מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא סעיף 40 לחוק המקרקעין: לפני תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין הידועים כגוש 6648 חלקה 261 במגרש 101 בשטח של 3,503 מ"ר הממוקם ברחוב רוקח פינת המשך לוי אשכול בת"א (להלן ייקראו: "המקרקעין" ). על פי נסח רישום המקרקעין שצורף לכתב התביעה, החלקה רשומה על הבעלים שמפורטים שם בהתאם לחלקם היחסי בה. המקרקעין הינם ריקים ומיועדים לבניית פרויקט של מגדל מגורים בן 25 קומות ובו כ- 83 יח"ד. מוסכם בין הצדדים, כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה בעין. הצדדים מבקשים מביהמ"ש שיורה לכונס הנכסים שמונה על ידו לפרק את השיתוף בנכס על פי הדרכים שמתווה חוק המקרקעין , בהתאם לסעיף 40 לחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969 . המחלוקת שבה עלי להכריע הינה בשאלה, מהי הדרך הראויה במקרה שלפני לפירוק השיתוף, בגדרו של סעיף 40 לחוק. עמדת התובעים: התובעים מבקשים לאמץ את האמור בחוו"ד של השמאי שמונה על ידי כונס הנכסים , תוך מתן עדיפות לאחת החלופות, שמשקפת את הרצון שלהם להיוותר עם הקרקע ולבנות את הדירה המיוחלת עבורם. לדידם של התובעים, הדרך היעילה ביותר והצודקת הינה מכירה בדרך של התמחרות פנימית בין בעלי הזכויות במסגרתה ייקבע מחיר מינימום לפי שווי מקרקעין כמפורז (לא כמושע). לחילופין, יש למכור את המקרקעין במכרז חיצוני תוך מתן זכות סירוב לבעלים. התובעים סבורים, כי שתי החלופות הנ"ל, באות מחד להגן על זכויות הבעלים שאינם רוצים למכור את חלקם בקרקע לאחרים בשל הנזק הכבד שייגרם להם כתוצאה מכך ומאידך, אינן פוגמות במקסום המחיר שיושג במכירת המקרקעין. במכרז חיצוני, ללא זכות סירוב לבעלים, יאבדו התובעים את היתרון לרכוש את הנכס וממילא יגרמו להם נזקים באשר הם חשופים לכך שמישהו אחר ירכוש את המגרש. גם אינטרס כלכלי בלתי מבוטל קיים לבעלים באשר הם שילמו במשך 40 שנים על הקרקע מדי שנה 2.5% משווי המגרש ורוצים ברגע האמת לקצור את הפירות וליטול חלק באותו פרויקט. הבעלים הפרטיים מעוניינים להותיר את הנכס בידיהם על מנת שלא להפסיד את הרווח היזמי, ליהנות מפטור ממס שבח ועוד. במהלך ניהול התיק בביהמ"ש, הלכה למעשה, חברו להם יחדיו כל הבעלים הפרטים, שבחרו להתאגד לקבוצה אחת, בעלת חזון ורצון אחד להיוותר עם הקרקע, למעט נתבעת מספר 3 אשר מבקשת למכור את זכויותיה ובכך, מצטרפת לקבוצה השנייה עליה נמנים ממ"י והעירייה. עמדת העירייה וממ"י: לטענת העירייה והמנהל, שתי החלופות המוצעות על ידי השמאי בחוו"ד אינן חלופות הולמות, באשר הן מקפחות את זכות הבעלות שלהן והאינטרס למקסם רווחים כמו במקרה של מכירה פומבית למרבה במחיר, ללא כל תנאי וסייג. העירייה והמנהל הודיעו, כי אין בכוונתן לרכוש זכויות נוספות בנכס וממילא להציע הצעה במסגרת התמחרות פומבית או פנימית, משכך יורדת מהפרק חלופת ההתמחרות הפנימית, גם אם ייקבע מחיר מינימום ליחידה באשר זה יהא גם המחיר המקסימלי שכן בעלי זכויות הרוב הפרטיים התאגדו לקבוצה עם אינטרס משותף להותיר את הנכס בידיהם ואין להם שום סיבה להעלות את המחיר כשמנגד אין מי שיציע. באשר לחלופה השנייה, מכרז פומבי עם זכות סירוב, הרי שבמקרה כזה מספר המציעים החיצוניים יפחת באופן משמעותי ביותר, בשל הידיעה כי לבעלי הזכויות בנכס ישנה זכות סירוב, דהיינו, המציע לאחר שהצעתו "זכתה" במכרז עדיין חשוף לאותה זכות סירוב של בעלי הזכויות, תוך שהוא בינתיים מבזבז זמן ומשקיע כספים במסגרת הגשת הצעה למכרז כשסיכויו קלושים ומראש הוא בעמדת נחיתות כזו שתרתיע רוכשים פוטנציאלים . עוד טוענת העירייה (המנהל כגוף ציבורי חוזר על אותה טענה בהתאמה), כי היא כפופה לפקודת העיריות ומשכך, חייבת במכרז פומבי אשר ישקף את המחיר האמיתי של הקרקע של קונה מרצון למוכר מרצון. עקרון זה נשמר על ידי העירייה והמנהל כגוף ציבורי גם כאשר מדובר בפירוק שיתוף בעוד שהתמחרות פנימית פוגעת בעקרון זה ומשכך, העירייה והמנהל מתנגדים לה בכל תוקף. עמדת נתבעת 3 : לטענת ב"כ הנתבעת 3 , עו"ד חג'ג, ההליך הראוי והנכון במקרה שלפנינו הינו התמחרות פומבית ללא כל תנאי והגבלה על מנת למקסם רווחים ובהתאם לדרך המלך הידועה והקבועה בחוק שאין לחרוג ממנה גם במקרה זה. הליך של מכרז פנימי אינו מוכר בחוק ולמעלה מכך, יצור יתרון בלתי הוגן לאותה קבוצת בעלי זכויות פרטיים שהתאגדו על פני אחרים כגון העירייה וממ"י שאינם "שחקנים" אמיתים במשחק זה וממילא אינם רוצים לרכוש את חלקם של יתר הבעלים ולא ישתתפו במכרז. הליך כזה של התמחרות פנימית יפגע קשות ברצון הלגיטימי של אותם "שחקנים" מדומים למקסם את הרווחים העשויים להתקבל במסגרתו של מכרז פומבי הואיל והקבוצה הגדולה המאוגדת תציע מחיר נמוך ביודעה מראש כי המשחק "מכור". לדבריו, מכרז פומבי ללא כל הגבלה יביא בהכרח למחיר שוק גבוה יותר מזה שהשמאי בחוו"ד יעריך כפי שבדר"כ קורה במציאות המכרזים, בשל ריבוי פוטנציאל ההצעות שיוגשו וקיומה של התמחרות לכלל הציבור. בהעדר הסכמה של כל הצדדים להתמחרות פנימית לא ניתן לכפות קיומה של דרך כזו. סקירה קצרה של השתלשלות העניינים בתיק: ביום 5/1/12 מונה עוה"ד וסרצוג ככונס על ידי כב' השופט ד"ר אבינור, זהות הכונס נעשתה בהסכמת הצדדים. בשלב ראשון, אורה ביהמ"ש לכונס, לפעול למינוי שמאי מומחה לצורך מתן חוו"ד שמאית במסגרתה, לקבל את עמדות הצדדים בקשר לאפשרות לכך שביהמ"ש יורה על התמחרות פנימית או יאפשר זכות סירוב ראשונה לבעלי הזכויות תוך התייחסות בחוו"ד ליתרונות אל מול החסרונות של כל דרך על משמעויותיהן הכספיות מבחינת הצדדים. ביום 16/5/12 התקיימה ישיבה במשרדו של השמאי שרים, שמונה על ידי הכונס לצורך הוצאת חוו"ד ובחינת החלופות לביצוע הליך פירוק השיתוף, בטרם הוצאה חוו"ד, אליה הזמין את כל בעלי הזכויות בנכס על מנת לטעון באשר לדרך הפירוק המתאימה ובחינת החלופות בהתאם למנדט שניתן לו על ידי ביהמ"ש וכונס הנכסים. ב"כ עיריית ת"א הודיעה במסגרת אותה ישיבה, כי אמנם הינה בעלים רשום של מעל 30 יח"ד אך מתוכן 26 יועברו לממ"י, עוד 9 יעברו למשפחת בלום, 2.54 יח"ד יעברו למשפחת רובינשטיין ולמעשה היתרה שנותרה בבעלותה הינה כ- 0.43 יח"ד. דיון : מהי אם כן הדרך היעילה והראויה במקרה שלפני לפרק את השיתוף במקרקעין ? הבעלים/ השותפים מחולקים לשתי קבוצות בעלות אינטרס "בכורה" שמנחה אותם, הקבוצה הראשונה עליה נמנים כל בעלי הזכויות הפרטיים, למעט נתבעת 3, חפצה בהותרת המקרקעין בבעלותה לצורך בניית הפרויקט , מנגד ישנה הקבוצה השנייה במסגרתה נמנים הגופים הציבוריים: מנהל מקרקעי ישראל שהינה בעלת כ- 50% מהזכויות ( בכפוף ולאחר שהעירייה תשלים את העברת הזכויות על שמה), העירייה שהינה בעלים של פחות מחצי יחידה בפרויקט והנתבעת 3 שהינה בעלים פרטיים ב 2.3 יחידות, אשר חפצה למכור את המקרקעין במכרז פומבי למרבה במחיר. אין ספק, כי הדרך הרגילה, שנקבעה על ידי המחוקק לפירוק שותפות בנכסי מקרקעין, שאינם ניתנים לחלוקה בעין, היא מכירה פומבית וכל דרך אחרת, בין היתר מכירה פנימית בין השותפים הינה יוצאת מן הכלל וכי מי שמבקש שבית המשפט יסטה מן הכלל, חובת ההוכחה, שבנסיבות העניין הדרך השנייה היא גם יעילה וגם צודקת מוטלת עליו. על מנת שניתן יהא להגיע למסקנה באשר לדרך היעילה והצודקת במקרה שלפני, יש לבחון את החלופות המוצעות אל מול עמדות הצדדים והתנהלותם במשך למעלה משלוש שנים מאז הוגשה התביעה שלפני לפירוק שיתוף. מכרז פומבי ( ללא הגבלה או עם הגבלה) או שמא התמחרות פנימית: חלופת המכרז הפומבי, ללא כל הגבלה ותנאי, בה דוגלת הקבוצה השנייה כחלופה היחידה ואין בלתה , לוקחת בחשבון את העיקרון של מקסום הרווח בעת מכירת הנכס בכללותו למרבה במחיר, כאשר לדידם של הגופים הציבוריים, מדובר בחובה חקוקה שמתווה להן החוק באשר לצורך במכירת נכס מקרקעין במכרז פומבי בלבד שאין לסטות הימנו גם כאשר מדובר בפירוק שיתוף (פקודת העיריות וחוק חובת המכרזים) - האומנם ? בחינת הפסיקה הענפה, באשר לטענות הגופים הציבוריים, כגון רשות הפיתוח, ממ"י וכו' מעלה, כי בעבר נטענה על ידי המדינה טענה לפיה לא ניתן כלל למכור את מקרקעי המדינה במסגרת מכרז פומבי, בהתאם לאיסור החל בחוק יסוד מקרקעי ישראל, גם כאשר המדינה הינה שותפה במקרקעין עם אחרים / פרטיים ויש לבצע התמחרות פנימית בין השותפים תוך מתן זכות קדימה "חד כיוונית" לטובת המדינה. טענה זו נדחתה על ידי ביהמ"ש על כל רבדיה, שפסקו פה אחד, בסופו של דבר, כי האיסור חל רק מקום שבו המדינה הינה הבעלים הבלעדי של הקרקע ולא באותם המקרים שבהם הבעלות "מעורבת", תוך העדפת זכות הבעלות והנורמות החלות על דיני השיתוף על פני הנורמה בדין , כגון זו המנויה בחוק יסוד מקרקעי ישראל, המגבילה את העבירות ופוגעת פגיעה קשה שאינה מידתית בזכות הבעלות של יתר בעלי הזכויות לפרק שיתוף בנכס שבו למדינה חלק. גם טענת הקדימות שנטענה שם על ידי המדינה על פני יתר הבעלים במקרקעין נדחתה, הואיל ולא קיימת כל זכות כזו בחוק המקרקעין - בסעיפים הרלונטים 99-101 לחוק, אשר במפורש נמנע מלקבוע זכות קדימה לבעלים המשותפים ברכישת הנכס המשותף. עינינו רואות אפוא, כי הפסיקה לא הכירה בזכויות יתר כלשהן לגופים הציבוריים על פני גופים פרטיים כאשר עסקינן בשותפות ועליה להשתתף במכירה ככל משתתף אחר. בעניין זה ראה פסיקת ביהמ"ש המחוזי ע"א (ת"א) 3860/07 בעלי זכויות בגוש 6884 חלקה 10 נ' ויסמן (אתר נבו), שם נקבע כי - " הזכות של כל שותף לדרוש את פירוק השיתוף, אין בה משום הקניית זכות לשותף אחד ל"הפקיע" את זכותו של השותף האחר. הרעיון שעומד בבסיס פירוק השיתוף הוא כי כל שותף יהיה רשאי אף הוא להתמודד במסגרת ההתמחרות, על מנת לרכוש את חלקי השותפים האחרים. כפיית מכר זכויותיהם של מקצת מהשותפים לשותפים האחרים, משמעותה ביטול האפשרות של מקצת השותפים לנסות ולרכוש את זכויות השותפים האחרים...." סנונית ראשונה אשר הכריעה בסוגיה זו, ניתן לראות בפסק דינו של כב' השופט גדול בעניין ת.א. (כ"ס) 1973/01 הסתדרות העובדים נ' קרן קיימת לישראל אשר קבע כי - " צירוף של הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו יחד עם הדין המיוחד למקרקעין מביא למסקנה שאין בכוחו של חוק יסוד מקרקעי ישראל למנוע מכירה שהיא למעשה כפויה על קרן קיימת, בנסיבות אלו אין להוראות חוק יסוד מקרקעי ישראל תחולה..... לטעמי הוראות חוק יסוד מקרקעי ישראל תחולנה אך כשהמקרקעין הינם בבעלות יחודית של מי מגופי המדינה ללא שיתוף "זר" בבעלות, או כאשר המדינה מבקשת מרצונה למכור את זכויותיה . אולם במקרה, כמו זה שלפנינו, שבו למדינה זכויות משותפות עם אחרים לא תוכל היא למנוע משותפיה להיפרד משיתוף זה, ובעיקר כאשר ההפרדות והשיתוף נכפית עליה מכוח הדין ומכוח הוראות ביהמ"ש ואין היא עושה כאן עסקה מרצון. " מאז הושרשה ההלכה ובתי המשפט חזרו עליה במספר לא מבוטל של פסקי דין עד אשר נראה כי היא פסה לה ונעלמה מהעולם באותם המקרים בהם המקרקעין בשותפות "מעורבת" כך שלמדינה ישנן זכויות בעלות עם אחרים, תחתיה ניתן למצוא טענה אחרת, נגזרת של אותה טענה שנדחתה כאמור לעיל והיא הרצון של המדינה לאפשר לה שהות, בטרם יורה ביהמ"ש על פירוק השיתוף, למכור את חלקה וזכויותיה לצד ג' במכרז פומבי ובכך למעשה, להוציא את המדינה מהשותפות . טענה זו נטענה במקרה שלפני על ידי מנהל מקרקעי ישראל במסגרת כתב ההגנה שהוגש על ידה, אלא שככל הנראה נזנחה ועימה הרצון לפעול למכירת הזכויות בנכס על ידי המנהל באשר מאז נטענה הטענה במהלך חודש מרץ 2010 (לפני כשלוש שנים לערך), לא חזר עליה מנהל מקרקעי ישראל וממילא לא נמנעה או נשללה ממנו הזכות לעשות כן בפרק הזמן הרב שחלף ונראה כי לא בכדי. ברור אפוא, כי לא הייתה כל מניעה שהמנהל והעירייה יפעלו למכור את מלוא זכויות הבעלות שלהם במקרקעין בהתאם לחובת המכרזים, במכרז פומבי למרבה במחיר ולא ליטול חלק בפירוק השיתוף, במקרה כזה, המכירה הינה של מוכר מרצון לקונה מרצון- כפי שעתרה לכך העירייה אלא שכל מעשה לא נעשה על ידי האחרונה לצורך מכירת מלוא זכויותיה. במיוחד יפים הדברים, כאשר העירייה והמנהל טוענים שבמקרה של מכירת זכויותיהם, שלא לקונה מרצון במכרז פומבי, תפגע בהן ותקפח את זכות הבעלות שלהן ברצון למקסם רווחים. נראה כי , הנימוק העומד מאחורי העדר רצון כן ואמיתי למכור את זכויות העירייה והמנהל, בטרם יחל הליך פירוק השיתוף, הינו הנימוק הכלכלי , לפיו התמורה שניתן להשיג עבור חלק מסוים בנכס גדולה יותר, כאשר כל הנכס נמכר בשלמותו, לעומת מצב שבו נמכר רק חלק מסוים בלבד והרוכש נהיה לשותף בכלל הנכס, אמנם זה עונה לדרישת פומביות המכרז בגופים ציבוריים אך בהחלט אין הוא ממקסם את הרווחים הצפויים מהמכירה של הנכס כמכלול. זה המקום להדגיש, כי גם עניין העברת הזכויות מהעירייה למנהל טרם בוצעה לכאורה, מסיבה שאיננה ברורה כאשר בכל הזדמנות ציינו שני הגופים את העובדה שלאחר ביצוע אותה העברה תהא למנהל יותר ממחצית הזכויות או אז לא ניתן להחיל את הפטור המופיע בתקנה 25 (2) לתקנות חובת מכרזים, הפוטרת את המדינה מחובת מכרז מקום בו היא בעלת פחות ממחצית הזכויות בקרקע. מלבד ההסכמה להעברת הזכויות, לא מצאתי בפועל כי אלו הועברו, בהעדר הצגת כל מסמך מאז החל ההליך בביהמ"ש, שיש בו כדי לאשר ביצוע העברת הזכויות, הרי שיש להסיק כי אלו לא הועברו כך שלמעשה מבחינה רישומית למנהל, כמו גם לעירייה, פחות ממחצית הזכויות וממילא ניתן להחיל את הפטור בהתאם לסעיף 25 (2) לתקנות חובת המכרזים. אין צורך להכביר מילים באשר להתנהלות הגופים הציבוריים, כגון העירייה והמנהל בדרך שבה הם "יושבים על הגדר" בחיבוק ידיים וממתינים להכרעת ביהמ"ש, תוך שהם נוקטים בשיטת שב ואל תעשה, בניגוד להחלטות שיפוטיות שניתנו מאז הוגשה התביעה לפירוק שיתוף ועד להכרעה כעת, בכך שומרים על מצב הקפאה של הנכס תחת פיתוחו וממילא גרימת נזק ממון כבד לכל יתר בעלי הזכויות בפרט והציבור הרחב בכלל, אשר האינטרס שלו מצוי בהפשרה של המקרקעין ובניה של בניין מגורים בן 25 קומות, ששוכב כאבן שאין לה הופכין. משכך, שעה שהמנהל והעירייה בחרו שלא לנקוט בשום צעד אופרטיבי למקסום הרווחים כך למשל מכירת זכויות הבעלות במכרז פומבי לצד ג', שעה שבחרו שלא לבצע העברת הזכויות מהאחד לשנייה, שעה שהעירייה עתרה למכירת הזכויות בנכס בכללותו במכירה פומבית עם סכום מינימום ליחידה כפי שנקבע על ידי השמאי בחוו"ד, שעה שהמנהל והעירייה לא טרחו להמציא חוו"ד נגדית מטעמם, הרי שיש לראותם כמי שמחלו על מכירת זכויות הבעלות במקרקעין במכרז פומבי לצד ג' וממילא כמי שוויתרו על זכותם להסתמך על חוו"ד השמאי הממשלתי ומותירים הם את דרך הפירוק להכרעה שיפוטית, תוך שמהתנהגותם ניתן ללמוד כי העדר מכירה של חלקם בשותפות נובעת מהרצון לקסמם את הרווח דווקא במכירה של הנכס בכללותו ולבחירה הזו יש תג מחיר. בבואו של ביהמ"ש לבחון מהי הדרך היעילה והצודקת לצורך ביצוע פירוק השיתוף, בין היתר מסתמך הוא על כלים נוספים שמונחים לפניו ואשר באים לסייע בידו בקבלת הכרעה מתאימה, כגון חוו"ד השמאי על כל מרכיביה השונים, לרבות לעניין שווי הקרקע והמחיר ליחידה. המנהל והעירייה לא הראו שום נימוק מדוע יש להעדיף את האינטרס שלהם למקסם רווחים בדרך של מכירה פומבית על האינטרס של יתר בעלי הזכויות הפרטיים, כאמור ההפך הוא הנכון, התנהלותם של הגופים הציבוריים מביאה את ביהמ"ש בהכרח למסקנה לפיה יש לקדם את הליך פירוק השיתוף תוך מתן אור ירוק לכונס הנכסים להמשיך במכירת הנכס בכללותו, בהתאם לאחת מהחלופות שהוצעו על ידי השמאי בחוו"ד המנומקת והערוכה באופן יוצא מגדר הרגיל ולמעלה מכך, באופן הוגן שיש בו כדי לאזן בין האינטרסים השונים של שתי הקבוצות בניסיון למנוע קיפוח של צד כלשהו בשותפות על חשבון השותף האחר. לא נותר להצטער על כך שהקבוצה השנייה בחרה שלא לסיים את תהליך פירוק השיתוף בהסכמה, בדרך של בחירה באחת משתי החלופות, לאחר שניתנה חוו"ד השמאי או קודם לכן, כפי שהצהירו שבכוונתן לעשות במסגרת כתב ההגנה בניסיון למנוע את הבלתי נמנע, פירוק השיתוף המיוחל, שגרר אחריו כונס נכסים דבר המייקר את ההליך, כאשר הם נאחזים בטענת המכרז הפומבי בסירובם להתמחרות פנימית, מבלי שבאמת עומדת מאחורי הטענה מדיניות רצינית ואחידה. הרושם שנוצר הינו דחיית הקץ, מבלי לקבל החלטה וממילא מבלי לנקוט במשנה סדורה ומדיניות קבועה שניתן יהא להתנהל על פיה מראש, בין היתר על מנת לאזן חששות ולמצוא פתרונות, לבעיות אמיתיות, ככל שישנן כאלה, כך למשל בעניין חובת המכרז, מעבר לכך שישנם פטורים שהמחוקק מכיר בהם, הרי שנראה כי אותו חשש שעומד בבסיס החובה למכרז פנימי כמעט ואינו קיים עוד כאשר מדובר בהליך כפוי שמתבצע בפיקוחו של ביהמ"ש ובאישורו. חיזוק לכך שמדובר בטענות שמועלות מהשפה אל החוץ, במסגרת אותו ניסיון שלא לבצע את הפירוק אלא בדרך שהגופים הציבוריים מחליטים עליה כעל הדרך היחידה ואין בילתה, ניתן למצוא בפסיקה הענפה שנוצרה סביב אותן טענות, כאשר הגופים הציבוריים הינם צד בהליכים דומים, מבלי שניתן לראות מדיניות אחידה של אותם גופים אלא ההפך, פעם ישנה הסכמה להתמחרות פנימית ופעם לא, פעם עם תנאים ופעם לא, כל זאת, מבלי ליתן הסבר מניח את הדעת להבדל בין העמדות השונות באותם מקרים ממש. דוגמאות לחוסר האחידות בהצגת עמדת/מדיניות אותם גופים ציבוריים, ניתן למצוא בין היתר, מעבר לפסיקה שאוזכרה לעיל, בפסק דינו של כב' השופט צבי דותן בת"א (הרצליה) 645-02-07 כהנסקי נ' מדינת ישראל / מנהל מקרקעי ישראל ובפסק דינו של כב' השופט אטדגי בה"פ 2554-02-10 , יוסי אברהמי עבודות הנדסה אזרחית בע"מ נ' ישיבת מיר ירושלים ואח'. אין כל פסול בהתבצרות של צד להליך בעמדה / מדיניות ובלבד שתהא אחידה ושהטוען לה יעמוד מאחוריה ויפעל על פיה, כך למשל, היה על העירייה והמנהל לפעול בכל אותן דרכים בכדי למצות את האפשרות למתן פטור ממכרז פומבי אל מול הרשויות/ ועדות האמונות אצלן כפי שנתבקשו לא פעם אחת בהחלטות של המותב הקודם, דבר שלא נעשה לכאורה- הכול בהתאם לפקודת העיריות ולחוק חובת המכרזים, בשמן מתבצר אותו צד בעמדותיו. קביעת מגבלות נוקשות על ידי העירייה והמנהל בשל היותם גוף ציבורי, אינה יכולה להיות מוחלת כשהן שותפות במקרקעין עם גופים פרטיים, כפי שנפסק במקרה כזה יש להחיל את דיני פירוק השיתוף כפי שאלו חלים בין צדדים במשפט פרטי להבדיל ממשפט ציבורי. עיון בחוו"ד של השמאי מעלה, כי לא ניתנה על ידו העדפה מובהקת וברורה לחלופה אחת על פני רעותה, בין היתר משום שהאינטרסים של שתי הקבוצות שונים והשמאי מצא את הדרך בכל אחת מהחלופות ליתן פתרון הולם לצד השני, תוך שמירה על האינטרס של אותו צד, בבחינת זה נהנה וזה לא חסר. במה דברים אמורים ? במכרז חיצוני אמנם מאפשרים לבחור את ההצעה הטובה ביותר תוך מתן הזדמנות שווה לכל המציעים וביניהם בעלי הזכויות בנכס, יחד עם זאת, במקרה כזה ייאלצו בעלי הזכויות הפרטיים למכור את זכויותיהם שכן קרוב לוודאי שלא יעלה בידיהם לרכוש את הנכס בשלמותו וממילא יאלצו לשלם את המסים החלים עליהם תוך ויתור על החלום שהיה להם במשך עשרות שנים לבנות פרויקט מגורים יוקרתי ולהתגורר בו ( ציפייה לגיטימית שעבור חלקם מהווה " צוואה" והגשמת חלום של ממש) מלבד הנזק הכלכלי הרב שייגרם במכירה מאשר בהותרת הנכס בידיהם והיתרון ברווח היזמי במקרה כזה. בפירוק שיתוף במקרקעין, כאשר כל צד מתבצר בעמדותיו וכאשר הצדדים יוצאים ממילא למסע ומסלול ארוך ומורכב שתוצאותיו אינן ידועות מראש ואין כל סיבה נראית לעין לחשוב שבדרך של מכירה פומבית ללא מתן זכות סירוב לבעלי הזכויות, יש משום מיקסום רווחי בעלי הזכויות, מעבר לסכום שנקבע בחוו"ד כמינימום ליחידה, בכדי שביהמ"ש יעדיף את האינטרס הבלעדי של הקבוצה השנייה על פני האינטרסים השונים שמנתה הקבוצה הראשונה, בדרכים שאינן פחות יעילות ופחות צודקות בנסיבות העניין. על ביהמ"ש לערוך איזון בין האינטרסים של הצדדים שניהם תוך התחשבות, ככל הניתן, במשאלות הלב של הצדדים ובהעדר כל אינדקציה לכך שיש לבכר דווקא את הרצון למקסם רווחים בדרך של מכרז חיצוני, שעה שהמנהל והעירייה מחלו על כך בהתנהגותם, תוך התעלמות מהעובדה שאנו מצויים במכירה כפויה וכאשר לביהמ"ש שיקול דעת באשר לדרך הראויה לפירוק השיתוף, נראה שיש לבחון את שתי החלופות שהציע המומחה ,שתיהן עולות בקנה אחד עם חוק המקרקעין - סעיף 40 לחוק. הכונס בהתאם להחלטת כב' השופט ד"ר אבינור, מינה שמאי ליתן חוו"ד לצורך בחינת החלופות השונות, גם אם השמאי לא מונה בהסכמת הצדדים, תנאי שלא נדרש בהחלטה, הרי שעל הצדדים המבקשים לסטות מחוו"ד שלו להביא ראיות לסתור / לקעקע את קביעותיו שאם לא כן, נטיית בתי המשפט הנה להעדיף את חוו"ד של המומחה מטעמו שכן חזקה עליו כי פעל באופן אובייקטיבי וללא משוא פנים. חוסר שביעות רצון של בעל דין מקביעותיו של מומחה מטעם ביהמ"ש, אינו בגדר ביקורת עניינית ואינו עולה כדי עילה לשלול את חוו"ד או חלק ממנה. לא בכדי ביקש כב' השופט ד"ר אבינור מהכונס תחילה למנות שמאי על מנת שייבחן את אותן חלופות לצורך המשך ניהול הליך הפירוק והדרך היעילה והצודקת בנסיבות המקרה שלפני, באופן כזה שחוו"ד תספק לביהמ"ש נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון תוך שסביר להניח כי ביהמ"ש יאמץ את ממצאיו אלא אם נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. בעניין זה ראה ע"א 558/96 , 1240 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל ו- 32 אח' פ"ד נב (4), 563 , בעמוד 569 . בעניינינו, טענת הקבוצה השנייה לפיה השמאי ערך את חוו"ד עבור הקבוצה הראשונה בלבד, לא זו בלבד שנטענה בשפה רפה במסגרת ובעקבות הדיון האחרון שהתקיים במעמד הצדדים כולם לראשונה, אלא שאין לה על מה שתסמוך, באשר חוו"ד משקפת את החלטת כב' השופט ד"ר אבינור ונותנת מענה לאמור בה, ללא כל משוא פנים ותוך בחינת האינטרסים של הקבוצות שתיהן לרבות יתרונות וחסרונות ומבלי שכאמור בסופו של דבר, ניתנה העדפה לחלופה כזו או אחרת, תוך הותרת עניין זה לשיקול דעתו של ביהמ"ש. במצב דברים זה, על ביהמ"ש להכריע בין שתי החלופות שהציע השמאי בחוו"ד, דהיינו, מכירה פומבית למרבה במחיר תוך מתן זכות סירוב לבעלי הזכויות או התמחרות פנימית עם מחיר מינימום ליחידה כפי שמופיע בחוו"ד- ביחס למחיר ניתן לומר כי זה מוסכם על ידי הצדדים כולם כמשקף נאמנה את מצב השוק , חיזוק לכך ניתן למצוא בהתייחסות העירייה למחיר זה כמחיר מינימום / התחלתי במכרז חיצוני וכן בהעדר כל ראיה אחרת שיש בה כדי לסתור את האמור בה, כך למשל חוו"ד נגדית מטעם השמאי הממשלתי. לאחר שבחנתי היטב את החלופות שתיהן, שעה שהשמאי בחוו"ד לא נתן העדפה מובהקת של אחת מהחלופות על פני השנייה, נראה בעיני נכון וראוי, להעדיף את החלופה של מכרז חיצוני תוך מתן זכות סירוב ראשונה לבעלי הזכויות, באשר החלופה האחרת של התמחרות פנימית, גם אם ייקבע מחיר מינימום, יהפוך למחיר הסופי בנסיבות שבהן הצהירו העירייה והמנהל לרכוש את הזכויות וממילא הן אינן משחקות את המשחק וההתמחרות הפנימית תבוצע רק בין הקבוצה שהתאגדה- קבוצת הפרטיים אל מול הנתבעת 3 בלבד, הברירה הטובה ביותר הינה במתן הזדמנות לשחקנים נוספים להציע הצעות, בדרך של מכרז חיצוני פומבי, תוך מתן זכות סירוב לבעלי הזכויות. נקודת המוצא בכל הליך של פירוק שיתוף בדרך של מכירה הינה כי יש לנסות ולמכור את הנכס במחיר המיטבי לצדדים וככל האפשר מבלי לפגוע במי מהם ומבלי לגרום למי מהם הפסד. זכות סירוב לבעלי הזכויות הינה מוכרת בפסיקה הרלוונטית להליך של פירוק שיתוף במקרקעין ולעניין זה ראה פסק דינו של כב' השופט רון סוקול, ת"א (חיפה) 430-05 חיים פרוימוביץ נ' סמי מזריב, פסק דינה של כב' השופטת תמר אברהמי, ת"א 3742-06-10 ח. ששון בונה בע"מ ואח' נ' הררי ואח' ועוד . סוף דבר, הגעתי לכלל מסקנה לפיה, במקרה שלפני לאחר בחינת מכלול האינטרסים ומשאלות ליבם של בעלי הזכויות כולם, הדרך היעילה והצודקת הינה בדרך של מכירה פומבית של הנכס בכללותו למרבה במחיר, תוך מתן זכות סירוב ראשונה לבעלי הזכויות, כאמור בהתאם לחלופה השנייה בחוו"ד על פי המחיר הגבוה ביותר שיוצע במכרז ורק אם בעלי הזכויות יוותרו על זכותם תימכר החלקה למציעים החיצונים. לא נעלמה מעיני, טענת הקבוצה השנייה לעניין מיעוט המציעים בדרך של מכרז חיצוני עם זכות סירוב, יחד עם זאת, יש לקחת בחשבון גם את האינטרסים של בעלי הזכויות הפרטיים להגשים את חלומם ולבנות על הקרקע את הפרויקט ואם נוסיף לכך את הכדאיות הכלכלית, שאיננה מהווה נימוק בלעדי אלא מצרפי, נגיע למסקנה לפיה גם אם יהיו פחות מציעים, עדיין יהיו מציעים אשר יהיו ערים לכל התנאים מראש ויציעו את ההצעה המרבית והטובה ביותר עבורם במובן של כדאיות כלכלית, כאשר מנגד יעשו בעלי הזכויות את החישובים שלהם תוך מתן הזדמנות להותיר את הנכס בבעלותם בבחינת זכות סירוב ראשונה. בדרך זו משיגה הקבוצה השנייה את המטרה והאינטרס הבלעדי למקסם רווחים תוך מתן הזדמנות לקבוצה השנייה לרכוש את הנכס כולו (למעט את חלקיהם) להגשמת ייעודו וחלומם. המדובר בפרויקט יוקרתי שהביקוש בו הוא רב, ניתנה לכך התייחסות בחוו"ד של השמאי ואם נוסיף לכך את העובדה שממילא הצהירה הקבוצה השנייה שאין לה כוונה בכל מקרה לרכוש זכויות בנכס, אלא למכור את זכויותיה לצד ג', הרי שההפרשים בין שתי החלופות, כך על פי חוו"ד השמאי (סעיף 12.10 ) שכאמור לא נסתרה ואף בעניין הסכומים, אומצה גם על ידי הקבוצה השנייה בפה מלא, הם מזעריים ומכאן שהמסקנה הינה בהכרח שיש להעדיף את התועלת שתצמח לבעלי הזכויות הפרטיים - הקבוצה הראשונה אשר עולה על התועלת שתצמח לקבוצה השנייה, מבלי שייגרם לה כל נזק של ממש. התוצאה: א. אני מורה על פירוק שיתוף של כל הזכויות במגרש בדרך של מכרז חיצוני / פומבי למרבה במחיר שיפורסם על ידי כונס הנכסים עוה"ד וסרצוג שאמון על ביצוע הפירוק, תוך מתן זכות סירוב לבעלי הזכויות במחיר כפי שיוצע על ידי המציע שהצעתו תהא הגבוהה ביותר. אם שני צדדים או יותר יבקשו לרכוש את המקרקעין במחיר זהה תיערך ביניהם התמחרות להשגת המחיר הגבוה . ב. על כונס הנכסים לוודא , בשל חלוף הזמן מאז ניתנה חוו"ד ועד היום, כי אכן השווי של התמורה עבור רכישת כלל הזכויות בנכס הינו מעודכן. ג. כונס הנכסים ימציא לביהמ"ש דו"ח מתאים בתוך 90 יום . ד. על מנת שלא להכביד על ביצוע פירוק השיתוף או לסכל אפשרות להגיע להסכמות בין בעלי הזכויות ו/או שיתוף פעולה בעתיד , לא אפסוק בשלב זה הוצאות הבקשה - בהחלט יינתן לכך משקל ואדרש לכך בסיום ההליך. מקרקעיןחוק המקרקעין