדאר חלה מגבלה כלשהי של תקן: "באותו זמן לא היה לנו מושג מה מותר ומה אסור במדי עומק של מיכלים. אני רוצה להיות ספציפי, אנחנו מבינים הרבה מאד במכ"מים, מכ"מים מוטסים...יש דרישות ממכ"ם מוטס שיש לו קווים להרבה מקומות, יש דרישות מסויימות. ולמכ"ם קרקעי שרואים אותו פחות, יש דרישות אחרות. פה אנחנו ראינו דבר שמשדר בתוך מיכלים, חשבנו שבכלל אין מגבלה על הדבר הזה" (עדות מר פינקנברג, עמוד 256). "...אנחנו מומחים גדולים במכ"ם, אבל אנחנו לא מומחים בשוק האזרחי של דברים מסויימים כאלה, ולא מכירים את המגבלות ואת התקינות..." (עמוד 257). "לא האמנו שיש על זה מגבלות כי הדבר קבור עמוק בתוך מיכלים, הוא לא קורן החוצה בכלל, אף אחד לא קולט אותו. אף אחד לא קולט אותו. למה יש תקינה? ס(ע)הדי שבמרומים שאני לא מכיר..." (עמוד 259). אם אלתא לא ידעה כי המוצר מוגבל בתקינה, ממילא לא יכלה לסכם מראש על רוחב הפס, מה גם שקשה לקבל אמירה ממתכנן המקבל עבור עבודת התכנון מיליון דולר, כי לא זו בלבד שלא ידע איזה תקן חל על המוצר שהוא מתכנן, אלא כי סבר כי על המוצר לא חלה כל מגבלת תקן, טענה שלא הייתה מתקבלת אף לו נשמעה מחשמלאי פשוט, המתקין בבית מערכת חשמל, הטוען כי לא ידע שהמפסקים שהוא מתקין בבית צריכים לשאת תו תקן. אציין כי אי הכנת שעורי הבית ע"י אלתא, לא התבטאה רק בהקשר לתקינה, אלא גם בהקשר לנתון השלישי של הדיוק (ממוצע המדידות שישיג המוצר המתחרה של סאאב) שכן נציגה מר פינקברג אישר כי לא ידע כלל "מה הביצועים של המתחרים" (עמוד 328) וכי: "ת. עכשיו,מצאנו שהיחידי שנקרא גולד, זהו זה. ש. הבנתי. ת. היחידי שנקרא גולד, זהו זה. ש. הבנתי, הבנתי. ז"א שבמועד חתימת ההסכם בכלל לא ידעת על מה מדובר? ת. אתה צודק לחלוטין. אמרתי את זה" (עמוד 332). 38. ראיה נוספת לכך שסוליד לא שינתה את עמדתה, ועברה מדיבור על GHZ 4 לדרישה חדשה שלא בא זכרה קודם בדבר רוחב פס מצומצם, ניתן לראות במפרטון שצורף להודעת סוליד לאלתא מיום 6.11.01, שעסקה בדרישות עבור האנטנות של הרדאר, שם צויין 9.1 פלוס מינוס 0.5 גיגה הרץ, וכן: :Frequency 9.1 GHZ - 10.1 GHZ (עמוד שלישי, מוצג ת/7).מר פינקברג אישר, באשר ליחסי הגומלין בין רוחב הפס של האנטנה לבין רוחב הפס של הרדאר: "צריך להיות תיאום בין שניהם...אלה היו אנטנות לצורך ביצוע בדיקת ההשוואה של איזה ביצועים יש למכ"מ הזה ברוחבי סרט מופחתים. ש. אם הבנתי נכון את השאלה של גבירתי, זה אם יש קורלציה בין רוחב הסרט לבין מה שכתוב לגבי האנטנות, תשובתו היתה שיש תיאום בין הדברים? ת. בהחלט כן"(עמוד 365,366 לפרוטוקול). 39. זאת ועוד, מר פינקנברג אישר בחקירתו הנגדית כי בחודש יולי 2000 הציפיה של סוליד היתה שהרדאר שהיא תקבל ישתמש ברוחב סרט שלGHZ 1 (עמוד 359 לפרוטוקול), אף בפברואר 2001 (עמוד 360 לפרוטוקול), וכן כי מסעיף 2.2 ל- SOW עולה כי במסגרת החובות השונים של אלתא , היא התחייבה לתכנן ולייצר את המוצר באופן העולה בקנה אחד עם "סוגי תקני הבטיחות כמפורט בסעיף זה"- "רגע, אני רוצה לקרוא(מעיין) כן". (עמוד 373-4 לפרוטוקול). 40. העובדה שסוליד לא "שברה את הכלים" עת היוודע דרישות התקן, והסכימה להוסיף ולשלם לאלתא סך נוסף של כ- 100,000 דולר, עבור שלב הפיתוח השני, בניסיון להציל את מיליון הדולר ששילמה ואת העבודה רבת השנים שאך כפסע היה בינה לבין ירידתה לטמיון, אינה מהווה, כנטען ע"י אלתא, "הודאה", בכך שאלתא עמדה בדרישות ההסכם. המדובר בהתנהגות שיש בה משום ניסיון להקטין את הנזק, ולהציל, גם במחיר "פרמיה" נוספת, את המשאבים הכספיים ואת השנים שחלפו. 41. הפניית אלתא לסעיף שבחוזה הפיתוח המטיל את חובת הרישוי על סוליד אין בו כדי לשנות את המסקנה לעיל, שכן קיים הבדל בין השגת הרישיונות בפועל, שהינה פעולה טכנית, שהוצאה כספית אף בצידה, לבין החובה לברר את דרישות התקן החל על המוצר, ואשר לו יש ליתן את הדעת בהליך הפיתוח. אלתא קיבלה על עצמה את עבודת התכנון והפיתוח, ולכן אין לקבל את עמדתה כי הניחה, לאור שתיקת סוליד, כי רוחב תדר של GHZ4 הינו "בסדר", בלי לבצע בעצמה, בהיותה הגורם המקצועי, בדיקה מקצועית כה חשובה, שבלעדיה לא הייתה אמורה להתחיל כלל בעבודת הפיתוח. 42. הנה כי כן, אף שאלתא השקיעה בפיתוח את הידע והניסיון שצברה במשך השנים, היא לא הצליחה בסופו של התהליך להציג את המוצר בעבורו שילמה סוליד יותר ממיליון דולר, בהעדר קורלציה בין המוצר שפותח לבין התקן לו הוא אמור היה להיות כפוף, דבר שנטל מממנו את הפוטנציאל המסחרי שלו. דרישת הדיוק 43. סוליד טוענת כי הכשל אינו מצומצם לנושא רוחב הפס בלבד, שכן אלתא לא הצליחה להשיג את דרישת הדיוק אף ברוחב פס של GHZ4. שני הצדדים מסכימים כי דרישת הדיוק של הרדאר ברמת ה-High End הינה סטייה מרבית של 1 מ"מ או 0.01 אחוז ממרחק המדידה או בדיוק הממוצע שנמדד באותו המתקן במערכת גולד של סאב, אלא שאלתא טוענת, כאמור, כי סטית ה-1 מ"מ המותרת הינה סטטיסטית, בעוד שסוליד טוענת שהסטייה לא יכולה לעלות על 1 מ"מ (פלוס 1 מ"מ או מינוס 1 מ"מ) באופן אבסולוטי, דהיינו בכל מדידה, וכי סטיית התקן ב-1 סיגמא, מתייחסת רק לפרמטר ה- repeatability. במחלוקת זו אני מעדיפה את עמדת אלתא. ואנמק. 44. דרישת הדיוק הוגדרה בהסכם כך: 1 Height accuracy and Height repeatability. ה-Accuracy (הדיוק) נקבעת לפי מידת הקרבה של המרחק שנמדד ע"י הרדאר למרחק האמיתי, ואילו ה- repeatability (הפיזור) משקפת את העקביות של המדידות, כלומר את החזרתיות על אותן תוצאות, בטווח קבוע, באופן שככל שהפיזור יהיה מצומצם יותר, התוצאות תהיינה יותר דומות זו לזו, כך שהמידע שיתקבל יהיה יותר אמין. מדובר בשתי דרישות שונות. 45. ברור שחזרה על אותן תוצאות מלמדת שהמערכת הינה עקבית ואמינה, שהרי אין מדובר בתוצאה מדויקת אחת או מעטות, אך אין היא בהכרח מלמדת שהתוצאה נכונה, שהרי קיימת אפשרות שהמערכת תחזור באופן עקבי ובפיזור קטן על אותה תוצאה, אולם זו תהא שגויה ורחוקה מהתוצאה האמיתית. לכן אין די בקיום דרישת ה-repeatability, וכדי להגיע לרדאר מדויק, עליו לקיים את שני הפרמטרים גם יחד. זאת ועוד, בדרישת דיוק המאפשרת תוצאה ממוצעת של סטייה שאינה עולה על 1 מ"מ, יתכנו, למרות הפיזור הקטן, מדידות שהמרחק שלהן מהמרחק האמיתי יהיה גבוה מ-1 מ"מ. בהינתן שההסכם דורש את קיום שני הפרמטרים, ובהינתן שהמילה סיגמא נכתבה בסמיכות למלה זו, הרי שלכאורה יש טעם בגישת סוליד. 46. אלא שהדברים אינם כה פשוטים. נכון שעמידה בתנאי הפיזור ב-1 סיגמא מבטיחה קבלת תוצאה עקבית ואינה מבטיחה קבלת תוצאה נכונה, אלא שעמידה בדרישה המחמירה של ה- Accuracy, הדורשת כי המרחק בכל מדידה ומדידה לא יסטה מהמרחק האמיתי ביותר מ-1 מ"מ, ממלאת גם אחר דרישת הפיזור, ולמעשה מייתרת אותה, שהרי אם כל תוצאה תסטה מהמרחק האמיתי בפחות מ-1 מ"מ, ממילא הפיזור יהיה תמיד קטן מ-1 סיגמא. מצב דברים זה מעורר את השאלה לשם מה צוינה, אם כך, הדרישה הנוספת באשר לפרמטר הפיזור, אם דרישת ה- Accuracy היא כה מחמירה, שקיומה עונה ממילא גם על דרישת הפיזור. זאת ועוד, לא מתקבל הדעת כי במצב בו 99 מדידות מתוך 100 נותנות תוצאה של פלוס מינוס 0.9. מ"מ, ורק מדידה אחרת מצביעה על תוצאה של 1.2 מ"מ, הרדאר יפסל - תוצאה לא סבירה בעליל המתחייבת מפרשנות אלתא. אין זאת אלא שהפרשנות לפיה דרישת הדיוק לסטייה המוגבלת ל-1 מ"מ מחושבת אכן בסטיית תקן, להבדיל מדרישה אבסולוטית. המשמעות הינה שעל הרדאר למלא למעשה אחר שתי הדרישות באופן מצטבר, עת במקביל לדרישת הדיוק תתקיים גם דרישת הפיזור שלא תעלה על 1 סיגמא, דבר שיבטיח כי תוצאות המדידה לא יתפזרו לטווחים שונים ותהיינה קרובות מאד למרחק האמיתי. 47. מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם התכתובת העניפה בין הצדדים, בה ציינה אלתא, שוב ושוב כי דרישת ה-Accuracy נמדדת ב-1 סיגמא, וסוליד לא מחתה על כך ולא העירה דבר. כדוגמאות אציין את מכתב מר לונגמן מאלתא מיום 20.10.02 בו נכתב: "...בתאריך 17/10/2002 בוצעו(ת) בנוכחותך בדיקות דיוק מד הגובה בהתאם לבקשתך. מצורפת טבלה של התוצאות, אני שמח לציין שתוצאת המדידה ברוחב סרט של MHZ 800 היא 0.7 מילימטר סטית תקן, והיא עומדת במפרט הדיוק הראשוני, אף ברוחב סרט מופחת זה..." (מוצג נ/20); את מכתב לונגמן מיום 5.8.02, בו כתב: "לאחרונה בצענו סדרת בדיקות למד הגובה. בבדיקות ראינו שהדיוק 1 סיגמא של המערכת ברוחב סרט של 4 ג'גהרץ הוא בין 0.7 ל- 1 מ"מ. ברוחב סרט של 2 ג'גהרץ הדיוק 1 סיגמא הוא בין 1.6 ל- 2 מ"מ. מצורפים תדפיסים של שני הניסויים..." (מוצג 30 למוצגי סוליד); וכן את מכתבו של מוטי פינקנברג מאלתא מיום 13.10.2002: "...לשמחתנו תוצאות המדידה, אפילו בתנאים המוגדרים לעיל, מוכיחות עמידה בתנאי המפרט- 1 מ"מ דיוק ב-1 סיגמא, גם ברוחב הסרט המופחת..." (מוצג 34 למוצגי סוליד), וכן הלאה. סוליד לא טענה ולו ברמז, כי שיטת מדידת הדיוק ב-1 סיגמא אינה מקובלת עליה. 48. לא זו בלבד שסוליד לא מחתה על כך, אלא שהיא עצמה חברה לשיטת מדידה זו וחזרה עליה בהבל פיה. במכתבה מיום 17.10.2002 כתבה יעל פרי מסוליד לפינקנברג מאלתא כך: "הננו שמחים להודיעכם כי בדיקת דיוק המכם המוסב אשר התבצעה היום על ידי בני צוקרט אכן מאמתת את הממצאים הקודמים שלכם כי המכם המוסב עומד במפרט דיוק של 1 מ"מ בסיגמה של 1 מ"מ" (מוצג 36). המסקנה היא שדרישת הדיוק של 1 מ"מ היתה אמורה להימדד בסטיית תקן. האם בהסכם הפיתוח השני מחלה סוליד על הפרת הסכם הפיתוח הראשון, ככל שזו תוכח. 49. אלתא טוענת כי ההסכמה המשותפת לצאת לפיתוח השני, אף כנגד תשלום, מהווה קו פרשת המים ביחסים שבין הצדדים, מסמלת את סיום מחלוקות העבר בכל הנוגע לפיתוח הראשון וסותמת עליהן את הגולל. לגישתה, בהסכמתה לנסות לפתח את הרדאר במתכונת החדשה בשלב הפיתוח השני, אף לשלם עבורו, הגם לפי בסיס שעתי ובמכסת שעות מוגבלת, נחשבת סוליד כמי שמחלה על כל טענותיה באשר לאי השגת היעדים בפיתוח הראשון, ואינה יכולה לשוב ולעוררן. אינני מקבלת גישה זו. 50. סוליד שילמה לאלתא בעבור עבודת הפיתוח במתכונת הראשונה לפי הסכם הפיתוח למעלה ממיליון דולר, אף הוציאה, בכל הנוגע למטלותיה שלה, הוצאות נלוות בסדר גודל משמעותי. עת נתברר לסוליד כי המוצר אינו עומד בתקן, וכי אין היא יכולה לשווקו לאירופה או לארה"ב, יכולה הייתה לשלוח לאלתא עוד בתחילת שנת 2002 הודעה על ביטול ההסכם ולדרוש פיצוי, או להפעיל את מנגנון ההשבה לפי סעיף 9 להסכם. סוליד גילתה אורך רוח, ומשאלתא טענה כי כפסע בינה לבין השגת היעד, וכי ניתן להגיע לתוצאות הרצויות, קרי: רמת דיוק שאינה עולה על סטיה של 1 מ"מ גם ברוחב פס של GHZ 1.1, בשיטת פיתוח אחרת, המשיכה סוליד ליתן בה אמון, והעניקה לה הזדמנות נוספת, הגם שהזדמנות זו כפתה עליה תשלומים נוספים. בהתנהגותה זו קיימה סוליד את חובת הקטנת הנזק. 51. הטענה לפיה עם מתן ההזדמנות נוספת, שהייתה לא רק כרוכה, כאמור, בתשלום נוסף, אלא שאף לא נלוותה לה התחייבות כלשהי מטעם אלתא להשגת תוצאות, ויתרה סוליד על כל טענותיה בגין אי השגת היעדים בשלב הראשון, ומחקה את העבר כלא היה - משוללת הגיון מסחרי, אינה עולה מהתכתובת שבין הצדדים במגעיהם להגיע להסכמה לשלב הפיתוח השני, אף אינה מתיישבת עם מדיניות שיפוטית ראויה, שכן היא מזמינה נפגע "לשבור את הכלים" ולהזדרז לתבוע פיצויים, במקום לגלות אורך רוח וליתן לצד האחר שבהסכם הזדמנות נוספת לתקן את ההפרה ולקיים את שהתחייב לבצע. 52. לטעמי, יש להתבונן על הסכם הפיתוח ועל ההסכמה המתייחסת לפיתוח השני כעל מכלול אחד המורכב משני נדבכים המקימים יחדיו מערכת הסכמית אחת, מתפתחת אמנם, שבסופה אמור היה להיות מוצג הרדאר שפרטיו מוגדרים בהסכם הפיתוח. בהינתן אי-הצלחה גם בפיתוח השני, רשאית הייתה סוליד להחיות את כל אותן הטענות בקשר לאי הצלחת הפיתוח הראשון, שהיו בהשעיה ולהפיח בהן רוח חיים. אין להחשיבה כמי שויתרה על טענותיה, אלא רק השעתה אותן במסגרת מתן הזדמנות נוספת לתיקון. הטענה לפיה סוליד "השלימה" עם ההפרה משוללת היגיון, שהרי אין מדובר במקרה של קבלת מוצר פחות טוב מהמצופה, באופן המאפשר להתפשר על מגרעת כזו או אחרת "ולחיות אתה", אלא במוצר שלפי נתוניו הסופיים הינו חסר כל ערך כלכלי. 53. לעיתים, ובמיוחד בהסכמי פיתוח מורכבים, המשתרעים על פני תקופה ארוכת שנים, מתרחשים שינויים, שהצדדים לא צפו אותם מראש, והמחייבים הגעה להסכמות חדשות, זאת מתוך רצון של שני הצדדים להגשים את התכלית העסקית המשותפת. אכן, משנמנע הצד הנפגע מהפרת ההסכם, ליתן לצד שכנגד "הודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה" [סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א- 1970)] ניתן להחשיבו כמוחל על ההפרה ומשלים עמה, אלא שבענייננו, חלה הסיפא של הסעיף לפיה "ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה- תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". יש להתבונן על סוליד לא כעל מי שויתרה על כשל העבר, אלא כעל מי שהייתה נכונה ליתן ארכה לתיקון במסגרת הקטנת נזקים, אף במחיר עלות נוספת. מסקנה זו אף עולה ממכתביה לאלתא, כמו למשל זה מיום 3.12.02 בו התייחסה להצעת המחיר שהגישה אלתא בהקשר לפיתוח השני, וכך כתבה: "...למותר להוסיף כי כל עיכוב נוסף גורם לנו נזקים חמורים ע(כ)קב אובדן שווקים וירידת מחירי המוצר...אנו מציעים להיפגש בהקדם האפשרי ולדון בנ"ל, על מנת להגיע לפתרון מהיר ולהקטין את הנזקים אשר נגרמים לנו כתוצאה מאי יכולתנו לספק את המכ"ם..." (מוצג 38). העולה מן האמור לעיל הוא שהכניסה לשלב הפיתוח השני, לא סתמה את הגולל על טענות סוליד באשר לאי השגת היעדים שבהסכם הפיתוח, ואינה מהווה מחסום, כשהתברר כי כשל גם הפיתוח השני, המונע משלוח הודעת ביטול לפי סעיף 9 להסכם הפיתוח. האם זכאית סוליד לתבוע את הנזק הממשי שנגרם לה, לטענתה, מהכשל בפיתוח, או שמא מוגבלת היא בתקרת ההחזר שבסעיף 9 להסכם 54. הסעיפים הרלבנטיים לענייננו הינם סעיף 9, סעיף 9.1 וסעיף 9.2 להסכם שזו לשונם: "9. If, before completion of development of the product, ELTA defaults in fulfillment of any of the tasks listed in Annex 1 (SOW) paragraph 4.9, and does not cure such breach within sixty (60) days of receiving notice from SOLTA requiring to remedy such default, SOLTA may terminate this Agreement by a written notice to ELTA. 9.1. Upon such termination ELTA shall repay to SOLTA a sum equal to 67% (sixty seven percents) of all sums granted by SOLTA to ELTA for the product's development, and SOLID and SOLTA shall have no rights in the product or the Production File, which shall vest solely in ELTA. 9.2. In addition, if within a period of twelve (12) months of the date of said termination ELTA shall participate in a joint corporate entity with any other third party for completion of development, or the sale of the Product, ELTA shall repay SOLTA, in addition to the sums repaid under 9.1 above, the remaining thirty-tree (33%) percent balance of the Product Development Price. 55. הסעיף קובע איפוא כי אם בטרם סיום פיתוח המוצר לא תצליח אלתא למלא אחר איזו מהמשימות המנויות בנספח 1, סעיף 4.9, ולא תתקן את ההפרה, אזי תהא רשאית סוליד לסיים את ההתקשרות בהודעה כתובה. סעיף 9.1 קובע כי בהינתן סיום התקשרות שכזה, תשיב אלתא לסוליד 67% מהכספים ששולמו לה, והמוצר ייחשב כנכס שלה (בכפוף לתמלוגים במקרה של התקשרות עם צד שלישי - מה שאינו רלבנטי לענייננו). 56. סוליד מתבוננת על סעיף 9 הנ"ל כעל סעיף הקובע פיצוי מוסכם במקרה של הפרה, אלא שלשיטתה אין היא כבולה בו כלל, לאור הוראת סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א- 1970 הקובע כי "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בן כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה". לטעמה, לשון ההסכם והעדרו של סעיף ויתור מפורש, אינם מתיישבים עם פרשנות המגבילה אותה לדרוש השבה המצומצמת ל-67% בלבד מהשקעתה, כלומר, לוותר על 33% מהכספים ששילמה לאלתא ושירדו לטמיון, אף לוותר על 100% של הנזק הנלווה, קרי: ההוצאות הנוספות בהן נשאה והפסד ההכנסה אותה צפתה להפיק מהרדאר. לחילופין, נטען על ידה, כי אם אכן עסקינן בתקרת פיצוי, הרי שזו מתייחסת רק להפרה בנסיבות המנויות בסעיף 4.9 ל- SOW, בעוד שהיא טוענת להפרה נוספת, שאינה כלולה בסעיף 4.9 הנ"ל, והמתייחסת לתקינה ולרוחב הסרט. 57. בניגוד לסוליד, מתבוננת אלתא על סעיף 9 להסכם כעל סעיף המגביל מראש את הפיצוי לו יהא זכאי הנפגע, בשים לב לכך שאין עסקינן בהסכם רגיל כי אם בהסכם פיתוח, בו הצדדים אינם יודעים בוודאות אם התוצאה הרצויה תושג בסופו של המאמץ, אם לאו, ואשר על כן, הם מחלקים ביניהם את הסיכונים, ומגבילים את עצמם מראש לתקרת פיצוי. 58. אכן, הלכה היא שהפיצוי המוסכם אינו בהכרח גבול עליון התוחם את הפיצוי שניתן לפסוק לנפגע בהינתן הפרת ההסכם, וזה רשאי לבחור מבין שני מסלולי הפיצוי העומדים לרשותו, את מסלול הנזק הממשי, הטעון הוכחה, הגם שאינו רשאי כמובן לתבוע גם הפיצוי המוסכם וגם פיצוי בגין נזק ממשי מוכח. חריג לכלל יחול עת ההסכם קובע במפורש, או משתמע בבירור מהוראותיו, כי מסלול הפיצוי המוסכם הינו מסלול הפיצוי היחיד, או שהצדדים אף מוותרים כליל על פיצוי במקרה של ביטול ההסכם. "...אולם כאשר הסכם על הפיצויים אינו עומד "כשלעצמו", אלא מלווה בהתנייה מפורשת, שהנפגע יהיה זכאי לפיצויים אלה בלבד, הרי ניתן יהיה לפרשה כהגבלה מוסכמת על סכום הפיצויים. מכאן, שניתן להעלות על הדעת אפשרות שקביעה באשר לשיעור הפיצויים המוסכם תהיה בגדר הגבלה מוסכמת" (דוד קציר, "תרופות בשל הפרת חוזה", חלק ב', עמ' 1067). וכן: "...בעבר הושמעה בפסיקה הדעה שלפיה על מנת שהתנאה על זכות תרופתית תהיה תקפה, עליה להיות מוסקת מלשונו המפורשת של החוזה. אולם הגישה השוררת כיום היא מקילה יותר. לפי גישה זו, די בהתנאה המשתמעת בבירור מאומד דעתם של הצדדים, הנלמד מלשון החוזה ומנסיבות כריתתו..." (גבריאלה שלו, "דיני חוזים- התרופות", בעמוד 94). 59. לעניות דעתי הסכם הפיתוח וסעיף 9 שבו נכנסים לגדר חריג זה. הסכם פיתוח הינו הסכם בעל תכונות מיוחדות, שביצועו אינו תלוי רק ברצונם הטוב של בעלי הדין, אף לא בהשתדלותם הנמרצת ובתום לבם המוגבר. לעיתים למרות הכישרון, למרות המשאבים הלא מבוטלים ולמרות הרצון הטוב של כל המעורבים - התוצאה המיוחלת אינה מושגת, והפער בינה לבין התוצאה שהתקבלה בפועל הינו מאכזב, באופן שההמצאה אותה תארו המתקשרים במוחם (תרופה, מכשיר רפואי, נשק, כלי הגנה וכו') נותרת עלי נייר בלבד. מדובר בהסכם בעל "...מאפיינים של חיוב השתדלות, היינו חיוב לפעול במיומנות, במקצועיות ובשקידה הראויה להשגת התוצאה המיוחלת...פועל יוצא הוא כי בחינת התנהגות הצדדים וקיום חיוביהם על פי החוזה תעשה על ידי בחינת הליך הפיתוח, שהרי, אין באי השגת התוצאה, כדי להעיד מניה וביה על הפרת ההסכם על ידי המפתח...הדינאמיות בחוזה פיתוח הינה רבה במיוחד ונגזרת מאי הוודאות הכרוכה במימוש התוצאה המיוחלת ומתכלית החוזה - להגשים ולממש מוצר חדש שלא קיים.." (כבוד השופטת יעל וילנר, בת"א (חיפה) 660/03 פיליפס מדיקל סיסטמס נ' כלל). כן ראו ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית נ' עירית חולון, ת"א (חיפה)382/07 הוכמן נ' גורדי פרויקטים (1995) בע"מ - כבוד השופט סוקול. 60 בהסכם הפיתוח נושא ענייננו הייתה סוליד, כאמור, "בעלת המאה" ובעלת הכיס העמוק והמשאבים הכספיים, ואילו אלתא הייתה "בעלת הדעה", שברשותה הידע והניסיון הטכנולוגי. שתיהן קיוו מאד כי המוצר החדש אכן יקרום עור וגידים: סוליד קיוותה למכרו בשוק העולמי, ואלתא, קיוותה לקבל, בנוסף לתשלום החד פעמי, גם את התמלוגים שהובטחו לה בהסכם הפיתוח. יחד עם זאת, אלתא לא יכולה הייתה להבטיח במאת האחוזים כי התכנון יצא מן הכוח אל הפועל וכי התוצאה המיוחלת אכן תושג. אך טבעי הדבר כי בעלי הדין צפו אפשרות לפיה התוצאה לא תושג, וצמצמו את נזקיהם האפשריים בהתאם. כל שאלתא יכולה הייתה להבטיח הוא להשתדל, להפעיל את מיטב המוחות ולהעסיק בפיתוח את בעלי הניסיון, אלא שכל אלו לא יכולים היו להבטיח את השגת התוצאה לה כיוונה סוליד, ומכאן ההיגיון בהגבלה מושכלת ומוסכמת של התרופות. לא בכדי אין מדובר בסעיף 9 על "הפרה" כי אם עלdefault , אי- הצלחה, אף לא מדובר על "פיצוי" בגין נזק כי אם רק על repay - החזר תשלום. החוזה קובע מפורשות כי במקרה שאלתא לא תצליח להשיג את היעדים, התרופה היחידה שתעמוד לסוליד היא השבה חלקית של התשלומים, וזו בלבד, באופן שסוליד ויתרה לא רק על פיצוי בגין נזק מוכח, אלא אף על השבה מלאה. 61. מסקנה זו מקבלת חיזוק מהוראת סעיף 8 הדן בפיצוי אותו תקבל אלתא אם סוליד היא זו שלא תקיים את ההסכם. הגם שקיים הבדל מהותי בין התחייבות אלתא (שגם אם תרצה להשיג בכל מאודה את התוצאה - לא תצליח בשל מניעה טכנולוגית שאינה תלויה בה) לבין התחייבות סוליד (שהרי לב לבה של התחייבותה הינו התשלום, שתלוי רק ברצונה הטוב) הרי גם סוליד לא תקבל פיצוי המתבטא בהפרש שבין הסכום אותו התחייבה סוליד לשלם לבין זה ששולם לה בפועל, והפיצוי שינתן לה יתבטא רק בשיפויה בגין הוצאותיה הממשיות עד לביטולה את ההסכם. הסימטריה מוכיחה כי אין המדובר כלל בפיצוי בגין הפרת הסכם, כי אם בבחירת תרופה מיוחדת, המגבילה מראש את הסיכון של שני הצדדים, בהינתן אי ודאות באשר להשגת התוצאה, המאופיינת במידה מסויימת של הימור, ואשר שפשרה את התקשרותם בעסקה רחבת היקף זו. נחה דעתי כי שני הצדדים נהגו בהגינות, ואי השגת המטרה הנכספת ששני הצדדים יחלו לה, אינה נעוצה חלילה בהתנהגות מכוונת או בחוסר תום לב. נסיבות המקרה מתאימות איפוא להפעלת המנגנון הקבוע בסעיף 9 להסכם. התוצאה אלתא היא זו שאמורה היתה לברר את נושא התקן, וליתן לבה לעובדה כי לצורך שיווק הרדאר גם בארצות הברית, עליו לעמוד בדרישת התקן FCC, באופן שפיתוח רדאר העובד בתדר ברוחב GHZ4 אינו עונה על הנדרש. דרישת הדיוק של הרדאר צריכה להימדד לפי סטיית תקן, ולא באופן אבסולוטי, עת בד בבד צריכה להתקיים גם דרישת הפיזור ב-1 סיגמא. הכניסה לשלב הפיתוח השני אינה שוללת מסוליד את זכותה לדרוש את התרופות המגיעות לה על פי הסכם בפיתוח. סוליד מוגבלת בסעד ההשבה הקבוע בסעיף 9 שבהסכם הפיתוח. פיצוייםמוצר