מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא חניית נכים חינם בחניון תת קרקעי - תביעה ייצוגית: א. בפניי בקשה לאישור הגשת תובענה ייצוגית כנגד המשיבה מס' 1 בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "בקשת האישור"). ב. תמצית הטענות בבקשת האישור: 1. המבקשת בעלת 100% מוגבלות בניידות לצמיתות ומשתמשת בקביים באופן קבוע לצורך הליכה. משרד התחבורה הנפיק לה תג חניה לנכה. 2. המשיבה מס' 1, חברת צמנטכל ניהול נכסים בע"מ, היא הבעלים של קניון האודיטוריום שבמרכז הכרמל בחיפה (להלן: "הקניון"), ומשמשת גם כחברת הניהול המנהלת את הקניון. 3. המשיבה מס' 2, חצב חניון חיפה, היא עוסק מורשה, ומנהלת עבור המשיבה מס' 1 את החניון התת-קרקעי שבקניון (להלן: "החניון"). 4. עבור החניה בחניון התת-קרקעי גובה המשיבה מס' 2 תשלום, גם מאנשים המוגבלים בניידות, וזאת בניגוד להוראת סעיף 4ב של חוק חניה לנכים, התשנ"ד-1993. לטענת המבקשת, המשיבה מס' 1, בהיותה הבעלים, המפעילה והמחזיקה של הקניון והחניון, המהווים מקום ציבורי, מחויבת להעמיד לרשות אנשים עם מוגבלות בניידות חניה ללא תשלום, שכן החניון התת-קרקעי הוא החניה הנגישה היחידה אל הקניון לאדם עם מוגבלות בניידות. 5. ביום 15.3.2012, לאחר שהמבקשת לא איתרה ולוּ חניה אחת נגישה לנכים בקרבת הקניון, נכנסה המבקשת לחניון והחנתה את רכבה בחניית נכים. כאשר ביקשה המבקשת לצאת מן החניון, היא התבקשה לשלם עבור החניה סכום של 20 ₪, כמו כל לקוח החונה בחניון הקניון, וזאת על אף הוראות חוק חניה לנכים, ובניגוד לחובתה של המשיבה מס' 1 לאפשר חניה ללא תשלום לבעלי מוגבלות בניידות. לטענת המבקשת, היא אמרה לעובדת בעמדת היציאה מן החניון, כי על-פי חוק, בהיותה נושאת תו נכה, היא זכאית לחניה בחניון ללא תשלום, אולם העובדת השיבה לה כי המדובר בחניון פרטי, ולכן עליה לשאת בתשלום עבור החניה גם אם הונפק לה תו נכה. לפיכך, שילמה המבקשת, בלית ברירה, את הסכום של 20 ₪ עבור החניה. 6. לטענת המבקשת, היא חשה מושפלת ונגרמה פגיעה בכבודה, בכך שהיתה צריכה לנסות לשכנע את העובדת בעמדת היציאה מן החניון כי היא זכאית לחניה ללא תשלום. ג. טוענת המבקשת כי עילות התביעה הן: 1. הפרת חובה חקוקה. 2. רשלנות. 3. עשיית עושר ולא במשפט. 4. הפרת חובת הגילוי וחובת ההימנעות מהטעיה לפי דיני החוזים. 5. פגיעה באוטונומיה של הרצון. ד. הקבוצה שאותה מעוניינת המבקשת לייצג מוגדרת בבקשה כ"כל אדם בעל מוגבלות העונה להגדרה בסעיף 5 לחוק שוויון לאנשים עם מוגבלות, לרבות אדם בעל תעודת נכה ואדם בעל תו לנכה כולל תו עגלה ותו משולש, אשר החנה את רכבו בחניון קניון האודיטוריום בשד' הנשיא 134 בחיפה, ושילם דמי חניה, במהלך 7 השנים עובר למועד הגשת תובענה זו.". ה. הסעדים המבוקשים בבקשת האישור הם: 1. סעד הצהרתי - לפיו המשיבה מס' 1 הפרה את הוראות הדין. 2. צו עשה שיורה למשיבה מס' 1 להעניק לכל חברי הקבוצה חניה נגישה לקניון ללא תשלום בהתאם להוראות הדין. 3. צו עשה שיורה למשיבה מס' 1 להציב שילוט בכניסה וביציאה מן החניון, בו יפורטו זכויות חברי הקבוצה בדבר זכותם לקבלת חניה ללא תשלום. 4. צו עשה שיורה למשיבה מס' 1 להציג תוכנית להדרכת עובדיה לגבי מתן פטור מדמי חניה לנושאי תו נכה חברי הקבוצה. 5. סעד כספי - המבקשת מעריכה את נזקו של כל אחד מחבר הקבוצה בסכום של 120 ₪, מתוכם: 20 ₪ עבור עלות דמי החניה ששולמו בניגוד לדין, ו-100 ₪ עבור פיצוי בגין נזק שאיננו ממוני. המבקשת מעריכה את סכום הפיצוי ב-4,050,000 ₪ נכון ליום הגשת בקשת האישור. ו. בישיבה שהתקיימה ביום 5.11.2012, הוריתי על מחיקתה של המשיבה מס' 2 כמשיבה לבקשת האישור, וזאת בהסכמת המבקשת והמשיבה מס' 2, ולאחר שהמשיבה מס' 1 הותירה את העניין לשיקול דעת בית המשפט (עמ' 4 לפרוט'). ז. המשיבה מס' 1 (להלן: "המשיבה") הגישה תגובה מפורטת לבקשת האישור שהוגשה כנגדה, כאשר טענותיה הן בתמצית אלה: 1. סעיף 4ב של חוק חניה לנכים קובע שלושה תנאים מצטברים לקיום חובת התשלום עבור החניה על-ידי המפעיל, או המחזיק של המקום הציבורי: I. היות המקום מקום ציבורי. II. קיומה של חניה בתשלום השייכת למקום הציבורי. III. אין למקום הציבורי גישה נגישה כלשהי, אלא באמצעות החניה בתשלום. 2. המרכז המסחרי והחניון הינו בבעלות מלאה של עיריית חיפה. "מתחם האודיטוריום" הכולל את האודיטוריום, הסינמטק, אולם רפפורט ובית הכט, כולם מקומות ציבוריים המנוהלים על-ידי עיריית חיפה או על-ידי אתו"ס - החברה לאומנות תרבות וספורט בע"מ, שהיא תאגיד עירוני של עיריית חיפה. 3. לגבי יתרת המקרקעין ב"מתחם האודיטוריום" נחתם ביום 17.5.1998 הסכם בין עיריית חיפה לחברת צמנטכל ב. קוטיק בע"מ, ששמה כיום צמנטכל בע"מ, המצויה בהליכי פירוק משנת 2004. צמנטכל בע"מ היתה היזמית של הפרויקט הכולל את המרכז המסחרי, כאשר המקרקעין הושאלו לחברת צמנכל בע"מ על מנת להקים את הפרויקט הכולל מרכז מסחרי וקניון. המשיבה מס' 1 איננה צמנטכל בע"מ, למרות הדמיון בשמות, ואין לה כל זכות במקרקעין. 4. בשנת 2001 נמכרו הזכויות בשטח החניון לחברת רם חן חניונים חיפה 2001 בע"מ (נספח ב' לתגובת המשיבה). באפריל 2011 נמכרו הזכויות בחניון לחברת אופטימום מניב בע"מ ולחברת א. חבר בע"מ. החניון מנוהל על-ידי המשיבה מס' 2 עבור בעלות הזכויות הנ"ל, שאינן צד לבקשת האישור. בנוסף, חברת צמנטכל בע"מ מכרה חלקים משטח המרכז המסחרי לצדדים שלישיים. 5. על-פי ההסכם בין חברת צמנטכל בע"מ לעיריית חיפה, יש לפתוח את החניון לרווחת הציבור באופן רצוף כל ימות השנה בין השעה 06:00 בבוקר ועד 01:00 בלילה, שעות שאינן אופייניות לשעות הפתיחה של מרכז מסחרי. החניון אינו משמש את המרכז המסחרי באופן בלעדי, אינו קשור אליו מבחינה קניינית, פרט לעובדה שהחניון בנוי מתחת למרכז המסחרי. החניון משמש את כלל המבקרים באזור מרכז הכרמל, המצוי בסמיכות לחניון ולמרכז המסחרי. 6. המשיבה מס' 1 היא חברה אשר עיסוקה מתמצה בניהול השטחים המשותפים של המרכז המסחרי, ועיקר עיסוקה הוא בתחזוקת שטחים אלה והמתקנים שבהם. בהתאם לדרישות רשויות הביטחון, מאחר ולמרכז המסחרי יש כניסות מתוך שטח החניון, מוצב בכניסות אלה איש אבטחה, ובכך מתמצה הממשק שבין המשיבה מס' 1 למשיבה מס' 2. למשיבה מס' 1 אין כל נגיעה: לניהול החניון, לגביית תשלום עבור חניה בחניון, להסדרי החניה בחניון, והיא עצמה משלמת לבעלי החניון תשלום עבור חניית עובדיה. 7. המשיבה אינה "עוסק", ולא מכרה נכס כלשהו למבקשת, ואין כלל יחסי עוסק-צרכן בין המבקשת למשיבה. 8. המשיבה אינה "מקום ציבורי", שכן היא חברת ניהול אשר כל עיסוקה הינו ניהול של שטחים משותפים במרכז המסחרי, כאשר אין לה כל זכות חוזית או קניינית בשטח. המשיבה אינה אחראית על ניהול החניון, אין לה נגיעה לניהולו, אין לה שליטה על בעליו ודרכי הפעלתו, ואין לה שליטה על התשלומים והמחירים הנגבים בקשר לחניה בחניון, או על כל נושא אחר הקשור בו. 9. המקום הציבורי בענייננו הוא החניון בו חנתה המבקשת, או בית הקפה אליו הגיעה המבקשת. על כן, אם בכלל, החובה שבחוק לשאת בתשלום עבור חניית אדם עם מוגבלות חלה על מי מהם ולא על המשיבה. המשיבה גם אינה "מחזיק", או "מפעיל" של מקום ציבורי. 10. לבית הקפה אליו הגיעה המבקשת, או למרכז המסחרי, אין חניה בתשלום השייכת למי מהם, ולפיכך לא מוטלת על מאן דהוא, ובוודאי לא על המשיבה החובה לשלם בעד חניה של אדם עם מוגבלות. 11. לבית הקפה אליו הגיעה המבקשת, או למרכז המסחרי, יש גישות נגישות אחרות, שאינן באמצעות החניון. גם מטעם זה לא מוטלת על המשיבה החובה לשלם בעד חניה של אדם עם מוגבלות. 12. על המבקשת היה לצרף כמשיבה את עיריית חיפה, שכן מרבית חברי הקבוצה הנטענת, אשר החנו את רכבם בחניון נשוא בקשת האישור, עשו כן במטרה להגיע לאחד מן המקומות הציבוריים של עיריית חיפה הנמצאים ב"מתחם האודיטוריום", ולא למקום ציבורי כלשהו שבשטח המרכז המסחרי. 13. סעיף 4ב של חוק חניה לנכים - אינו מקים עילה להגשת תובענה ייצוגית, ואינו עומד בדרישות סעיף 3 של חוק תובענות ייצוגיות. המבקשת לא הופלתה, שכן היא כלל אינה טוענת שנאסר עליה לחנות בחניון בעוד שליתר הציבור מאפשרים זאת, אלא טענתה מתמקדת בכך שדורשים ממנה דמי חניה, כפי שגובים מכלל הציבור. 14. ההוראה שבסעיף 4ב של חוק חניה לנכים היא הצהרתית בלבד, ולצורך יישומה נדרשת התקנת תקנות, כפי שנקבע בסעיף 5 של חוק חניה לנכים. מכיוון שטרם הותקנו התקנות, הסעיף נותר ללא הוראות לביצוע המאפשרות את יישומו. 15. החניון אינו הגישה הנגישה היחידה למרכז המסחרי. ייתכן כי הוא האפשרות הנוחה ביותר, אך אין הוא הגישה הנגישה היחידה כדרישת החוק. לקניון שתי כניסות ממפלס הרחוב שאינן באמצעות החניון, והן נגישות לנכים. סביב שטח המרכז המסחרי קיימות אפשרויות חניה רבות, כגון חניה לאורך רח' דונה גרציה בסמוך למדרכה המסומנת ב"אדום לבן". אמנם החניה שם אסורה על-פי חוק, אך מותרת לנכים מכוח סעיף 2(א) של חוק חניה לנכים, ואין היא גורמת הפרעה לתנועה. בנוסף, בסמיכות למרכז המסחרי מצויים מספר מקומות חניה המוקצים לנכים ברחוב מחניים, לרבות חניון ציבורי של העירייה הכולל 20 מקומות חניה המסומנים ב"כחול לבן". בנוסף, מצויים מקומות חניה נוספים בהם ניתן לחנות לאורך רחוב מחניים במרחק של כ-50 מטרים בלבד מהכניסה למרכז המסחרי, ובנוסף מצויים 5 מקומות חניה לנכים בשדרות הנשיא בקרבת המרכז המסחרי. 16. אם מעוניינת המבקשת לתבוע סכומים שגבו מפעילי החניון במשך 7 השנים עובר להגשת בקשת האישור, אזי עליה לצרף את בעלי הזכויות בחניון, ומי שגבה בפועל את תשלום דמי החניה. ח. ביום 30.8.2012 הגישה המבקשת תשובה מפורטת לתגובת המשיבה. ט. בישיבה שהיתה קבועה לצורך חקירת המצהירים מטעם הצדדים (5.11.2012), הודיעו הצדדים כי הם מוותרים על חקירת המצהירים. על כן, נקבע כי הצדדים יגישו סיכומי טענות בכתב. י. במסגרת סיכומי הטענות מטעם המבקשת, נטען בתמצית: 1. אין ספק כי המשיבה עונה להגדרה של מפעילה או מחזיקה של מקום ציבורי, וזאת כפי שנכתב בפסק דין שאישר הסדר פשרה, לפיו חויבה חברה המספקת שירותי אחזקה וניהול למרכז קניות, לאפשר נגישות לנכים גם לחניונים, וזאת ללא תשלום (ת"צ (מחוזי ת"א) 28705-10-10 ד"ר אורלי שלמה נ' חברה לניהול של דיזנגוף סנטר בע"מ (20.11.2011)). זאת ועוד, המשיבה היא חברת בת ש-100% ממניותיה מוחזקות על-ידי חברת האֵם - חיל השקעות ונכסים בע"מ, שהיא בעלת כרבע מן החנויות בקניון. 2. לשיטתה של המשיבה, יש לדרוש את תשלום דמי החניה מכל עסק ועסק בנפרד בקניון, דבר המגדיל את המאמצים הנדרשים לכך, והנכה יידרש לעשות התחשבנות מול מספר עסקים כדי לגלות על מי מהם לשאת בדמי החניה ובאיזה שיעור, ובוודאי שלא היתה זו כוונת המחוקק. 3. במקרה שחבר קבוצה יהיה מעוניין לטייל בקניון ובחנויות, ללא מחויבוּת לרכוש מוצר כלשהו, אזי, בהתאם לגישת המשיבה, הוא לא יהיה זכאי להחזר דמי החניה, ובוודאי שלא זו היתה כוונת המחוקק. 4. לפי גישת המשיבה, כל מרכז קניות בארץ יוכל להפריד בין בעליו לבין חברת הניהול של הקניון, ובכך להימנע מהחזר דמי החניה, דבר שאינו מתקבל על הדעת. 5. הגישה היחידה לחברי הקבוצה לקניון היא באמצעות חניה בחניון, כך עולה ממכתבו של חבר מועצת העיר חיפה, האדריכל שמואל גלבהרט מיום 24.4.2012 למזכיר העיר חיפה (המכתב צורף לסיכומי הטענות מטעם המבקשת). המשיבה לא הציגה בתשובתה חוות דעת מקצועית של יועץ נגישות להוכחת טענתה כי קיימות חניות נגישות לקניון בסביבתו, ולא הצליחה לסתור את טענת המבקשת כי החניון הוא החניה הנגישה היחידה לקניון. 6. המשיבה, בהיותה המפעילה של הקניון, ובמיוחד של שטחיו הציבוריים, מהווה מקום ציבורי בהתאם לחוק שוויון לאנשים עם מוגבלות, ולכן מחויבת להעמיד לרשות המבקשת וחברי הקבוצה חניה ללא תשלום, וזאת בנסיבות בהן החניון שבמתחם הקניון הוא החניה הנגישה היחידה אל הקניון לאדם עם מוגבלות. 7. המשיבה הטעתה את המבקשת וחברי הקבוצה בעניין מהותי בעסקה, בכך שהיא לא הודיעה לחברי הקבוצה בשלט, או בעל-פה, כי הם זכאים לחניה חינם בחניון הקניון וזאת בהתאם לדין. כמו כן, המשיבה מנצלת את מצוקת חברי הקבוצה בכך שהיא גובה דמי חניה מחברי הקבוצה בניגוד לדין, ביודעה כי אין להם ברירה אחרת. 8. המשיבה אינה מחזירה לחברי הקבוצה סכומי כסף נכבדים, ששילמו בגין חנייתם בחניון הקניון, עקב רצונה להשיא רווחיה על חשבונם, ובכך היא מכניסה את "ידה הארוכה לכיסם". 9. נגרמו לחברי הקבוצה נזקים שאינם ממוניים, ונפגעה האוטונומיה שלהם, בכך שנגרמה להם תחושת השפלה ופגיעה בכבודם עקב ניצול מצוקתם, ורגשי כעס על שלילת זכותם על-פי דין, בכך שחויבו לשלם בעבור חנייתם ללא ברירה בצאתם מן החניון. יא. מנגד, טוענת המשיבה בסיכום טענותיה: 1. מכתבו של האדריכל שמואל גלבהרט לא נזכר בבקשת האישור ובנספחיה, ולא הוגש במסגרת ההליך, ולכן אינו יכול לשמש כראיה, ולא היה מקום לצרפו לסיכומי המבקשת. כמו כן, הטענה לפיה יש קשר בין המשיבה לבין אחת מבעלות הזכויות בקניון, היא טענה חדשה שעלתה לראשונה בסיכומים ובית המשפט מתבקש להתעלם ממנה. 2. חוק חניה לנכים אינו כלול בסעיפי התוספת השניה של חוק תובענות ייצוגיות, ולפיכך לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית מכוחו, כפי שקבע כב' השופט פרופ' ע. גרוסקופף בת"צ (מחוזי מרכז) 35233-01-12 קרואני נ' המוסד לביטוח לאומי (23.7.2012). למיטב ידיעת המשיבה, לא ניתנה החלטה המאשרת הגשת תובענה ייצוגית בקשר לחוק חניה לנכים (למעט מקרים בהם אושר הסדר פשרה על-ידי בית המשפט). המבקשת אמנם הפנתה לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ולחוק הגנת הצרכן, מכוחם ניתן להגיש בקשת לאישור תובענה כייצוגית, ואולם היא לא הצביעה על הפרת חובה כלשהי הקבועה בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות על-ידי המשיבה. כמו כן, לא קיימים יחסי עוסק-צרכן בין המבקשת למשיבה. 3. החובה לשאת בתשלום עבור חניה של אדם בעל מוגבלות חלה על ה"מקום הציבורי" רק כאשר הגישה הנגישה היחידה אליו היא דרך חניה במקום הציבורי הכרוכה בתשלום. לטענת המשיבה, המחוקק סבר כי מי שמחזיק, או מפעיל מקום ציבורי שחלק ממנו הוא חניון בתשלום, המשמש כגישה הנגישה היחידה למקום הציבורי, ראוי שיספוג את "הִיעדר ההכנסה" מדמי חניה של אנשים עם מוגבלות. אולם, שונה הדבר כאשר המקום הציבורי אינו כולל חניון, והמדובר בחניה חיצונית בתשלום. הואיל והמשיבה אינה נהנית מהכנסות החניון, ואין כל קשר בין הגורם המפעיל את החניון לבין המשיבה, הרי החובה לשאת בדמי החניה של אדם עם מוגבלות אינה חלה על המשיבה. המצב במקרה דנן שונה מהותית מהמצב המשפטי בתביעות דומות בהן החניון מופעל על-ידי אותם בעלי זכויות של הקניון, או למצער על-ידי מי מטעמם של בעלי הזכויות בקניון. 4. בהחלטות שאישרו הסדרי פשרה בבקשות אישור דומות, היתה זיקה בין מפעיל המקום הציבורי למפעיל החניון. כמו כן, החניון באותן בקשות שימש באופן בלעדי את באי אותם מרכזים מסחריים. ואולם, כך לטענת המשיבה, בענייננו החניון משמש את כלל ציבור המבקרים במרכז הכרמל והסביבה הקרובה, ובעיקר את באי מתחם האודיטוריום, אולם רפפורט, הסינמטק, ובית הכט. 5. המשיבה משמשת כחברת ניהול שירותים בלבד עבור בעלי זכויות החכירה והשוכרים במרכז המסחרי. בעלת המקרקעין היא עיריית חיפה. חרף הזדמנויות שניתנו לה, בחרה המבקשת שלא לצרף כמשיבים את עיריית חיפה ואת מי מבעלי הזכויות במרכז המסחרי. מודגש כי המשיבה אינה מחזיק או מפעיל של מקום ציבורי. 6. לא הוכח שהחניון הוא הגישה הנגישה היחידה למרכז המסחרי. המשיבה הצביעה בתגובתה על אפשרויות חניה נגישות רבות המצויות מחוץ לחניון. זאת ועוד, הואיל וביקשה המבקשת למחוק את מפעילת החניון (המשיבה מס' 2), הרי שלא ניתן ליתן עוד סעדים המכוונים כלפי המשיבה מס' 2, כגון מסירת נתונים באשר לסכומים שקיבלה המשיבה מס' 2 מציבור החונים בחניון. 7. על מנת שתקום זכות לשיפוי על-פי חוק חניה לנכים, חייבת לבוא דרישה מצד בעל המוגבלות אל הגורם ממנו נדרש השיפוי, ואולם אין חולק כי המבקשת לא פנתה למשיבה בדרישת שיפוי, אלא פנתה אל קופאית החניון בלבד, ולפיכך לא קמה למבקשת עילה לשיפוי כלפי המשיבה. 8. המבקשת לא סתרה את טענת המשיבה כי החניון מופעל על-ידי מפעיליו הנוכחיים רק מאפריל 2011. אין כל בסיס לתביעה ביחס לתקופה הקודמת לכך. 9. המבקשת לא הציעה כל פתרון לקושי בהוכחת מספר החונים בחניון המגיעים למרכז המסחרי בלבד, ולא למקומות הציבוריים השונים בתוך המרכז המסחרי, או ליתר המקומות הציבוריים המצויים באזור מרכז הכרמל. יב. לאחר שעיינתי בבקשת האישור על נספחיה, בתגובת המשיבה על נספחיה, בתשובת המבקשת, בסיכומי הטענות מטעם הצדדים (לרבות סיכומי התשובה מטעם המבקשת), בפרוטוקול הדיון מיום 9.9.2012, ובפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2012, סבורני כי דין בקשת האישור להתקבל, כפי שאסביר להלן. יג. סעיף 3(א) של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, המפנה לתוספת השניה של החוק, קובע רשימה סגורה של עניינים בהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית. בתוספת השניה של חוק תובענות ייצוגיות, מנויים, ביו היתר, חוקים שבעניינם ניתן להגיש תובענה ייצוגית, ואולם אכן צודקת המשיבה כי חוק חניה לנכים, התשנ"ד-1993 - אינו מנוי בתוספת השניה של החוק. יד. המבקשת מוּדעת לקושי זה, וטענה בתשובתה לתגובת המשיבה מס' 1, כי המשיבה הפרה את חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998, שכן פרט 9(1) שבתוספת השניה לחוק מאפשר הגשת תובענה ייצוגית בעילה לפי פרקים ד', ה' או ה' 1 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. פרק ד' של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות עוסק באיסור הפליה בתעסוקה, ופרק ה' של החוק הנ"ל עוסק בשירותי תחבורה ציבורית - כך שפרקים אלה אינם רלוונטיים לענייננו. פרק ה' 1 של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות עוסק בזכאות לנגישות למקום ציבורי ולשירות ציבורי. בפרק זה, נקבע בסעיף 19ב: ”אדם עם מוגבלות זכאי לנגישות למקום ציבורי ולשירות ציבורי.“ סעיף 19ג של החוק הנ"ל, קובע: ”אין מפלים אדם עם מוגבלות ואין פוגעים בזכותו לנגישות, והכל בהתאם להוראות פרק זה.“ בנוסף, קובע סעיף 19ד של החוק הנ"ל: ”חובות החלות לגבי מקום ציבורי, שירות ציבורי ומוצר לפי פרק זה יחולו בין אם המקום הציבורי, השירות הציבורי או המוצר, הם למטרת רווח ובין שלא למטרת רווח, בין אם נגבה תשלום תמורת הספקת המוצר או מתן השירות הציבורי, הפעלת המקום הציבורי, מתן הכניסה למקום הציבורי או מתן השירות במקום הציבורי ובין שלא נגבה תשלום כאמור.“ אציין, כי חוק חניה לנכים מפנה בהגדרת "מקום ציבורי" לפרק ה'1 בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ולפיכך מקום שהוא "מקום ציבורי" בהתאם לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, הוא גם מקום ציבורי לפי חוק חניה לנכים. טו. המשיבה טוענת, כי המבקשת לא הפנתה לסעיף כלשהו בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות אותו כביכול הפרה המשיבה. לטענת המשיבה, הטעם לכך הוא שהמשיבה אינה מְפֵרה סעיפים מתוך חוק זה, שכלל אינם רלוונטיים לבקשת האישור. אכן, פרק ה'1 של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, עוסק בהתאמות נגישות, ובאיסור הפליה בגישה למקום ושירות ציבורי. אולם, סעיף 19ו(א) של החוק הנ"ל, קובע: ”מי שעיסוקו במתן שירות ציבורי, בהפעלת מקום ציבורי או בהספקת מוצר, לא יפלה אדם מחמת מוגבלותו בכל אחד מאלה, לפי הענין: (1) לא יסרב - (א) לאפשר לו גישה למקום ציבורי או לחלק ממנו; (ב) לתת לו שירות ציבורי; (ג) לספק לו מוצר; (ד) לאפשר לו שימוש בשירות ציבורי או הנאה משירות ציבורי; ..“ ניתן לומר, כי לאחר חקיקת סעיף 4ב של חוק חניה לנכים, המפנה לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, יש לאפשר לנכה את זכות הגישה למקום ציבורי הן בהתאם לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, והן בהתאם לחקיקה רלוונטית אחרת, שהיא בענייננו סעיף 4ב של חוק חניה לנכים. אולם, אין צורך להכריע בעניין זה, שכן סבורני שבענייננו המדובר בתביעה נגד עוסק, לפי פרט 1 של התוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות. טז. בפרט 1 לתוספת הנ"ל, נקבע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית בתביעה שעילתה: ”תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו.“ המשיבה טוענת כי לא מתקיימים יחסי עוסק-צרכן בינה לבין המבקשת. אולם, סבורני כי לא כך הדבר. המשיבה בתגובתה (בפיסקה 10), טוענת כי היא "חברה אשר עיסוקה מתמצה בניהול השטחים המשותפים של המרכז המסחרי ועיקר עיסוקה הוא בתחזוקת שטחים אלה והמתקנים שבהם, מיזוג אוויר ותאורה, תקינות המעליות והדרגנועים שבמרכז המסחרי והעסקת החברה המאבטחת את הכניסות למרכז המסחרי וחברה האחראית על ניקיון השטחים המשותפים". מכאן, שהמשיבה מספקת שירות לבאי הקניון. השירות הוא תחזוקת השטחים המשותפים של המרכז המסחרי ומתקניהם, כך שלבאי הקניון תהא שהות נוחה ונעימה בזמן שהותם בקניון. "עוסק" - מוגדר בחוק הגנת הצרכן כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן" (סעיף 1 של חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981), ואכן המשיבה נותנת שירות דרך עיסוק לבאי הקניון. אמנם, המבקשת לא התקשרה בעסקה עם המשיבה, ואולם, בפרט 1 לתוספת השניה של חוק תובענות ייצוגיות נכתב, כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית שעניינה "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" (ההדגשה שלי - י.ג.). דהיינו, אין צורך כי תהא התקשרות בעסקה בין המבקשת למשיבה על מנת שתהא למבקשת עילת תביעה בגינה ניתן להגיש תובענה לפי הוראות חוק תובענות ייצוגיות. יז. בנוסף טענה המשיבה בסוגיה זו, כי בת"צ (מחוזי מרכז) 35233-01-12 קרואני נ' המוסד לביטוח לאומי (23.7.2012) דחה כב' השופט פרופ' ע. גרוסקופף בקשה להכיר בתביעה בעניין חוק חניה לנכים כתובענה ייצוגית מן הטעם שאין הוראה מפורשת המאפשרת הגשת תובענה ייצוגית בעילה מכוח חוק זה. מנגד טוענת המבקשת בסיכומי התשובה, כי במספר רב של פסקי דין של בתי משפט מחוזיים, אושרו הסדרי פשרה ובקשות הסתלקות בעילת תביעה זהה, דבר המצביע, כך לטענת המבקשת, שניתן להגיש תובענה ייצוגית מכוח סעיף 4ב של חוק חניה לנכים. יח. בפסק דינו של כב' השופט פרופ' ע. גרוסקופף - ת"צ (מחוזי מרכז) 35233-01-12 קרואני נ' המוסד לביטוח לאומי (23.7.2012), מדובר היה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית בה טען המבקש כי המוסד לביטוח לאומי אינו מקיים את הוראות חוק חניה לנכים בסניף המצוי ב"מרכז שרונה", אלא מחייב גם אנשים עם מוגבלות בתשלום דמי החניה. המוסד לביטוח לאומי הגיש בקשה לדחות את בקשת האישור על הסף מן הטעם שעילת התביעה עליה מתבססת בקשת האישור איננה נופלת לאף אחת מהחלופות הקבועות בתוספת השניה של חוק תובענות ייצוגיות (עניינים בגינם ניתן להגיש תובענה ייצוגית). כב' השופט פרופ' ע. גרוסקופף נעתר לבקשה לדחיית בקשת האישור על הסף, מן הטעם שאנשים המגיעים למוסד לביטוח לאומי, אינם מגיעים אליו ב"כובעו" כעוסק, אלא על מנת לממש את זכאותם מכוח חוק (שם, בפיסקה 7): ”ודוק, הפסיקה הכירה בכך שגם רשות ציבורית עשויה להוות עוסק בהקשרים מסויימים. כך, למשל, רשות המוכרת מוצרי מזון ומזכרות או רשות הגובה תשלום בגין אוטובוסים שהיא מעמידה לרשות הציבור תיחשב כעוסק לעניין הפעילויות הללו (ראו רע"א 2701/97 מדינת ישראל נ' צ'רטוק, פ"ד נו(2) 876 (2002)). ואולם, בעניננו אין המדובר בתביעה המתייחסת להיבט מסחרי-פרטי של פעולת הבטל"א, אלא בתביעה המתייחסת למכלול הפונים למשרדי הבטל"א - פונים אשר רובם ככולם הם אנשים המבקשים לממש את זכאותם מכוח החוק, או להסדיר את חבויותיהם כלפי הבטל"א. במילים אחרות, עסקינן בתביעה הנוגעת לפעילות הבטל"א במישור הציבורי-שלטוני, ולא בתביעה הנוגעת לפעילות מסחרית-פרטית של הבטל"א (ככל שקיימת פעילות כזו). במצב דברים זה לא ניתן להגיש את התביעה שלפני למסגרת הפריט הראשון בתוספת השניה...“ אולם, בענייננו, המשיבה אינה עוסקת בפעילות ציבורית-שלטונית, ולפי דבריה (פיסקה 10 של תגובת המשיבה), היא עוסקת "בניהול השטחים המשותפים של המרכז המסחרי ועיקר עיסוקה הוא בתחזוקת שטחים אלה והמתקנים שבהם", ולכן, כפי שעמדתי על כך לעיל, היא אכן מספקת שירות לבאי הקניון ולפיכך את התובענה נשוא בקשת האישור ניתן להגיש במסגרת הפריט הראשון בתוספת השניה של חוק תובענות ייצוגיות. יט. על מי שמבקש כי התובענה שהגיש תאושר כתובענה כייצוגית, מוטל הנטל להצביע כי הוא בעל עילת תביעה אישית (בהתאם לסעיף 4(א) של חוק תובענות ייצוגיות), כאשר עליו גם להצביע כי "לכאורה נגרם לו נזק" (בהתאם לסעיף 4(ב) של החוק), במידה שאחד מיסודות העילה הוא נזק. כ. בנוסף לתנאים הקבועים בסעיף 4 של חוק תובענות ייצוגיות, נדרשת המבקשת לעמוד גם בארבעת התנאים המצטברים המנויים בסעיף 8(א) של חוק תובענות ייצוגיות: ”בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.“ (ההדגשה שלי - י.ג.) על תכליתם של תנאים אלה, הנדרשים ממי שמבקש לייצג את הרבים במסגרת תובענה ייצוגית, עמדה כב' השופטת ד. ברק-ארז ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, בפיסקה 41 (11.4.2013): ”מטרתו של שלב מקדמי זה היא למנוע אישורן של תובענות סרק, וזאת מבלי להרתיע תובעים מהגשת תובענות ייצוגיות צודקות. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה - ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד - כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובכלל זה בדרישה לקיום עילת תביעה אישית (ראו: עניין מגן וקשת, בעמ' 330-326; עניין רייכרט, בעמ' 293-291; ע"א 1509/04 דנוש נ'Chrysler corporation (22.11.2007), פסקאות 14-12; ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6.5.2009)). המבחנים לאישורה של תובענה ייצוגית הם מחמירים מאלה שעל-פיהם נבחנת בקשה לסילוק על הסף של תביעה רגילה. על התובע הייצוגי להניח בפני בית המשפט תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו. בשונה מן התובע בתביעה רגילה, המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי. במקרה הצורך, המבקש צריך לתמוך את טענותיו בתצהירים ובמסמכים הרלוונטיים. בית המשפט שדן בבקשה נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון היטב - משפטית ועובדתית - האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית (עניין מגן וקשת, בעמ' 328; עניין רייכרט, בעמ' 292-291). מבחנים אלה לא נקבעו בעלמא, אלא נועדו להביא לשימוש מושכל בכלי התובענה הייצוגית, לנוכח השפעתו המכרעת על הנתבעים ועל התנהלותם העסקית, כמוסבר לעיל.“ (ההדגשה שלי - י.ג.) עיינו גם: בדברי כב' השופטת (בדימוס) ט. שטרסברג-כהן ברע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, פ"ד נד(2) 577, בעמ' 586 (2000), וכן בדבריה של כב' השופטת ע. ארבל בעע"ם 980/08 מנירב נ' משרד האוצר, בפיסקה 13 (6.9.2011). כא. בענייננו, הטענה העומדת בבסיס בקשת האישור היא כי המשיבה, בהיותה הבעלים, המפעילה והמחזיקה של הקניון והחניון, המהווים מקום ציבורי, מחויבת להעמיד לרשות אנשים עם מוגבלות בניידות חניה ללא תשלום, וזאת בהתאם להוראת סעיף 4ב של חוק חניה לנכים, וזאת משעה שהחניון הוא החניה הנגישה היחידה לקניון עבור אדם עם מוגבלות, אולם בפועל המשיבה גובה מאנשים אלה דמי חניה. סעיף 4ב של חוק חניה לנכים, שכותרתו היא "פטור מתשלום בעד חניה במקום ציבורי", קובע: ”מקום ציבורי שהגישה הנגישה היחידה אליו לאדם עם מוגבלות היא דרך חניה במקום הציבורי הכרוכה בתשלום, תחול על המפעיל או המחזיק של המקום הציבורי חובה לשלם בעד חניה במקום האמור, בשל האדם עם המוגבלות, ככל שנדרש לאדם כאמור מקום חניה; לענין סעיף זה - "אדם עם מוגבלות" - כהגדרתו בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות; "חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות" - חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998; "מקום ציבורי" - כהגדרתו בסימן ג' לפרק ה'1 בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות; "תשלום" - לרבות שיפוי בעד תשלום.“ דהיינו, על מנת שאדם עם מוגבלות יהא זכאי לכך שהמפעיל או המחזיק במקום הציבורי ישלמו בעד החניה, עליו לעמוד בשלושה תנאים, כפי שעמדה על כך המשיבה בתגובתה (בעמ' 2 של התגובה): היות המקום עונה להגדרת "מקום ציבורי". קיומה של חניה בתשלום במקום הציבורי. הגישה הנגישה היחידה למקום הציבורי היא דרך חניה במקום ציבורי הכרוכה בתשלום. כב. סעיף 4ב של חוק חניה לנכים, מפנה להגדרת "מקום ציבורי" שבסימן ג' של פרק ה'1 בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998. "מקום ציבורי" מוגדר בסעיף 19ז של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות: ”"מקום ציבורי" - אחד מאלה: (1) מקום או חלק ממקום, המפורט בתוספת הראשונה, העומד לשימושו של כלל הציבור או חלק בלתי מסוים ממנו; (2) מקום שבו ניתן שירות ציבורי כהגדרתו בסעיף 19י;“ בתוספת הראשונה של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, מנויים מקומות רבים המוגדרים כ"מקום ציבורי". בין היתר, נקבע בפרט 20 של התוספת הראשון, כי נכללים בהגדרת "מקום ציבורי": ”מרכול, מכולת, סופרמרקט, מקום למכירת מזון, חנות, כלבו, מרכז קניות, קיוסק, שוק או כל מקום, המשמש לקניות או להשכרת ציוד;“ (ההדגשה שלי - י.ג.) בנוסף בפרט 17 של התוספת, נקבע, כי גם "מסעדה, בית קפה, בר או כל מקום שמגישים בו מזון ומשקאות" הם בגדר "מקום ציבורי". כמו כן, נקבע בפרט 16 של התוספת, כי: "חניון, מסוף, נמל, תחנת אוטובוס, תחנת מוניות, תחנת רכבת, או כל מקום המשמש לתחבורה ציבורית..." הם בגדר "מקום ציבורי". על כן, הואיל והקניון בוודאי מהווה "מרכז קניות", או "מקום המשמש לקניות", הרי שהקניון הוא בגדר "מקום ציבורי". לפיכך, מתקיים התנאי הראשון שבסעיף 4ב לחוק לחניה לנכים. כג. התנאי השני המנוי בסעיף 4ב, הוא כי קיימת במקום הציבורי חניה בתשלום. אין חולק כי בחניון המצוי מתחת לקניון קיימת חניה בתשלום. אולם, כך לטענת המשיבה, החניון אינו של הקניון, ונמצא בבעלות נפרדת, והוא משמש לחניה עבור כלל באי מתחם האודיטוריום, הכולל מלבד הקניון, את האודיטוריום, הסינמטק, אולם רפפורט ובית הכט. לטענת המשיבה, למעט הקירבה הפיזית שבין הקניון לבין החניון, לא ניתן לקשור בין השניים כלל. בנוסף, מר יוסף כהן, המשמש כמנכ"ל במשיבה , כתב בסעיף 7 לתצהירו: ”המשיבה הינה חברה אשר עיסוקה מתמצה בניהול השטחים המשותפים של המרכז המסחרי ועיקר עיסוקה הוא בתחזוקת שטחים אלה והמתקנים שבהם, מיזוג אוויר ותאורה, תקינות המעליות והדרגנועים שבמרכז המסחרי והעסקת חברה המאבטחת את הכניסות למרכז המסחרי וחברה האחראית על ניקיון השטחים המשותפים. בהתאם לדרישת רשויות הביטחון ומאחר ולמרכז המסחרי יש כניסות מתוך שטח החניון, מוצב בהן איש אבטחה, כבכל יתר הכניסות למרכז המסחרי, שאינן מתוך החניון. בכך מתמצה כל הממשק שבין שתי המשיבות בבקשה זו.“ אין בידי לקבל טענתה זו של המשיבה. החניון מצוי פיזית מתחת לקניון, ובכניסות לקניון מן החניון מוצב איש אבטחה מטעם המשיבה (פיסקה 10 של תגובתה). הטענה כי הקרבה הפיזית של החניון לקניון, המצויים באותו מבנה, הינה מקרית בלבד אינה מתקבלת על הדעת. במידה ותתקבל הטענה כי החובה המוטלת על מפעיל או מחזיק המקום הציבורי, לפי סעיף 4ב לחוק חניה לנכים, חלה רק במידה והקניון והחניון, המצוי בסמיכות לו, הינם תחת בעלות אחת, הרי שהדבר יפתח פתח לעקיפת החיוב מכוח סעיף זה - לא זו היתה כוונת המחוקק ואין ליתן לכך יד. כד. המשיבה טוענת כי קיים הבדל בין ספיגת "הִיעדר הכנסה" בגין דמי חניה, לבין נשיאה בהוצאה של דמי חניה למי שמחזיק או מפעיל מקום ציבורי שאינו כולל חניון. לטענת המשיבה, ההגיון שעומד בבסיס ההוראה הוא: במידה ויש למחזיק או למפעיל של המקום הציבורי חניון - אזי המחוקק אסר עליו לגבות כסף עבור חניה מאדם עם מוגבלות, ואולם במידה שאין למחזיק או למפעיל של המקום הציבורי חניון, במקרה זה אין זה הגיוני לדרוש ממנו לשלם מכיסו עבור חניה של אדם עם מוגבלות. לטענת המשיבה, יש חשיבות לשאלה האם המקום הציבורי נהנה מהכנסות המתקבלות מהפעלת חניון בתשלום, אם לאו. סבורני, כי טענתה זו של המשיבה אינה מתיישבת עם לשון הוראת סעיף 4ב של חוק חניה לנכים לפיה: ”... תחול על המפעיל או המחזיק של המקום הציבורי חובה לשלם בעד חניה במקום האמור, בשל האדם עם המוגבלות, ככל שנדרש לאדם כאמור מקום חניה...“ (ההדגשה שלי - י.ג.) דהיינו, המחוקק לא קבע כי על המפעיל או המחזיק של המקום הציבורי להימנע מלגבות דמי חניה מאדם עם מוגבלות, אלא קבע חובה פוזיטיבית כי על המפעיל או המחזיק החובה "לשלם בעד חניה במקום האמור". לפיכך, אין בידי לקבל טענתה זו של המשיבה. כה. בסעיף 5 לתצהירו של מר יוסף כהן, המשמש, כאמור, כמנכ"ל במשיבה, נכתב: ”על חלק מהמקרקעין (בעיקר עסקינן במרבית שטח חלקה 24 הנ"ל) בנוי האודיטוריום ובצמידות לו הסינמטק, אולם רפפורט ובית הכט... כולם מקומות ציבוריים המשמשים מאות אלפי מבקרים מידי שנה... ברור איפוא שהחניון הציבורי משמש את הציבור המגיע למקומות אלה (כמו גם לעסקים ומקומות ציבוריים נוספים שבאזור "מרכז הכרמל")...“ דברים אלה לא נסתרו על-ידי המבקשת, אולם סבורני כי העובדה שהחניון משמש כחניה גם עבור מקומות ציבוריים נוספים, אינה מובילה למסקנה כי למקום הציבורי, שהוא הקניון, אין חניה בתשלום, אלא שחניה זו משותפת גם למקומות ציבוריים נוספים. מקרה בו החניה בתשלום שבמקום הציבורי שימשה לא רק לחניה לבאי המקום הציבורי, אלא גם לחניה למטרות אחרות, הוא המקרה שנדון בפני כב' השופטת ת. בזק-רפפורט בת"צ (מחוזי י-ם) 51608-2-11 סמסון נ' מרכז הקונגרסים הבינלאומי אי.סי.סי ירושלים - בנייני האומה בע"מ (14.10.2012). במקרה זה הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד החברה המפעילה את בנייני האומה בגין גביית תשלום מאנשים המוגבלים בניידותם בעלי תו נכה. באותו מקרה היה מוסכם על הצדדים, כי יש שחונים בחניון למטרות אחרות, שלא בקשר לאירוע המתקיים בבנייניה של המשיבה. באותו המקרה הגיעו הצדדים לידי הסדר פשרה, לפיו התובענה תאושר כייצוגית, והמשיבה תחדל מגביית תשלום דמי חניה מנכים המוגבלים בניידותם בעלי תו נכה, וכן יוצב שילוט בכניסה וביציאה מהחניון המודיע על זכותם של חברי הקבוצה לחנות ללא תשלום וזאת מבלי לברר האם הם חונים שם בשל כך שהם הגיעו לאירוע המתקיים בבנייני האומה, או שמא הם חונים בחניון זה למטרה אחרת. באותו מקרה, כתבה כב' השופטת ת. בזק-רפפורט בפסק הדין (שם): ”יתר על כן, כפי שמוזכר בבקשה, מדובר בחניון אשר משמש לא רק לצורך חניה בקשר עם אירוע בבניין של הנתבעת הסמוך לחניון, אלא לצורך חניה למטרות אחרות, שאיננה מזכה בפטור מתשלום. נוכח אלו נקבע סכום הפיצוי כמכפלת הכנסות הנתבעת בגין חניות מזדמנות בשנים 2011-2005 באחוז מחזיקי תו נכה, על פי הנטען בבקשה. סכום זה עולה כדי 62,695 ₪. נוכח "השימוש המעורב" של החניון בקשר עם אירועים שבבניין הסמוך ובקשר עם עניינים אחרים, נראה סכום התרומה המוצע (סך הכל: 36,000 ₪ - י.ג.) הולם, בשים לב לכך שמדובר בהסדר פשרה.“ דהיינו, בית המשפט המחוזי בירושלים סבר כי העובדה, לפיה חונים באותו חניון גם למטרות אחרות, אין בה כדי למנוע את אישורה של התובענה כייצוגית, אולם יש בה כדי להשפיע על שיעור סכום הפיצוי לחברי הקבוצה. מוּדע אני לכך שדברים אלה נאמרו במסגרת בקשה לאישור הסדר פשרה, אולם סבורני כי הם יפים גם לענייננו. כו. התנאי השלישי המנוי בסעיף 4ב של חוק חניה לנכים, הוא כי הגישה הנגישה היחידה למקום הציבורי היא דרך חניה במקום ציבורי הכרוכה בתשלום. בעניין זה כתבה המבקשת בתצהירה בסעיף 6(ח): ”זה המקום לציין כי הקניון נמצא בצומת מרכזית בעיר חיפה, הקניון מוקף נתיבי נסיעה ראשיים וסואנים ברוב שעות היום, רק בצדו האחד של הקניון קיימים כ-20 מקומות חניה המסומנים בכחול לבן ואלו תפוסים רוב שעות היום, היות והקניון מוקף בעסקים נוספים רבים. כך שצריך "מזל גדול" כדי למצוא בהם חניה, כך שלא ניתן למצוא מסביב לכל הקניון ברוב שעות היום חניה נגישה ובטוחה שתאפשר גישה לקניון לי ולשאר חברי הקבוצה, כך שהברירה היחידה למציאת חניה נגישה לנכים הינה חניה בחניון התת קרקעי שבקניון.“ עוד כתבה המבקשת, לגבי זמינותן של חניות לנכים מחוץ לחניון, בסעיף 6(ט) של תצהירה: ”בשים לב שלמעט 5 חניות נכים הנמצאות בצמוד לאודיטוריום ואשר הינם (צ"ל: הינן) תפוסות תמיד לכל אורך היום, אלו הן החניות היחידות הנמצאות בסמוך לקניון, ובנסיבות שהן תפוסות רוב שעות היום, אין באפשרותי ובאפשרות שאר חברי הקבוצה להחנות בחניות אלה, שכן חניה בהן גם לא מאפשרת נגישות לקניון לנכים, כך שיוכלו לרדת מרכבם ולהגיע לקניון בבטחה. “ כז. מנגד, טוענת המשיבה כי החניון אינו הגישה הנגישה היחידה לקניון, שכן לקניון שתי כניסות ממפלס הרחוב שאינן באמצעות החניון, והן נגישות לנכים. בנוסף, כך טוענת המשיבה, סביב שטח הקניון קיימות אפשרויות חניה רבות, כגון חניה לאורך רח' דונה גרציה בסמוך למדרכה המסומנת ב"אדום לבן". אמנם החניה שם אסורה על-פי חוק, אך מותרת לנכים מכוח סעיף 2(א) של חוק חניה לנכים, ואין היא גורמת הפרעה לתנועה (המשיבה צירפה את תמונת המקום במסגרת נספח ז' לתגובתה). מוסיפה וטוענת המשיבה, כי בסמיכות לקניון מצויים מספר מקומות חניה המוקצים לנכים ברחוב מחניים, לרבות חניון ציבורי של העירייה הכולל 20 מקומות חניה המסומנים ב"כחול לבן". בנוסף, מצויים מקומות חניה נוספים בהם ניתן לחנות לאורך רחוב מחניים במרחק של כ-50 מטרים בלבד מהכניסה למרכז המסחרי, ובנוסף מצויים 5 מקומות חניה לנכים בשדרות הנשיא בקרבת המרכז המסחרי. המצהיר מטעם המשיבה, מר יוסף כהן, תומך בטענותיה אלה של המשיבה בתצהירו (סעיף 15 לתצהיר): ”כאשר מדובר בבעל מוגבלות העושה שימוש ברכב, הרי שקיימות אפשרויות חניה רבות שלא על דרך כניסה לחניון. סביב שטח המרכז המסחרי קיימות אפשרויות חניה רבות, חלקן כאלה המיועדות לכלל הציבור, חלקן האחר מיועדות ושמורות לנכים בלבד, וחלק ניכר נוסף הינם מקומות שהחניה אינה מותרת בהן (צ"ל: בהם - י.ג.) אלא לנכים...“ כח. המבקשת אינה חולקת על קיומן של חניות אלה, שהוזכרו בתגובתה של המשיבה ובתצהירו של מר יוסף כהן, אולם היא טוענת כי לא ניתן למצוא חניה זמינה נגישה מתאימה. בתצהירה כותבת המבקשת (סעיף 7(א) של התצהיר): ”ביום 15.03.2012 ביקרתי בקניון, בשעה 12:15 לערך, מכיוון שמסביב לקניון כולו לא מצאתי ולו חניה אחת נגישה לנכים, וגם לא כל חנייה פנויה אחרת, נכנסתי לחניון המשיבה והחנתי (צ"ל: והחניתי - י.ג.) את רכבי בחניית נכים.“ דהיינו, אכן קיימות חניות נוספות סביב הקניון, ואולם הן לא היו זמינות. המשיבה לא הפריכה את טענתה זו של המבקשת. העובדה שאכן קיימות חניות נוספות בקרבת הקניון, אין די בה, משעה שהן אינן זמינות בכל שעות היום. בשעות שחניות אלה אינן זמינות, הרי שהחניון בתשלום המצוי מתחת לקניון הוא אכן הגישה הנגישה היחידה למקום הציבורי. כט. סעיף 2(א) של חוק חניה לנכים, קובע כי נכה בעל תג נכה, רשאי להחנות את רכבו הנושא תג נכה במקום שאין החניה מותרת בו, במידה ואין מקום חניה פנוי באותה עת (לא מקום המוסדר לנכים ולא מקום חניה אחרת), ובתנאי שהחניה נעשית באופן שאין בה סיכון או חסימה לעוברי דרך, ואינה גורמת להפרעה ממשית בתנועה. המשיבה טוענת, כי לאורך רח' דונה גרציה, בסמוך למדרכה המסומנת ב"אדום לבן", יכולים נכים להחנות את רכבם במידה ואין באזור חניה אחרת, שכן חניה זו אינה גורמת להפרעה בתנועה. אולם, אין בידי לקבל טענה זו הואיל והמשיבה לא תמכה את דבריה בחוות דעת מקצועית, לפיה החניה במקום זה, בו אבני השפה צבועות ב"אדום לבן", אכן אינה גורמת להפרעה בתנועה, ואין בה סיכון או חסימה לעוברי דרך. ל. עתה נותר לבחון האם המשיבה עונה להגדרת מפעיל או מחזיק של מקום ציבורי, שעליו מוטלת החובה לשלם בעד חניה במקום הציבורי לאדם עם מוגבלות, בהתאם להוראת סעיף 4ב של חוק חניה לנכים. המשיבה טוענת, שכל עיסוקה מתמצה בניהול השטחים המשותפים של המרכז המסחרי, ועיקר עיסוקה הוא בתחזוקת שטחים אלה והמתקנים שבהם, מיזוג אוויר ותאורה, תקינות המעליות והדרגנועים שבמרכז המסחרי, והעסקת החברה המאבטחת את הכניסות למרכז המסחרי וחברה האחראית על ניקיון השטחים המשותפים (פיסקה 10 של תגובתה). לטענת המשיבה, הבעלות במקרקעין היא של עיריית חיפה, שלא צורפה כצד להליך. לא. בת"צ (מחוזי ת"א) 28705-10-10 ד"ר אורלי שלמה נ' חברה לניהול של דיזנגוף סנטר בע"מ ואח' (20.11.2011), מדובר היה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית בשל כך שהמשיבות באותו עניין גבו דמי חניה בחניונים הציבוריים המופעלים על-ידן במרכז הקניות דיזנגוף סנטר, כאשר המשיבה מס' 1 היא החברה המספקת שירותי אחזקה וניהול למרכז הקניות בדיזנגוף סנטר בלבד, בדומה לתפקידה של המשיבה מס' 1 בתיק שבפניי. באותו עניין הגיעו הצדדים לידי הסדר פשרה, לפיו תתקבל הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, וכי נכה בעל תג נכה, הנוהג או נוסע ברכב, יהא זכאי לחנות בחניון, נשוא הבקשה שם, ללא תשלום, במקום חניה המיועד לנכים, למשך פרק זמן של לא יותר משלוש שעות. כמו כן הוסכם, שהמשיבות תצבנה שילוט מתאים בכניסה לחניונים ובסמוך לכל אחת מעמדות התשלום, אודות זכאותו זו של נכה. כב' סגנית הנשיאה, השופטת ד"ר ד. פלפל, אישרה את הסכם הפשרה, והוסיפה וכתבה בפיסקה ג(2) של פסק דינה: ”סיכויי התביעה ברמה העקרונית היו טובים. החוק ברור, והוא קובע שיש לאפשר נגישות לנכים גם לחניונים, ללא תשלום. גביית תשלום מנכים הינה פעולה המנוגדת לחוק, ומכאן שכאמור ברמה העקרונית התובענה היתה אמורה להתקבל אילו נדונה... בעיית מציאת מקומות חנייה לנכים הינה בעיה מהותית בחברה הישראלית... עילת התביעה תיארה מצב קשה שהנכים צריכים לעבור מידי יום על מנת להמשיך בשגרתם. יתרה מזאת, נושא חניית הנכים הינו נושא כאוב שחייב להיות בראש סדר מעינינו, ולכן החניונים הגדולים צריכים להיות חוד החנית בנושא מורכב זה.“ דהיינו, בית המשפט, שם, הביע את דעתוֹ כי סיכויי התביעה היו טובים, למרות שהמשיבה מס' 1 אינה בעלים של החניון, ותפקידה דומה לתפקידה של המשיבה בענייננו. לב. זאת ועוד, סבורני כי המשיבה העוסקת בניהול השטחים המשותפים של הקניון ותחזוקתם, היא זו המרכזת את ענייני ניהול הקניון. אין הדעת משלימה עם מצב, בו יידרש נכה המוגבל בניידות, לכתת רגליו בין העסקים השונים בקניון אליהם הוא הגיע, על מנת לדרוש כי יישאו בתשלום עבור דמי החניה. הדבר חוטא למטרתו של חוק חניה לנכים, לפיו הסדרת הנושא אמורה להיות "שקופה" עבור הנכה, מבלי שהוא יידרש למאמץ מצידו בעניין זה. דברים אלה ניתן להסיק מן הרציונל העומד מאחורי התיקון לחוק חניה לנכים, בעקבותיו הוחק סעיף 4ב לחוק. בדברי ההסבר להצעת התיקון לחוק, נכתב (הצעות חוק 2951, 18.12.2000 בעמ' 328-327): ”נגישות לסביבתו של האדם היא בעבורו מפתח לשילוב אמיתי בחברה ולשוויון בראש ובראשונה בעבור האדם עם המוגבלות עצמו. הנגישות נחוצה להשתתפותו במגוון הפעילויות בחברה ככל אדם אחר. אולם לנגישות פן חשוב נוסף, והוא ה"ניראות" של אנשים עם מוגבלות בחברה. עצם נוכחותם של אנשים עם מוגבלות בקהילה מביא לכך שילדים כמבוגרים פוגשים ציבור זה ברמה החברתית המיידית. מכאן גם קצרה הדרך לשותפות ולהשתתפות רבה יותר בחיים הפוליטיים, הציבוריים והמקצועיים.“ כמו כן, כתבה בעניין זה, בסוגיה דומה, כב' השופטת מ. נד"ב בת"צ (מחוזי מרכז) 1925-08-09 רוזנברג נ' אי.פי.אי (תנועה וחניה) (ישראל) בע"מ, בפיסקה 20 (5.7.2010): ”אין ספק כי יש חשיבות רבה לאכיפת חוק שוויון זכויות וחוק חניה לנכים. החברה בישראל מחוייבת לזכויותיהם של אנשים עם מוגבלות. מחוייבות זו מושתתת על כבוד האדם ועל הכרה בערך השוויון ובערך האדם. מטרת החוקים היא להגן על כבודם ועל חירותם של אנשים עם מוגבלות, לאפשר להם השתתפות פעילה ושוויונית בחברה ולתת מענה לצרכיהם המיוחדים באופן שיאפשר להם, בין היתר, לחיות חיים עצמאיים.“ לפיכך, אין מקום להטיל על הנכה המוגבל בניידות לפעול אקטיבית ולדרוש מכל בית עסק בנפרד תשלום עבור דמי החניה בהם יידרש לשאת, כאשר ייתכן בהחלט מצב בו הנכה מגיע למספרי בתי עסק בקניון, וייתכן כי הנכה בסוף ביקורו בקניון לא יקנה בסופו של דבר מוצר כלשהו. אשר על כן, המשיבה בתפקידה היא אכן המפעילה של הקניון, והיא הגורם המתאים ביותר שעליו לשאת בדמי החניה של הנכה המוגבל בניידות. עם זאת, אין המשיבה חייבת לספוג עלויות אלה לבדה, ועליה לשקול עלויות אלה בעת שהיא גובה תשלום בעבור השירותים שהיא מעניקה לעסקים הפועלים בקניון. לג. בהתאם להוראת סעיף 4(ב) של חוק תובענות ייצוגיות, במידה שאחד מיסודות העילה הוא נזק , על המבקשת להצביע כי נגרם לה לכאורה נזק. בענייננו, ברי כי למבקשת נגרם נזק בגובה דמי החניה שהיא נדרשה לשאת בהם, דהיינו, 20 ₪. בנוסף, כתבה המבקשת בעניין זה בתצהירה (בסעיף 7): ”ה. הנני מודעת לזכויות נכים, אמרתי לעובדת בעמדת היציאה מהחניון כי על פי חוק, בהיותי נושאת תו נכה, זכאית אני לחניה חינם בחניון ציבורי כדוגמת חניות המשיבה... ו. עובדת המשיבה השיבה לי "זה חניון פרטי ואת חייבת לשלם גם אם את בעלת תעודת נכה". ז. משלא נותרה בידי ברירה לקחתי את הקבלה בגין התשלום על חנייתי ונסעתי לדרכי. ח. זה המקום לציין כי חשתי מושפלת על כך שהייתי צריכה לבקש ולשכנע את עובדת המשיבה כי אכן מגיעה לי זכות חניה בחינם, בשימת דגש על כך כי הנני בעלת מוגבלות בניידות של 100%, ובסירובה נגרמו לי עוגמת נפש, פגיעה בכבוד, ורגשות השפלה, עקב ניצול מצוקתי ומגבלותיי ע"י עובדת המשיבה.“ אמנם העובדת המוזכרת בסעיף 7 של התצהיר היא עובדת של המשיבה מס' 2, שנמחקה מבקשת האישור בהסכמת המבקשת, אולם אילו היתה המשיבה מקיימת את חובתה על-פי דין, עוגמת הנפש שנגרמה למבקשת היתה נמנעת. על כן, זכאית המבקשת גם לפיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לה, כמתואר בתצהירה. לד. המסקנה העולה מן המקובץ עד עתה היא, שהמבקשת עמדה בנטל "לשכנע את בית המשפט במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני במידת הסבירות הראויה, שקמה לו (בענייננו: לה - י.ג.) לכאורה עילת תביעה" [עיינו: ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, בפיסקה ו(2) (4.7.2005); ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ, בעמ' 11 של פסק הדין (6.5.2009)]. עילת התביעה אשר קמה, לפחות לכאורה, למבקשת היא הפרת חובה חקוקה, שכן, היא הצביעה על כך שהמשיבה, כמפעילה של המקום הציבורי, לא קיימה את הוראות סעיף 4ב של חוק חניה לנכים. לה. עילה נוספת לה עתרה המבקשת לביסוס התובענה הייצוגית, היא עוולת הרשלנות בהתאם להוראות סעיפים 35 ו-36 של פקודת הנזיקין. סבורני, שהמבקשת הצביעה על כך, לפחות לכאורה, שהמשיבה חרגה מסטנדרט הזהירות המצופה מחברה שעיסוקה הוא ניהול השטחים המשותפים של מרכז מסחרי. שכן, מחברה זו מצופה כי תקיים את הוראות חוק חניה לנכים, ותפעל בהתאם להוראת סעיף 4ב של החוק, על מנת לאפשר חניה ללא תשלום לזכאים לכך לפי חוק. אשר על כן, עומדת למבקשת עילת תביעה אישית גם בעילה של חריגה מסטנדרט הזהירות הנדרש. לו. עילה נוספת לה עותרת המבקשת לביסוס התובענה הייצוגית, היא "פגיעה באוטונומיה". הואיל ו"פגיעה באוטונומיה" אינה עוולה נפרדת בפקודת הנזיקין, אלא מהווה ראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות, ומשעה שנקבע כי למבקשת קיימת עילת תביעה בגין רשלנות (חריגה מסטנדרט הזהירות הנדרש), אזי אין צורך לדוּן בשאלת קיומה של עילת תביעה בגין "פגיעה באוטונומיה" (עיינו בדברי כב' השופט (בדימוס) ת. אור בדעת הרוב בע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526, 580-579 (1999), וכן בדברים שהעיר כב' השופט י. עמית בת"א (מחוזי חיפה) 195/01 ‏גיל אימפורט בע"מ נ' מדינת ישראל-אגף המכס, בפיסקה 48 (23.10.2008)). לז. בנוסף, ביקשה המבקשת לבסס את התובענה הייצוגית גם על עילה של עשיית עושר ולא במשפט. אינני סבור שהמבקשת ביססה עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, שכן על מנת לבסס עילה זו, על המבקשת להוכיח: 1. קיומה של התעשרות. 2. שהתעשרותה של המשיבה הגיעה מן המבקשת/חברי הקבוצה. 3. שהתעשרותה של המשיבה היא שלא על פי זכות שבדין (עיינו: דברי כב' הנשיא (בדימוס) א. ברק בע"א 6574/99 משרד השיכון נ' קרייתי, פ"ד נח(3) 313, 320 (2004); וכן בדברי כב' הנשיא (בדימוס) מ. שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 322-321 (1990)). בפיסקה 58 של בקשת האישור, טוענת המבקשת כי "המשיבה גובה מחברי הקבוצה סכומי כסף נכבדים בניגוד לדין בגין חניתם בחניון הקניון של המשיבה, בהשיאה אותם לרכוש שירות חניה המגיע לחברי הקבוצה ללא תשלום...". כמו כן, כתבה המבקשת בתצהירה, בסעיף 18: "... בעקבות מחדלי המשיבה ועשיית עושר ולא במשפט על ידה בכך שגבתה מחברי הקבוצה תשלום בגין חניה בחניון הקניון בניגוד לדין...". אולם נראה כי אין עוד מחלוקת שלא המשיבה מס' 1 היא אשר גובה את דמי החניה, כי אם המשיבה מס' 2, שבקשת האישור שהוגשה כנגדה נמחקה ביום 5.11.2012, בהסכמת המבקשת. משכך, המבקשת לא העמידה בסיס המניח את הדעת, לא בבקשת האישור ולא בתצהירה, להתקיימותם של שלושת התנאים הנדרשים לצורך ביסוס עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט. לח. אם לסכם את הדברים עד כה, הוּכח כי למבקשת קיימת עילת תביעה אישית בשל הפרת החובה החקוקה בסעיף 4ב של חוק חניה לנכים וכן קיימת לה עילת תביעה אישית בגין חריגה מסטנדרט הזהירות המצופה מן המשיבה, בהתאם לסעיפים 35 ו-36 של פקודת הנזיקין (נוסח חדש). לט. הנטל המוטל על המבקשת בשלב ההכרעה בבקשת אישורה של תובענה כתובענה ייצוגית - הוא להצביע על כך ש"התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" (סעיף 8(א)(1) של חוק תובענות ייצוגיות). הואיל והשאלות המתעוררות בבקשת האישור משותפות לנכים בעלי מוגבלות בניידות, אשר ביקשו לבוא לקניון, ואשר לא מצאו חניה נגישה בסמיכות לקניון, מלבד בחניון נשוא בקשה זו, והואיל ובמקרה זה, לפחות לכאורה, סעיף 4ב מטיל את החובה לשאת בדמי החניה על מפעילת או מחזיקת הקניון, שהיא בענייננו המשיבה מס' 1, הרי שהמבקשת עמדה בנטל הקבוע בסעיף 8(א)(1) של חוק תובענות ייצוגיות. מ. תנאי נוסף שקיומו נדרש לצורך אישורה של תובענה כתובענה ייצוגית, מנוי בסעיף 8(א)(2) של חוק תובענות ייצוגיות. תנאי זה מטיל על המבקשת את הנטל להוכיח שהתובענה הייצוגית היא "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". בענין תנאי זה כתב המלומד פרופ' א.קלמנט במאמרו (א. קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט(1) 131 (2006), בעמ' 141): ”על בית המשפט לבחון אם היתרון בניהול תובענה ייצוגית בשאלות המשותפות, עולה על החיסרון הנובע מהשונות בין התובעים בשאלות אחרות. שאלה זו צריכה להיות מוכרעת במסגרת התנאי שהתובענה תהיה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת הנדונה...“ ובהמשך, שם, בעמ' 145: ”התנאי השלישי, שלפיו צריכה התובענה להיות הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, הנו תנאי סל הדומה לזה שהופיע במקצת מחוקי התובענות הייצוגיות. התנאי מאפשר לבית המשפט, לאחר שבחן את יתר התנאים לאישור התובענה, לשקול את היתרונות והחסרונות באישור התובענה כייצוגית, בהשוואה לחלופות הקיימות בסדרי הדין - ניהול תובענות נפרדות וצירוף תובעים בדרך הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי. כמו כן, יכול בית המשפט להשוות בין התובענה הייצוגית לבין חלופות אחרות הקיימות למשל בדין הפלילי והמנהלי, שיכולות להשיג אותן המטרות של התובענה הייצוגית באופן טוב יותר. השימוש בתנאי זה צריך להיעשות בזהירות רבה, אולם הוא יכול לתת מענה לבעיות אשר אינן נפתרות במסגרת התנאים האחרים לאישור.“ הואיל והשאלות המתעוררות בתובענה הן אחידות, והואיל והדעת נותנת כי רוב חברי הקבוצה לא יעמדו על זכותם בהתאם להוראת סעיף 4ב לחוק חניה לנכים, ולא יגישו בעניין תובענות אישיות, במיוחד משעה שנזקו של כל אחד מחברי הקבוצה הוא קטן, במצב דברים זה אישורה של התובענה כתובענה ייצוגית, יביא למימוש זכות הגישה לערכאות של כל אחד מחברי הקבוצה. מא. מקובל עליי כי בענייננו קיים קושי לאתר את חברי הקבוצה, ואולם אין בכך למנוע את ניהולה של התובענה בדרך של תובענה ייצוגית. בסוגייה זו עסק פרופ' א. קלמנט במאמרו (א. קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט(1) 131 (2006)), שם הוא כותב בעמ' 141: ”... השאלה מי הם החברים בקבוצה שטוענת כי נעשתה כלפיה עוולה, אינה צריכה להיפתר בשלב האישור. ניתן להגדיר את הקבוצה ככוללת את כל מי שפעלו בדרך של התניית שירות בשירות כלפיו, ולהשאיר את זיהוים המדויק של חברי הקבוצה לשלב שלאחר ההכרעה בשאלות המשותפות בתובענה הייצוגית. יתרה כך, גם אם לאחר מתן הכרעה כאמור לא ניתן לזהות את חברי הקבוצה, יכול בית המשפט להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה או לטובת הציבור, כאמור בסעיף 20(ג) לחוק. מכאן שבעיית הזיהוי אינה שוללת את אישורה של התובענה כייצוגית.“ כמו כן, כתב בעניין זה, בסוגיה דומה לסוגיה שבפנינו, כב' השופט י. ענבר בת"צ (מחוזי ת"א) 10310-05-12 עידו נ' מגדל שלום מאיר בע"מ, בפיסקה 13 (14.4.2013): ”בהינתן שבתביעות מסוג זה קיים קושי מובנה לאתר את חברי הקבוצה ראוי לנתב את ההטבה הכספית שבהסדר הפשרה לטובת כלל הציבור, ולטובת ציבור הנמנה על חברי הקבוצה המיוצגת בפרט...“ אשר על כן, ייתכן ונוכח הקושי באיתור חברי הקבוצה, יהיה זה נכון להורות בבוא העת כי הסעד בתובענה יהא סעד לטובת הציבור כפי שמאפשר סעיף 20(ג) של חוק תובענות ייצוגיות, אולם אין צורך להכריע בסוגיה זו בשלב הנוכחי של הדיון, אלא יש להותיר נושא זה לשלב ניהולה של התובענה הייצוגית. מב. לפיכך, נראה כי ניהול ההליך במקרה דנן כתובענה ייצוגית יהווה דרך יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. מג. שני התנאים הנוספים לאישורה של תובענה כייצוגית, המנויים בסעיף 8(א)(3) ובסעיף 8(א)(4) של חוק תובענות ייצוגיות, דורשים כי המבקשת תצביע על כך ש"קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" וכן ש"קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב". בעניין תנאים אלה, כתב פרופ' א. קלמנט במאמרו (א. קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט(1) 131 (2006), בעמ' 148-147): ”ייצוג הולם: עורכת הדין נדרשת להראות שיש לה הכישורים הנדרשים לניהול התובענה הייצוגית באופן שישרת נאמנה את עניינם של חברי הקבוצה המיוצגת. עם זאת, יש להדגיש שבית המשפט צריך לוודא שעורכת הדין המבקשת לייצג את הקבוצה עומדת בתנאי הסף הנדרשים, ואין הוא צריך לפסול אותה מלייצג רק משום שיש עורכי דין טובים או מנוסים ממנה. אף שבית המשפט יכול להחליף את עורכת הדין באחרת, עליו להיזהר מלפסול ביד קלה מדי עורכי דין אשר טורחים ומגישים את התובענה הייצוגית. ניסיון עבר בניהול תובענות בהיקף דומה ותוצאותיהן של תביעות אלו, יכולים ודאי להילקח בחשבון כאשר נבחנת דרישת הייצוג ההולם, אולם אין לקבוע שניסיון כאמור הנו תנאי הכרחי לייצוג ושהיעדרו פוסל את עורכת הדין מלייצג בתובענה... דרישה שעורכת הדין תוכיח ניסיון קודם בניהול תובענות ייצוגיות, תביא לפגיעה בתחרות ובתמריצי היזמות לעורכי הדין בתחום זה, ולריכוז מספר גדול של תובענות ייצוגיות בידי מספר קטן של משרדי עורכי דין. גם תוצאה זו אינה רצויה, שכן היא עלולה לגרום לכך שאותם משרדים ישקלו שיקולים ארוכי טווח שנוגעים ליחסיהם עם השחקנים החוזרים בצד שמנגד - עורכי הדין והנתבעים - וזאת על חשבון הקבוצה המיוצגת בתביעה. “ המשיבה טוענת כי היעדרה של פניה מקדימה של המבקשת למשיבה, שוללת את מעמדה של המבקשת כמייצגת הולמת של הקבוצה המוצעת, ואף שוללת את תום-ליבה. מד. באשר לטענה לפיה לא היתה פניה מוקדמת מצד המבקשת, אני מפנה לדבריו של כב' המשנה לנשיאה (בדימוס) א. ריבלין בע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים, בפיסקה 9 (11.12.2008): ”אשר לתום-הלב, לא מצאנו כי העובדה שהמערערים לא הקדימו פנייה רצינית לבנק עובר להגשת בקשתם מצדיקה את הקביעה שלא נהגו בתום-לב. לנוכח תכליותיה של התובענה הייצוגית קשה גם לקבל כי פנייה של התובע הייצוגי להשבת כספו-שלו תהווה תנאי בלעדיו אין לאישור התובענה.“ כמו כן, אינני סבור כי פניה מוקדמת היתה עשויה להועיל במקרה שבפניי, משעה שהמשיבה סבורה כי אין זה מחובתה לדאוג למילוי הוראות סעיף 4ב של חוק חניה לנכים. מה. סוף דבר: הנני מורה על אישור התובענה כנגד המשיבה כתובענה ייצוגית, כשעילות התובענה הייצוגית הן: 1. הפרת החובה החקוקה הקבועה בסעיף 4ב של חוק חניה לנכים, התשנ"ד-1993. 2. חריגה מסטנדרט הזהירות הנדרש. הקבוצה התובעת תכלול: כל אדם בעל "תג נכה", כהגדרתו בסעיף 1 בחוק חניה לנכים, התשנ"ד-1993, אשר החנה את רכבו בחניון המצוי במתחם קניון האודיטוריום, ואשר שילם דמי חניה, ממועד כניסתו לתוקף של סעיף 4ב של חוק חניה לנכים, 7.10.2005, ועד להגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, 5.4.2012, והכל בתקופות בהן ניהלה המשיבה מס' 1 את השטחים המשותפים בקניון האודיטוריום. הסעד הנתבע הוא: פיצוי בגובה דמי החניה ששילם כל חבר קבוצה (לטענת המשיבה, עובר לאפריל 2011 דמי החניה היו נמוכים מ-20 ₪ [עמ' 26 לתגובת המשיבה])+ פיצוי בסכום של 100 ₪ בגין עוגמת נפש, או לחלופין פיצוי לטובת הציבור. השאלה העיקרית המשותפת לחברי הקבוצה התובעת היא: האם מוצדק לחייב את המשיבה לפצות את חברי הקבוצה בגובה דמי החניה ששילמו בתקופה שצוינה לעיל, ולרבות בגין נזק שאיננו ממוני, או לחלופין, לחייב את המשיבה בפיצוי לטובת הציבור? את התובעת הייצוגית ייצג עו"ד דוד מזרחי. מו. בהתאם להוראת תקנה 6 של תקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010, הואיל והתובענה אושרה בשינויים, על ב"כ המבקשת להגיש כתב תביעה מתוקן בהתאם לנקבע בהחלטה זו, וזאת בתוך 15 ימים מן המועד שתומצא לו החלטה זו. המשיבה תגיש כתב הגנה מטעמה בתוך 45 ימים מן המועד שיומצא לה כתב התביעה המתוקן (תקופת הפגרה כלולה במניין הימים). נכותתביעה ייצוגיתחניית נכים / תו נכהחניהחניוןחניון תת קרקעי