מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא ערעור על שומה מכרעת: א. מבוא מונח בפני ערעור על שומת היטל השבחה, על פי השומה המכרעת של השמאי המכריע, מר יצחק ברמן, מיום 22.11.11, בהתאם לסע' 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965 (להלן בהתאמה- "השומה המכרעת"; "השמאי המכריע" ו-"חוק התכנון והבניה"), לגבי דירת מגורים, במקרקעין הידועים כחלקה 11 בגוש 6771 תת חלקה 40 רח' הררי 8 בתל אביב (להלן בהתאמה- "הדירה" ו-"המקרקעין"). החיוב בהיטל השבחה הוטל לקראת מימוש, בדרך של אישור בקשה להיתר בנייה. חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 84 והוראת שעה), התשס"ח- 2008 (להלן- "תיקון 84"), נכנס לתוקף ביום 1.5.09. סע' 11 (ב) לתיקון 84 קובע, כי תחולתו תהא רק על שומות שהוצגו לאחר כניסת תיקון 84 לתוקף, דהיינו לאחר 1.5.09. שומת היטל השבחה בתיק דנן הוצאה ביום 3.12.07. מכאן, שהמסגרת החוקית במקרה דנן, היא המסגרת שחלה עובר לכניסת תיקון 84 לתוקף. סע' 14 (ג) לתוספת השלישית, טרם תיקונו, קבע: "שומה אחרת וערעור: (ב) הסכימו הועדה המקומית ובעל המקרקעין לשומה, יותאם החיוב בהיטל לשומה שהוסכם עליה; לא הסכימו כאמור - יבחרו הועדה המקומית ובעל המקרקעין שמאי מקרקעין אחר (להלן - שמאי מכריע) ושומתו תהא מכרעת; השמאי המכריע יפסוק גם בדבר השתתפות בהוצאות שומתו. (ג) על חיוב בהיטל ועל הכרעת שמאי מכריע כאמור בסעיף קטן (ב) ניתן לערער בנקודה משפטית בלבד, או בעילה שלא ניתנה לועדה המקומית או לבעל המקרקעין או לשמאים מטעמם הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם או להביא ראיות בפני השמאי המכריע; הערעור יוגש לבית משפט השלום שבאזור שיפוטו נמצאים המקרקעין, תוך 45 ימים מהיום שבו הודעה ההחלטה שעליה מערערים". ב. העובדות בתמצית המערערים הינם החוכרים לדורות של הדירה, ששיטחה כ-62 מ"ר (ברוטו), המצויה בקומת הקרקע בבניין בן שלוש קומות, המורכב משלוש כניסות, כאשר בכל כניסה שש יחידות דיור (המערערים נרשמו כחורים לדורות ביום 28.5.98). הבניין רשום כבית משותף על פי הוראות חוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969. ביום 15.8.04 הוגשה לוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו (להלן- "הועדה המקומית"), בקשה להיתר בנייה, לביצוע תוספות בנייה לדירות הבניין. על פי הבקשה, נתבקשו תוספות בנייה על גג הבניין; חפירת חדר משחקים ומחסן מתחת לקומת הקרקע, וכן הרחבת חמש דירות עד לגודל של 119.3 מ"ר כ"א (כולל שטח של מרחב מוגן דירתי- להלן "ממ"ד"). וועדת המשנה החליטה בישיבותיה מיום 12.1.05 ו-8.6.05, להיעתר לבקשת ההיתר, לרבות להקלה כמותית שנתבקשה בשיעור 6%. הוועדה המקומית שלחה למערערים חיוב בהיטל השבחה וכן שומת היטל השבחה שערך שמאי מטעמה. המערערים הגישו שומה אחרת מטעמם. משלא הושגה הסכמה בין הצדדים באשר לשיעור היטל ההשבחה, מונה שמאי מכריע. הערעור דנא מוגש על שומת השמאי המכריע. לטענת המערערים, בשומה המכרעת נפלו טעויות משפטיות, ומכאן פנייתם לבית המשפט שיורה על השבת השומה המכרעת לשמאי המכריע, על מנת שיתקנה בהתאם להנחיות בית המשפט. ג. דיון בפתח הדברים אתייחס לטענות המקדמיות שהעלתה המשיבה. בסיכומיה טוענת המשיבה, כי קביעת השמאי המכריע לעניין גודל שטח הממ"ד, אינה בנקודה משפטית, ומשכך אין מקום להתערב בה. אין בידי לקבל טענה זו. המחלוקת בין הצדדים אינה בשאלה מהו שטח הממ"ד, כי אם, האם תיקון חקיקתי שארע, חל על נסיבות המקרה דנן. נכון שהכרעה במחלוקת זו, יכול ותביא לשינוי בגודל הממ"ד אליו היה על השמאי המכריע להתייחס בשומה המכרעת, אך, ברי, כי אין עסקינן במחלוקת עובדתית ודין טענה זו להידחות. קביעתי זו יפה גם לעניין הכרעת השמאי המכריע באשר לתוכניות ע' ו-ע'1, עת מותב זה נדרש לבחון, בין היתר, פרשנות שביקשו המערערים להצמיד לתוכניות, ממנה, לטענתם, התעלם השמאי המכריע. טענה נוספת שהעלתה המשיבה הינה, כי מותב זה נעדר סמכות עניינית לדון בערעור זה, לאור תיקון 74 לחוק התכנון והבניה. לחילופין טענה המשיבה, כי מותב זה נעדר סמכות עניינית, לאור התנהלות המערערים אשר ניתן לראות בה כמאמצת הוראות תיקון 84 לחוק התכנון והבניה. הצורך לבחון טענות אלה התייתר, עקב הצהרתו של ב"כ המשיבה לפרוטוקול ביום 19.9.12, כדלקמן: "אני מקבל את הצעת ביהמ"ש כי לאור נסיבות העניין לא נעמוד על טענתנו בדבר העדר סמכות עניינית ולא נבקש להעביר לביהמ"ש המנהלי ונסכים כי ביהמ"ש זה ייתן פסק דין לגופו של הסכסוך" (שם, עמ' 3 ש' 8-10). לאחר שחלפנו על פני משוכות אלה, ניגש למלאכת בחינת טענות הצדדים לגופן. במסגרת סע' 10 לשומה המכרעת, הובעו הסכמות הצדדים, כדלקמן: "מוסכם בין הצדדים כי לאור מועד רכישת הנכס ביום 8.10.97 ע"י הבעלים הרשומים (המבקש ולילך גיפש) ולאור אישור פטור מהיטל השבחה בגין שטח של 140 מ"ר, ההשבחה בגין כל התוכניות המשביחות, למעט 'תוכנית ע1', וכן בגין ההקלות שפורטו לעיל, אינה חלה על הבעלים הנדונים. לפיכך החלטה זו תעסוק בהשבחה בגין תוכנית 'ע1' בלבד". המחלוקות בין הצדדים מתמקדות בשני עניינים, כדלקמן: ההשבחה הנובעת מכוח תכניות ע' ו-ע'1 שעניינן בניית מרתפים וסוגיית הממ"ד, הכל כפי שיפורט ויבואר להלן: השבחה מכוח תוכניות ע' ו-ע'1 (מרתפים) כאמור בסע' 6 לעיל, לאור מועד רכישת הנכס על ידי המערערים, הגיעו הצדדים להסכמה, כי ההשבחה בגין כל התוכניות המשביחות, למעט תוכנית ע'1, אינה חלה על המערערים. משכך, עניינה של השומה המכרעת היה בחינת ההשבחה שנוצרה עקב אישור תוכנית ע'1 בלבד. תמצית טענות המערערים בעניין זה, כפי שהועלו אצל השמאי המכריע (עמ' 8 לשומה המכרעת) כדלקמן: יש לערוך הפרדה בין התוכנית ע' ו- ע'1; עובר לאישור תוכנית ע'1 בנו מרתפים צמודים לדירות. הואיל ובתוכנית ע' אסור היה לבנות מדרגות מתוך הדירה, היו בונים מדרגות חיצוניות מהמרתף אל מרפסת קומת הקרקע; המרתף היה מיועד לשימוש כל דיירי הבית, אך למעשה, רק דיירי קומת הקרקע ביקשו לעשות בו שימוש והם הקימו אותו, השווי שניתן בשוק למרתפים היה חופף כמעט לשווי בעלות; ההשבחה של תוכנית ע'1 באה לביטוי רק בגובה קומת המרתף ובמדרגות. שמאי המשיבה טען מנגד, כי תוכנית ע' אפשרה הקמת מרתף לכל דיירי הבניין לשימושים מסוימים, ללא הצמדה פיזית לדירה. לעומת זאת, תוכנית ע'1 אפשרה להפוך את המרתף לחלק בלתי נפרד מהדירה ויצרה הצדקה כלכלית להקימו. בנוסף, תוכנית ע'1 אפשרה שימוש נוסף כמשרד. שמאי המשיבה חישב את מלוא ההשבחה לתוכנית ע'1. השמאי המכריע קיבל את טענות המערערים בעניין זה באופן חלקי, תוך שקבע: "אני מקבל את טענת שמאי המבקש והמבקש כי יש לעשות הפרדה בין תוכניות 'ע' ו- 'ע1' ולא לראותן כמיקשה אחת. אני סבור כי גם במצב הקודם, לפי תוכנית 'ע', היה שווי למרתף, אם כי עקב העובדה שהמרתף היה מיועד לשימוש של כלל דיירי הבית ועקב השימושים המסוימים שהיו מותרים בו, כגון: אולם התעמלות, ספורט, משחקי ילדים וכו', וכן מחסן דירתי בשטח של עד 6 מ"ר ללא הצמדה פיזית לדירה, שווי זה היה נמוך יחסית. השווי הנדון נגזר מגורמים שונים, כגון: עלות בניית המרתף מתחת לבניין הקיים, תרומת מרתף משותף בבית משותף לשווי דירה בבנין בין השאר לאור המספר הנמוך של דיירים בכל כניסה..., סיכון ואי וודאות של אפשרות המימוש ועוד. בהביאי בחשבון את כל הגורמים דלעיל אני מעריך כי מקדם השווי למרתף במצב הקודם הינו 0.05 משווי מ"ר מבונה עיקרי. אני דוחה את טענת שמאי המבקש והמבקש על כי בפועל נבנו מרתפים שבדרך זו או אחרת שימשו את דיירי קומת הקרקע ללא כניסה ישירה מן הדירה, וזאת מן הטעם שאם נעשה הדבר הרי שנעשה שלא כדין. בנוסף, לא הונחו על ידם כל מידע או תשתית ראייתית מסוג כלשהו לביסוס טענה עובדתית לכאורה זו. לאור האמור לעיל אני מחליט כי אין מקום להתחשב בטענה זו מכל וכל. במצב החדש, עפ"י תוכנית 'ע1' על כל מאפייניה, לרבות הצמדת המרתף לדירות בקומת הקרקע עם גישה מתוך הדירה, הגבהת גובה קומת המרתף והתרת משרדים לבעלי מקצוע חופשי לשימוש דיירי הדירה, אני סבור שהמקדם הראוי הינו 0.55 משווי מ"ר מבונה עיקרי...". בערעור דנא, טוענים המערערים, כי קביעת השווי הנמוך לתוכנית ע' על ידי השמאי המכריע, נבעה, עקב כך שהמרתף היה מיועד לשימוש כלל דיירי הבית (להלן- "דרישת השיתופיות") וכן עקב השימושים המסוימים שהיו מותרים בו. לטענתם, השמאי המכריע אמנם אזכר את שני הטעמים הללו, אך לא הבהיר באיזה מידה השפיע כל טעם על קביעת השווי. לטענת המערערים, דרישת השיתופיות עמדה ביסוד השווי הנמוך שהחליט להעניק לזכויות על פי תוכנית ע' וכראייה לכך, תוכנית ע'1 הוסיפה שימוש נוסף אחד בלבד ביחס לתוכנית ע'- משרד. המערערים מוסיפים וטוענים, כי לשיטתו של השמאי המכריע, תוכנית ע' אסרה על בעלי דירות בבניין להקנות לאחד מהם (בעל דירה בקומת הקרקע), זכות שימוש בלעדית למרתף שייבנה מתחת לאותה דירה, גם אם הכניסה אליו תהא באמצעות מדרגות חיצוניות בסמוך לדירה. לטענתם, הוועדה המקומית אינה מוסמכת להטיל מגבלות על זכות הקניין של הדיירים בבניין ולאסור עליהם להעניק לאחד מתוכם את השימוש בחדר המשחקים, כל עוד השימוש בו כחדר משחקים נשמר. המערערים ציינו בעניין זה, בין היתר, את סע' 55 (ג) לחוק המקרקעין המאפשר לבעלי הדירות להסכים על הצמדת חלקי רכוש משותף לאחד מבעלי הדירות. לטענת המערערים, התנאי שחדר המשחקים יירשם "כרכוש משותף", משמעו בהכרח שהחדר לא יירשם כדירה עצמאית, וכן משמעו, כי לא יהיה ניתן לחברו לדירה שבקומת הקרקע, שכן אז יהיה הכרח לרושמו כחלק מאותה דירה. עם זאת, לשון זו סובלת את האפשרות, שחדר המשחקים יירשם כרכוש משותף הצמוד לדירה. רישום כזה מונע מצד אחד סחרות חדר המשחקים כיחידה עצמאית, ובאותה עת מגשים את זכותם הקניינית של בעלי הדירות להחליט מי מבניהם יעשה בו שימוש. כאמור השמאי המכריע, קיבל אך חלק מטענות המערערים. לשיטתו, "גם במצב הקודם, לפי תוכנית 'ע', היה שווי למרתף", ברם, בהתאם לקביעתו, עסקינן בשווי נמוך יחסית. בהתאם לרשום בשומה המכרעת, קביעת השווי של השמאי המכריע, התבססה על מספר פרמטרים, בין היתר: על כך שתוכנית ע' 1 התירה הצמדת המרתף לדירות בקומת הקרקע עם גישה מתוך הדירה, על כך שהוגבהה קומת המרתף ועל כך שהותר שימוש נוסף במרתף- כמשרד. כבר בפתח הדברים אומר, לטעמי, האפשרות שנוצרה מכוח אישור תוכנית ע'1, לקבל היתר בנייה אשר יאפשר הצמדת הדירה למרתף תוך מעבר ישיר ורצוף כאשר לדיירים האחרים אין גישה לחדר זה, כמו גם הגבהת קומת המרתף, וכן השימוש הנוסף שהותר כמשרד, הינם שינויים אשר טומנים השבחה של ממש לעומת המצב הקודם. לדידי, השאלה האם היה ליטול הסכמת השכנים, הינה שאלה נפרדת, שאומנם יש בכוחה להשפיע קביעת גובה ההשבחה, ברם, כפי שיבואר מיד, טענה זו לא הוכחה בפני השמאי המכריע (ככל שהיא כלל הועלתה בפניו). ובמה דברים אמורים? כאמור, השמאי המכריע קבע, בין היתר, כדקלמן: "אני דוחה את טענת שמאי המבקש והמבקש על כי בפועל נבנו מרתפים שבדרך זו אחרת שימשו את דיירי קומת הקרקע ללא כניסה ישירה מן הדירה, וזאת מן הטעם שאם נעשה הדבר הרי שנעשה שלא כדין". מהחומר אשר בפני עולה, כי אמרה זו התייחסה לטענת שמאי המערערים שהועלתה בפניו, לפיה "מאחר שבתוכנית 'ע' לא הייתה אפשרות לבנות גרם מדרגות מתוך הדירה, היו בונים מדרגות מהמרתף אל מרפסת קומת הקרקע, כמעין מדרגות חיצוניות" (ההדגשה אינה במקור- מ.ס). השמאי המכריע קבע, ובצדק, כי אסור היה לבנות מדרגות מהמרתף אל מרפסת הדירה, שכן תוכנית ע' לא התירה הצמדת המרתף לקומה שמעליו. בתוכנית ע'1 שונה המצב והותרה הצמדה כאמור. בהמשך ישיר לקביעתו זו, קבע השמאי המכריע: "בנוסף, לא הונחו על ידם כל מידע או תשתית ראייתית מסוג כלשהו לביסוס טענה עובדתית לכאורה זו". כלומר בפני השמאי המכריע אף לא הוכח, כי בפועל נבנו מדרגות כאמור. עסקינן בקביעה עובדתית, ומותב זה אינו יכול להתערב בה. זאת ועוד, אף אם נתייחס לקביעה זו של השמאי המכריע, כמתייחסת לאפשרות קבלת הסכמת השכנים לשימוש בלעדי במרתף על ידי המערערים, כאשר מהחומר שבפני ספק אם טענה זו הועלתה בפניו, הרי שטיעוני המערערים בעניין זה הינם במישור העקרוני בלבד. המערערים לא הציגו, לא בפני מותב זה, וכפי שעולה מהחומר שבתיק, אף לא בפני השמאי המכריע, ראייה, ממנה נלמד על הסכמת השכנים למתן אישור לשימוש בלעדי במרתף (עובר לאישור תוכנית ע'1). משכך, לדידי, לא ניתן להלין על כך שהשמאי המכריע לא נתן משקל לטענה זו. מקל וחומר אף מותב זה אינו יכול להתייחס לטענה זו, אשר הינה בבחינת טענה "ערטילאית" שנטענה בעלמא. מבלי לפגוע באמור, בבואי להכריע במחלוקת, נדרש אני לבחון את האמור בכל אחת מהתוכניות הרלוונטיות. השימושים שהותרו במרתף במסגרת תוכנית ע' כוללים: "חניה, מקלט, מתקנים תברואתיים, מעליות, מדרגות, חדרי שירותים כלליים לשירות הדיירים בלבד כגון אולם התעמלות, ספורט, משחקי ילדים, בתנאי שירשמו עם ציון השימוש כרכוש משותף. יתרת השטח מותר להקצות למחסנים לדיירי הבית בלבד לפי 6 מ"ר לכל היותר לדירה" (ההדגשה אינה במקור-מ.ס). במסגרת הערות לשימושים אלה נרשם: לא יורשו מגורים במרתף/ים. מותר לבנות יותר מקומת מרתף אחת בתנאי שתשמש את צורכי החנייה". כפי שניתן להבחין בנקל, תוכנית ע' לא התירה הצמדת המרתף לדירה שבקומת הקרקע, תוך שנקבע מפורשות, כי שטח המרתף יירשם כרכוש משותף. סע' 52 לחוק המקרקעין, מגדיר "רכוש משותף", כדלקמן: "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת" (ההדגשה אינה במקור- מ.ס). ודוק- הרכוש המשותף מיועד לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם. ניכר, כי הכוונה בתוכנית ע', הייתה, כי המרתפים ישמשו את כלל בעלי הדירות. תוכנית ע'1, באה כדי "לקבוע הוראות מקיפות לבניית מרתפים ולשימוש בהם ולהחליף את תוכנית מתאר מקומית 'ע'- מרתפים... לאפשר הגדלת השטחים המותרים לבנייה במרתפים ולקבוע הוראות בנייה לגביהם" (סע' 7). במסגרת תכליות תוכנית זו, נקבע, בין היתר, כי הוועדה רשאית "להתיר חיבור והצמדה של חלקי המרתף העליון לדירות שבקומת הקרקע שמעליו ובלבד ששטח המרתף המוצמד לא יעלה על שטח הדירה אליה הוא מוצמד", וכן, להתיר "משרדים לבעלי מקצוע חופשי לשימוש דיירי היחידה שמעליו". ודוק- תוכנית ע'1 היוותה שינוי לתוכנית ע', כאשר כאמור, במסגרתה ניתנה לוועדה המקומית, בין היתר, אפשרות להתיר הצמדת המרתף לדירה שמעליו. ככל שעניין זה כבר הותר עת תוכנית ע' אושרה, לא נהיר, מדוע היה מקום לחזור על כך בתוכנית ע' 1. התשובה לתהייה זו פשוטה- יש לערוך הבחנה בין סוגיית ההשבחה הנובעת מאישור התוכניות, לבין סוגיית הסכמת השכנים להתרת שימוש בלעדי במרתף. הסכמת השכנים, אינה מביאה לכך, שניתן להצמיד את המרתף לקומת הקרקע שמעליו, על כל המשתמע מכך. עניין ההצמדה, שהינו בעל משמעות, הוסדר אך במסגרת תוכנית ע'1. המערערים עצמם כותבים בסיכומיהם (סע' 216,217), כי, אין אפשרות להימנע מלרשום חדר משחקים במרתף שמחובר פיזית לדירה שמעליו, כחלק בלתי נפרד מהדירה. צא ולמד- ככל שאין חיבור פיזי בין המרתף לדירה שמעליו, אין לרשמו כחלק מהדירה. רוצה לומר- המערערים עצמם מודעים להבדל בין מצב בו המרתף מוצמד לדירה שמעליו ולשיטתם הוא הופך להיות חלק ממנה, לבין מצב בו בעקבות הסכמת השכנים נעשה שימוש בלעדי במרתף והוא אינו נחשב לחלק מהדירה. במסגרת בחינת היטל ההשבחה שומה עלינו לבדוק את ההשבחה שנוצרה עקב אישור התוכנית. יש לערוך הפרדה בין עניין זה לבין עניין השימוש שנעשה במרתף עקב הסכמת השכנים, ככל שניתנה. זאת ועוד, המשיבה מציינת את סע' 55 (ג) לחוק המקרקעין, כמקור המאפשר לבעלי הדירות להסכים על הצמדת חלקי רכוש משותף לאחד מבעלי הדירות, אשר נוסחו: "בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון...שחלק מסוים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד" (ההדגשה אינה במקור- מ.ס). ודוק- קיימים חלקים מן הרכוש המשותף, אשר אין אפשרות להצמידם לדירה מסוימת. ככל שנפרש את המילים "המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות", במנותק מן המילה "ומתקנים", הרי שנגיע לכך שאיסור הצמדה כאמור, חל, עת הרכוש משמש את כלל בעלי הדירות. פירוש שכזה עולה בקנה אחד עם פירוש לשוני לתוכנית ע', אשר ביקשה להותיר את המרתף לשימוש כלל בעלי הדירות. השינוי בגישה זו התרחש עת ניתן אישור לתוכנית ע'1, במסגרתה ניתן היה להצמיד את המרתף לדירה בקומת הקרקע. השמאי המכריע, בחן את כל הפרמטרים, הן של תוכנית ע' והן של תוכנית ע'1, כימת אותם וכך קבע מהי ההשבחה הנובעת מכל תוכנית. השמאי המכריע נתן מענה לכל טענות המערערים, וההשבחה שקבע התבססה לא רק על דרישת השיתופיות לבדה, כי אם גם על פרמטרים נוספים, כאמור לעיל. בית המשפט אינו יכול להתערב בשיקוליו המקצועיים של השמאי המכריע, בערעור על שומת השבחה, ולא ישים עצמו כשמאי על. מכל אלה, מצאתי, כי החלטתו של השמאי המכריע בעניין זה סבירה ולא מצאתי מקום להתערב בה. סוגיית הממ"ד עצם החבות בהיטל השבחה ביחס לשטח הממ"ד לטענת המערערים, בהתאם לתקנה 9(ד)(1) לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992, שטח הממ"ד (השטח המזערי הנדרש לפי התקנות) הינו "שטח שירות". במועד הגשת הבקשה להיתר בנייה קבעה תקנה 197א לתקנות ההתגוננות האזרחית, כי שטחו המינימאלי של ממ"ד נטו הינו 5 מ"ר. לטענת המערערים, בין אם סמכותה של הוועדה המקומית להתיר את תוספת שטח שירות לממ"ד עמדה לה מכוח תקנה 9(ז) לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים) ובין אם מכוח סע' 151 (ג) לחוק התכנון והבניה, עסקינן בסמכות שמקורה בחיקוק ולא ב"תוכנית" או ב"הקלה". הואיל ו"השבחה" מוגדרת בסע' 1 לתוספת השלישית כ- "עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תוכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג", הרי שעליית שווים של מקרקעין שנוצרה בעקבות שינוי חוק או תקנה אינה בגדר "השבחה" והיא אינה גוררת אחריה חיוב בהיטל השבחה. מכאן טענת המערערים, כי הוצאת היתר הבנייה אינה מהווה "מימוש זכויות" כמשמעותו בסע' 1 (א) ו-7 לתוספת השלישית, המקים חבות בהיטל השבחה. לטענת המשיבה, בהתאם לסע' 2 (א) לתוספת השלישית קמה חבות המערערים בהיטל השבחה, גם אם אין מדובר בתכנית, מתן הקלה או מתן אישור לשימוש חורג, זאת לאחר שחלה השבחה במקרקעין "בדרך אחרת". בעניין זה מקובלת עלי עמדת המערערים. "השבחה" מוגדרת בסע' 1 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה כ-"עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". החובה להקמת ממ"ד אינה נובעת מאישור תוכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג אלא היא נובעת מחוק ההתגוננות האזרחית, קרי- הוראת דין. משכך היא אינה עונה על הגדרת "השבחה" כמפורט לעיל וכפועל יוצא אינה חייבת בהיטל השבחה. היום, במסגרת הוראת סע' 19(ב)(6) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, ניתן פטור מפורש מחובת תשלום היטל השבחה בשל בניית מרחב מוגן. המלומד אהרון נמדר, היטל השבחה, תשע"ב- 2011 (להלן- "המלומד נמדר") עמד על נקודה זו כדלקמן: "יש לציין כי גם לולא הפטור האמור בסעיף 19 (ב) (6) תוספת זו לא הייתה חייבת בהיטל משום שהיא לא נגרמה על יד תוכנית או הקלה או מתן שימוש חורג, אלא על ידי הוראת דין" (שם, עמ' 315). חישוב שטח הממ"ד טענה נוספת בפי המערערים, עניינה, חישוב גודל שטח הממ"ד. לטענתם, במועד החלטת ועדת המשנה לאשר את בקשתם לקבל היתר בנייה (12.1.05), 5 מ"ר (נטו) משטח הממ"ד נחשב ל"שטח שירות". ביום 15.7.07 נחקקו תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), תשס"ז- 2007, במסגרתן שטח הממ"ד הראוי להיחשב שטח שירות, הוגדל ל-9 מ"ר. בנוסף, ביום 26.7.07 נחקק תיקון 79, שקבע מפורשות, כי לא תחול חובת תשלום היטל השבחה בשל בניית מרחב מוגן. לטענת המערערים, המועד הקובע הינו מועד הוצאת היתר הבנייה בפועל והואיל והיתר הבנייה הוצא לאחר התיקונים כאמור, היה מקום להחילם. מנגד, עמדת המשיבה, הינה, כי שטח הממ"ד בו יש להתחשב, הינו השטח הרשום בתוכנית ההגשה. השמאי המכריע דחה את טענת המערערים בעניין זה, וקבע כדלקמן: "אין כל ספק כי השטח הקובע הינו שטח הממ"ד כפי שהותר ולא כפי שנבנה בפועל. כידוע אין כל מניעה לבנות ממ"ד בשטח הגדול מן השטח המינמלי שנקבע בתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), ובמקרים רבים כך נהוג לעשות במטרה לקבל חדר בשטח גדול יותר מן השטח המינמאלי הנדרש לממ"ד, אולם בכל מקרה השטח העודף אינו נכלל בגדר שטח הממ"ד שמתוקף התקנות. בנוסף יצויין ויודגש כי הגדלת שטח הממ"ד הוחלה רק החל מיום 15.7.07, כאשר תוקן סעיף 197א לתקנות: 'שטח המרחב הדירתי לא יפחת מ-9 מ"ר (נטו, לא כולל קירות)'. מועד זה מאוחר ביחס לכל המועדים שפורטו לעיל של ההחלטות שעיסוקן בהיתר הבנייה בבנין הנדון ובנכס הנדון, כך שלא ניתן להחילו בענייננו. לפיכך אני מחליט כי שטח הממ"ד אליו יש להתייחס בענייננו הינו 7.5 מ" בלבד". במסגרת הערעור דנן, חוזרים המערערים על טענתם בעניין שטח הממ"ד, תוך שהם פורסים נימוקיהם. המשיבה מצידה נותנת תגובתה לנימוקי המערערים, כדלקמן: (א). לטענת המערערים, החלטה אם ליתן היתר, והוצאת ההיתר, הינן שתי פעולות נפרדות. במסמך ההחלטה ליתן היתר, נכתב מפורשות, כי הוא אינו מהווה היתר בנייה. החלטה זו הפכה בת פועל רק בחודש דצמבר 2005 משנדחה ערר שהוגש לגביה לועדת הערר, והואיל וההיתר לא הוצא עד דצמבר 2006, בהתאם לסמכותה, העניקה הוועדה המקומית, אורכה בת שנה להוצאת ההיתר, וההיתר הוצא בדצמבר 2007, ועם חתימת ההיתר נחתמו גם תוכניות הבקשה להיתר שצורפו לו. לטענת המערערים, מועד זה חל לאחר תיקון התקנות מיום 15.7.07 ולאחר תיקון 79 ומשכך יש להם תחולה. מנגד טוענת המשיבה, כי מרגע שקיבלו המערערים את ההחלטה ליתן היתר, הדרך להוצאת הייתה סלולה בפניהם ולא משנה אם הוציאו היתר אם לאו. לשיטתם, אין לראות במועד הוצאת ההיתר בפועל כמועד הקובע. (ב). לטענת המערערים, תיקון 79 קובע תחולתו בשל בניית מרחב מוגן ולא בשל החלטה ליתן היתר בניה, וכן אף לא נאמר בו שהוא יחול רק אם ההחלטה ליתן היתר מאוחרת לתיקון. מנגד טוענת המשיבה, כי אין צורך שתופיע בגוף הפטור הוראה בדבר תחולתו כדי שנסיק שהוא אינו חל. עניין זה נלמד ממועד כניסתו לתוקף של תיקון 79 בהתאם לפרסומו ברשומות. (ג). לטענת המערערים, לפי תקנה 20, החלטה ליתן היתר נחשבת כבטלה, אם חולף פרק זמן של שנה מבלי שההיתר מוצא בפועל וזאת בכפוף לסמכות להאריך לשנה נוספת. קרי, ההחלטה ליתן היתר מהווה תנאי להוצאת היתר, אך היא אינה מטילה חובה על מבקש ההיתר, להוציאו בפועל. עצם ההחלטה ליתן היתר אינה אמורה ליצור הסתמכות תקציבית אצל גזברי הרשות המקומית, שכן מועד התשלום הינו במועד הוצאת ההיתר, בהתאם להגדרת "מימוש זכויות". המשיבה טוענת, כי במקרה דנן, הוועדה המקומית עשתה שימוש בסמכותה והאריכה את תוקף ההיתר. (ד). לטענת המערערים, גם לאחר שמוצא בפועל היתר בנייה וגם לאחר שהוא משולם, ניתן להימנע מבנייה בפועל של הזכויות נשוא ההקלה, וקמה זכאות להשבת היטל ההשבחה. מנגד טוענת המשיבה, כי אף אם עומדת למבקש הקלה ששילם בעבור ההיטל זכות ויתור וזכות לקבלת כספו בחזרה, אין בכך לשנות את העובדה שלמערערים עמדה האפשרות להוציא את ההיתר במועד מתן החלטת הוועדה המקומית ומועד זה הינו המועד הקובע. (ה). לטענת המערערים, לשון תיקון 79 קובעת, כי הפטור יינתן בשל בניית מרחב מוגן. היות ולעצם הבנייה אין תפקיד בגיבוש חובת תשלום היטל השבחה, יש לכאורה להחליף את אירוע הבנייה לאירוע הקרוב עניינית וכרונולוגית ביותר לבנייה, ואירוע הוצאת היתר בנייה עונה לתנאי זה. המשיבה טוענת, כי עסקינן בפרשנות אישית של המערערים. (ו). לטענת המערערים, בהצעת החוק שקדמה לתיקון 79, נקבע הפטור כהוראת שעה מוגבלת בזמן, אך היא לא נכללה בנוסחו הסופי של החוק, כלומר המחוקק רצה להרחיב את תחולת הזמן של הפטור. בהתאם להצעת החוק, הפטור היה אמור לחול על המקרה דנן. סעיף התחולה בוטל כדי להרחיב את רכיב הזמן של הפטור, ומקל וחומר מה שבא בגדר רכיב הזמן של הצעת החוק, בא גם בגדר רכיב הזמן של החוק עצמו. המשיבה טוענת, כי עסקינן בפרשנות אישית של המערערים. (ז). לטענת המערערים, בהתאם לדנ"א 3768/98 קרית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית, פד"י נו (5), 49, "לא ייקבע מועד תשלום ההיטל אלא עם מימוש הזכויות, דהיינו- משיחליט האדם החב בהיטל השבחה לנצל את ההתעשרות שבאה עליו". השאלה האם ניתן לקבל את היתר הבנייה שניתן, גם אלמלא התוכנית או ההקלה אמורה להיבדק בעת קבלת ההיתר. מנגד טוענת המשיבה, כי סע' 1 לתוספת השלישית קובע, כי מימוש זכויות יתרחש כאשר קיבל בעל הזכויות במקרקעין היתר לבנייה. כוונת המחוקק באשר למועד קבלת ההיתר הייתה מועד החלטת הוועדה המקומית לאשר מתן היתר. מסקנה זו נלמדת ממילות הסעיף- "מימוש זכויות" יהיה "קבלת היתר". לו התכוון המחוקק שמועד הוצאת ההיתר ייחשב למועד מימוש הזכויות היה מציין מפורשות שמימוש הזכויות יהא במועד "הוצאת היתר". לאחר שקראתי בעיון את נימוקי המערערים ותגובת המשיבה, מצאתי שבנקודה זו, הדין עם טענות המערערים. סע' 1 לתוספת השלישית קובע, כי מימוש זכויות הינו "קבלת היתר לפי חוק זה לבנייה". האבחנה שערכה המשיבה, בין מועד אישור ועדת המשנה לבקשה ליתן היתר בנייה, לבין הוצאה בפועל של היתר בנייה, הינה מלאכותית בעיני. ברי, כי הכוונה הינה קבלת היתר בנייה בפועל, שאם לא כן היה המחוקק כותב מפורשות, כי החלטת הוועדה היא היא מועד המימוש. בהחלטת ועדת המשנה ליתן היתר בנייה, נכתב באותיות קידוש לבנה: "מסמך זה אינו מהווה היתר בנייה או שימוש בהתאם לחוק". החלטה זו של וועדת המשנה, כוללת תנאים לקבלת היתר הבנייה, קיימת זכות ערעור על החלטה זו והיא יכולה להיחשב כבטלה בתום שנה מיום הוצאתה, "אם במשך התקופה האמורה לא יוצא היתר". בנוסף, גם לאחר החלטה זו יכול בעל המקרקעין לבחור אם הוא מעוניין לממש את ההשבחה אם לאו. קרי, נדרשים שלבים נוספים בטרם יוצא היתר הבנייה. מכל אלה מצאתי, כי לא ניתן לראות בהחלטת ועדת המשנה "מימוש זכויות" והיא אינה מהווה המועד הקובע. בשולי הדברים אציין, כי במסגרת הדיון שנערך בפני ביום 19.9.12, ב"כ המשיבה לא דבק באבחנה שערך לעניין "מימוש הזכויות", בין מועד "קבלת היתר"- אותו פירש כמועד בו קיבל הנישום לידיו את אישור הועדה המקומית להיתר בניה (הוא לשיטתו המועד הקובע), לבין, מועד "הוצאת היתר" בפועל, עת הוא אמר: "לגבי מועד הוצאת או נתינת ההיתר חשוב להבין לדעתנו המועד הקובע לעניין זה מועד הוצאת ההיתר..." (הדגשה אינה במקור- מ.ס, פרוטוקול מיום 19.9.12 עמ' 4 ש' 8-9), קרי, בהתאם לדבריו אלה, מועד הוצאת ההיתר בפועל הוא המועד הקובע. ברי, כי אבחנה לשונית זו אינה רצינית ואף ב"כ המשיבה, שנקט בה, כשל ביישומה. זאת ועוד, הבסיס לחובת תשלום היטל השבחה, הינו פרסום התוכנית המשביחה, או אז מתקיים "אירוע המס". בסע' 1 לתוספת, נקבע: "חלה השבחה במקרקעין...ישלם בעלם היטל השבחה". בסע' 4 לתוספת נקבע, כי ההשבחה תקבע בסמוך לאחר אישור התוכנית, אולם רשאית הועדה המקומית לדחות את עריכת שומת ההשבחה עד למימוש הזכויות. ודוק- ועדה מקומית יכולה לבחור בין דרישת תשלום היטל השבחה סמוך לאחר אישור התוכנית לבין דחיית עריכת השומה עד למימוש הזכויות. החוק מאפשר ניתוק בין ההשבחה ובין תשלום ההיטל. מדובר בשני אירועים שונים. אין חפיפה בין מועד התגבשות החיוב לבין מועד תשלום ההיטל. בבש"א 128309/99 ישיבת נזר ישראל ד'חסידי גור נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א, קבע כב' השופט (בדימוס) בעז אוקון, כדלקמן: "ראינו כי חובת תשלום ההיטל מתגבשת בעת אישור התוכנית המשביחה. על כן, ניתן לגרוס כי גם הוראת הפטור מתגבשת ביום זה. ואולם, זוהי בחינה טכנית שאין בינה לבין הוראת הפטור ולא כלום. עצם גיבושו של החיוב אינו קובע לעניין מועד התשלום. התשלום, יכול להדחות עד למועד המימוש של ההשבחה. הפטור, לפי לשון ההוראה, מופנה אל חובת התשלום דווקא. על כן, הוראת הפטור פותחת במילים 'לא תחול חובת תשלום היטל', ומכאן שאין לזהות את הפטור עם מועד גיבושו של החיוב דווקא... התוצאה היא שהפטור הולך אחרי הפעילות. היגיון הוראת הפטור מחייב שגם בעת המימוש עצמו (ולא רק בעת ההשבחה), יהיו בעלי המקרקעין זכאים לפטור". כאמור נסיבות המקרה שצוטט לעיל, בהן דובר בפטור מהיטל השבחה, אינן דומות לענייננו, אך יש לשים לב לעובדה, שחובת תשלום היטל השבחה מתגבשת במועד אישור התוכנית המשביחה, ברם, בכוח הרשות לדחות את עריכת השומה ל- "מועד המימוש". מועד המימוש הוא המועד העיקרי, שכן הוא הוא המועד בו התעשרותו של בעל המקרקעין יוצאת "מן הכוח אל הפועל". מועד זה הינו מועד הוצאת היתר הבנייה בפועל, שכן עובר למועד זה, התעשרותו הינה בכוח בלבד. בנוסף, יש לשים לב לכך, שהמועד בו נשלחה למערערים דרישת התשלום, כמו גם המועד בו נערכה השומה מטעם הוועדה המקומית, הינם מאוחרים למועד כניסתם לתוקף של תיקוני החקיקה אשר הגדילו את שטח הממ"ד הפטור מתשלום היטל השבחה. מעבר ללשון המפורשת של חוק, אף שיקולי מדיניות תומכים במתן פטור לבניית ממ"ד בשטח גדול. השיקול להגדיל את שטח הממ"ד הפטור מהיטל השבחה, הינו הרצון לעודד בניית מרחבים מוגנים, בתוככי בתים, שכן זמן ההגעה למקום מוגן, מהווה מרכיב עיקרי להגנה במצבי חירום. מיקום הממ"ד בתוך הבית מקטין משמעותית את זמן ההגעה אליו, ומכאן הנטייה לעודד בניית מרחבים מוגנים. לאור כל האמור לעיל, אני קובע, כי בענייננו, שטח הממ"ד הפטור מהיטל השבחה הינו שטח של 9 מ"ר, בהתאם למצב החוקתי במועד קבלת היתר הבניה בפועל. ד. סיכום לאור כל האמור לעיל הערעור נדחה בחלקו ומתקבל בחלקו, הכל כאמור בגוף פסק הדין. אני מורה לשמאי המכריע לתקן שומתו בנוגע לממ"ד, בהתאם למה שקבעתי בפסק הדין. הפטור מהיטל השבחה לממ"ד יהא על בסיס של 9 מ"ר. בנסיבות העניין לא מצאתי מקום לפסיקת הוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו. מיסיםערעור שומותערעורשומהשמאי מכריע