זכות עיכבון - הסדר נושים

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא זכות עיכבון - הסדר נושים: 1. מהות הבקשה הבקשה שלפניי הוגשה במסגרת בקשת החברות כנגד מספר משיבים, כאשר כותרת הבקשה היא "בקשת החברות למתן הוראות לביטול צווי עיקול ועכבון על כספי החברות". במסגרת הבקשה נאמר כי ד"ר י. שגב ושות' עורכי דין (להלן: "שגב") ועו"ד חן וינשטיין (להלן: "וינשטיין") מחזיקים בידיהם שלא כדין בעכבון כספים השייכים לאנגל ג'נרל בסך 750,000 ש"ח. נטען כי זכות העכבון נסוגה מפני חדלות פרעון או הסדר נושים. לאנגל משאבים אושר ביוני 2011 הסדר נושים לפי הוראות סעיף 350 לחוק החברות תשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק החברות"). יש לציין, כי שגב ווינשטיין התנגדו לבקשת ההסדר והתנגדותם נדחתה בהחלטה אשר אישרה את הסדר הנושים ביום 30.6.2011. עם זאת, נקבע בהחלטה כי טענות שגב ווינשטיין באשר לזכאותם לשכר טרחה - תבחן לגופה בשלב השני של ההסדר. שגב ווינשטיין הגישו שתי תביעות חוב לנאמן באותו עניין על סך של כשבעה מיליון ₪. תביעתם נדחתה ברובה, למעט סך של 156,600 ₪ במשותף, בהכרעת הנאמן בתפקידו כנאמן לבדיקת תביעות החוב, לצורך קביעת זכאות להצביע באסיפות נושים. מדובר בהכרעה זמנית שניתנה אך ורק לצורך קביעת הזכאות להצביע באסיפות הנושים. החברות טענו כי הכספים המוחזקים בידי שגב ווינשטיין היו אמורים להגיע לידיה של ג'נרל, לפי הסכם פשרה אשר נחתם בינה לבין מדינת ישראל בתיק אזרחי 1052/98 בו טיפלו שני עורכי הדין. נאמר כי העכבון הוטל שלא כדין, לאחר שעו"ד וינשטיין המשיך להציג את עצמו כלפי הפרקליטות כמייצג של אנגל ג'נרל, גם לאחר שהודע לו על ביטול ההתקשרות עימו. 2. תגובת וינשטיין בתגובה נאמר כי וינשטיין הינו עו"ד במקצועו והעניק לאנגל ג'נרל שירותים מקצועיים. וינשטיין ייצג את אנגל ג'נרל בתביעה אשר הוגשה על ידה כנגד מדינת ישראל בסכום נומינאלי של כ- 15 מיליון ₪, ותביעת המדינה שכנגד בסכום נומינאלי של כ- 22 מיליון ₪. יש לציין כי התביעה הוגשה בגין נזקים והוצאות יתרות שנגרמו לאנגל בביצוע פרוייקט בניית אגף חדש למשכן הכנסת. כך עולה ממכתבו של עו"ד ויגדור אשר צורף כנספח 1 לתשובת החברות. התיק שנוהל היה בעל היקף גדול מאוד וכלל עשרות קלסרים. הטיפול המשפטי כלל שלבים רבים והתקיימו בתיק למעלה מעשרים דיונים. נטען כי על פי הסכם שכר טרחה מיום 15.3.05 התחייבה אנגל ג'נרל לשלם לוינשטיין שכר טרחה בשיעור 6% בתוספת מע"מ מכל סוג וטובת הנאה שתתקבל בקשר עם התביעה, לרבות בדרך של הפחתת התביעה שכנגד. זאת בנוסף למקדמה ששולמה בשנת 2005. ביום 24.1.2010 ניתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה שהושג בתובענות במסגרתו התקבלה בחלקה תביעת אנגל ג'נרל. הוסכם כי ישולם לה הסך של 750,000 ₪ ואילו תביעת המדינה נגדה נדחתה במלואה. בהתאם להסכם שכר הטרחה היתה אנגל ג'נרל חייבת לוינשטיין, על פי הנאמר בתגובה, סכום העולה על 2.2 מיליון ₪. בגין סכום זה הוגשה תביעת חוב במסגרת הסדר נושים. וינשטיין טען כי לפני הצעת הפשרה אשר התקבלה בסופו של דבר לא הועלתה בפניו כל טענה כנגד הסכם שכר הטרחה או סבירותו. לאחר שהוגשה תביעת החוב של וינשטיין הגיש, לבקשת הנאמן, תצהיר בדבר נסיבות כריתת הסכם שכר הטרחה. לאחר קבלת התצהיר ניתנה מעין תגובת החברה לתצהירו של וינשטיין. לתגובה זו צורפו תצהירים של גב' יעל מילר, מנכ"ל החברה משנת 2008, ותצהירו של יעקב אנגל שהיה בעל השליטה בחברה עד לשנת 2007. יממה לאחר מכן ניתנה ההכרעה הארעית בתביעת החוב, אשר אישרה סכום של 52,000 ₪ בלבד. עוד נאמר כי בסמוך למועד הגשת התגובה הודיע הנאמן לב"כ וינשטיין כי יתקיים הליך לבירור תביעת החוב בו יוצגו ראיות, לרבות העדת וחקירת עדים. נטען כי לבית משפט זה אין סמכות לדון בבקשה במסגרת בקשה של מתן הוראות לאחר שהסתיים ההסדר עם אישורו. לחברות אין מעמד והיה עליהן לנקוט בהליך נפרד ולא לעשות שימוש בהליך הפש"ר. לגופו של עניין נאמר כי קיימת לוינשטיין זכות עכבון לפי סעיף 11 לחוק המטלטלין תשל"א - 1971 ולפי סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א - 1961. זכות עכבון מעניקה לנושה מעמד של נושה מובטח וכך גם במקרה הנוכחי. וינשטיין היפנה לפסיקה בעניין זכות העכבון בהליכי פירוק, פשיטת רגל והליכי הסדר. מדובר, לדברי וינשטיין, בכספים שלא היוו חלק מהצעת ההסדר או בסיס להבראת החברה. לא מדובר בנכס אסטרטגי ולכן גם לפי השיטה המחמירה בפסיקה, קיימת זכות עכבון בדין. אין כל מקום לטענה כאילו וינשטיין המשיך להציג את עצמו כלפי הפרקליטות כמייצג החברות לאחר שהודע לו על ביטול ההתקשרות עימו. כמו כן נאמר בתגובה, כי אנגל ג'נרל פנו לוינשטיין ביום 2.8.09 כדי לבחון את נושא שכר הטרחה עובר למתן תשובת אנגל ג'נרל להצעת הפשרה שהועברה אליה. וינשטיין לא פוטר ואף הודע לו כי עליו להמשיך ולייצג וליתן הודעה בתיק בדבר הסכמת אנגל ג'נרל להצעת הפשרה. רק ביום 3.6.10, בסמוך לכניסת החברות להליכי חדלות פרעון, הועלו טענות בדבר ביטול ההסכם עם וינשטיין. במועד זה כבר היתה בידו זכות עכבון על הכספים ששולמו לטובת אנגל ג'נרל. 3. תשובת החברות בתשובת החברות נאמר כי שגב ווינשטיין טוענים לראשונה שהם נושים מובטחים, בסתירה לתביעות החוב אשר הוגשו לנאמן. עוד נאמר כי לצורך קיומו של עכבון על פי הוראת סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין נדרשים, בין היתר, קיום התנאים הבאים: הסכמת הלקוח שהכספים יגיעו לידי עורך הדין. עקב שירותו של עו"ד ללקוח. עוה"ד הגיש תביעה לתשלום שכר טרחתו תוך שלושה חודשים מיום שהלקוח דרש ממנו בכתב את הסכום שעוכב. נטען כי תנאים אלה לא מתקיימים במקרה הנוכחי. הכספים נמשכו ללא הסכמת הלקוח ועל בסיס מצג שווא לפרקליטות המדינה כאילו וינשטיין עדיין מייצג את אנגל ג'נרל, למרות שההתקשרות עימו בוטלה מיום 3.6.10. במועד זה פנה ב"כ אנגל ג'נרל במכתב לעו"ד וינשטיין ודחה את דרישתו לשכר טרחה. עוד הודע לוינשטיין במכתב כי הסכם ההתקשרות עמו חסר תוקף, וכי החברה דורשת להעביר לה מידית את ההמחאה על סך 750,000 ₪ אשר שילמה המדינה מכוח הסכם הפשרה. למרות זאת פנה וינשטיין באוגוסט 2010 לפרקליט מחוז ירושלים ודרש להעביר לידו באופן אישי את הכספים שמגיעים לאנגל ג'נרל, מבלי לגלות לה או לבקש את הסכמתה לכך. וינשטיין גם לא ביקש ולא קיבל רשות לקבל לידו את ההמחאה מכוח פסק הדין, לאחר שאנגל חלקה על דרישת שכר הטרחה שנדרשה בעל פה. כאשר עמדה ההמחאה שנמסרה לו במרץ 2010 לפקוע - ביקש וינשטיין להמיר את ההמחאה המשוכה על שם אנגל ג'נרל על שמו, מבלי ליידע את הפרקליטות אודות הפסקת ההתקשרות עימו. וינשטיין קיבל את הכספים לידיו ארבעה חודשים לאחר שההמחאה המקורית פקעה. באוקטובר 2010 הגישו שגב ווינשטיין את תביעות החוב לקבלת שכר טרחה השנוי במחלוקת. אין ספק כי בשלב זה ברור כי יש בין הצדדים סכסוך ואנגל איננה מסכימה שעורכי הדין יקבלו עבורה את כספי שכר הטרחה. למרות זאת קיבל וינשטיין את הכספים המגיעים לאנגל לידיו בינואר 2011 ולא העביר אותם לידה. הדבר נודע לאנגל רק כאשר פנתה לפרקליטות בינואר 2011 וביקשה לקבל את הסכום המגיע לה על פי הסכם הפשרה. עוד נאמר כי עורכי הדין לא הגישו תביעת שכר טרחה שלושה חודשים לאחר מכתב הפסקת ההתקשרות אשר נשלח אליהם ביום 3.6.10. נטען כי פניה של שגב ליו"ר לשכת עורכי הדין בבקשה למינוי בורר אינה בגדר תביעה משום שבפועל לא נפתח הליך בוררות, בין השאר שכן סעיף הבוררות אינו חל על הסכם שכר הטרחה. משלא הוגשה תביעה תוך שלושה חודשים פקעה זכות העכבון. נאמר כי יש לבית משפט זה סמכות לדון בסוגיה, שכן מדובר בכספים אשר נלקחו שלא כדין במסגרת הסדר אשר אושר על פי סעיף 350 לחוק החברות. כמו כן נאמר כי אין נפקות לתניית הבוררות, שכן עורכי הדין בחרו בדרך של הגשת תביעת חוב לנאמן ובכך הכפיפו את עצמם להליכי ההסדר. החברות הוסיפו וטענו כי כבר באוגוסט 2009, מיד כאשר נודע לאנגל על שכר הטרחה הדמיוני הנדרש, חלקה אנגל על פרשנות עורכי הדין לסכום שכר הטרחה. פרשנות זו לא הועלתה על ידי וינשטיין כאשר המליץ לאנגל ביום 14.7.09 להסכים לפשרה בסך 750,000 ₪ - שהוא סכום נמוך בהרבה משכר הטרחה הנדרש על ידו. הדרישה נודעה לאנגל רק כאשר ביררה עם וינשטיין את שכר טרחתו במקרה של פשרה. ב"כ אנגל ג'נרל השיב בכתב לדרישה ביום 2.8.09 במילים חריפות, מהן עולה בבירור שאנגל חולקת על שכר הטרחה. רק ביום 7.3.10, במסגרת דרישה לשכר טרחה בסך 9.3 מיליון ₪, הודיע וינשטיין לראשונה כי הגיעה לידו המחאה על סך 750,000 ₪ מכוח הסכם הפשרה וניתן יהיה לקבל אותה רק לאחר תשלום שכר הטרחה הנדרש. כמו כן נטען כי הטענה על פיה עורכי הדין הם נושים מובטחים - נסתרת על ידי הגשת תביעות חוב לנאמן אשר מינויו מתייחס רק לחובות בלתי מובטחים. רק לאחר שהנאמן סירב להכיר בסכום המופרז אותו תבעו, ולאחר שלא התקבלו התנגדויותיהם לבקשת אישור הסדר הנושים, ניסה שגב להציג את עצמו יחד עם וינשטיין כנושה מובטח. 4. דיון והחלטה א. האם הוכחו התנאים לקיומה של זכות עכבון לפי סעיף 88 לחוק לשכת עוה"ד ברע"א 6649/04 ארגון הקניות של מושבי הדרום והמרכז בע"מ נ' גדעון אליאב (להלן: "פס"ד ארגון הקניות") חזר כב' השופט ד. חשין והבהיר כי עכבון הוא זכות בידי הנושה לעכב בידו נכס כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב. "זכות זו אוצרת בתוכה שתי משמעויות. האחת היא זו שמאפשרת לנושה לעכב פיזית נכס בגין תשלום המגיע לו, וזאת כדי "לשכנע" את החייב לשלם את חובו. המשמעות השנייה היא זו "הבטיחותית" ולפיה בעל העכבון הוא נושה מובטח בפירוק או בפשיטת רגל..." (סעיף 6 לפסק הדין). זכות העכבון אינה מוסדרת בהסדר חקיקתי אחד וחלות עליה שני מערכות דנים: הראשונה היא סעיף 11 לחוק המטלטלין אשר קובעת הוראות כללית בעניין מהותה של זכות העכבון. מערכת הדינים השנייה כוללת הוראות עכבון סטטוטוריות היוצרות זכות עכבון במקרים מיוחדים. כך היא זכות העכבון אשר נקבעה בסעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א - 1961. ממשיך בית המשפט ומבהיר כי תנאי סף להקמת זכות עכבון על פי הוראת חוק זו, היא כי קיימת זכות לשכר טרחה. נראה כי בעניין זה אין מחלוקת בין הצדדים והמחלוקת היא באשר לגובה הסכום לו זכאים וינשטיין ושגב. התנאי הנוסף לזכותו של עורך דין לעכב כספים של לקוח הוא כי הגיעו לידו בהסכמת הלקוח. דרישת הסכמה זו נובעת בין היתר, מאופיה הפסיבי של זכות העכבון "פסיביות זו, משמעה, כי פעולת "העזרה העצמית" של הנושה כלפי הנכס לא תחולל שינוי במצב העובדתי של החזקה בנכס... פירוש הדבר, כי עורך הדין לא יתפוס מיוזמתו את כספי הלקוח לשם עיכובם, וכי זכות העכבון תקום אך ורק אם הכספים הועברו אליו באופן רצוני ובהסכמת הלקוח" (סעיף 7 לפסק הדין). באותו עניין שכר ארגון הקניות את השירותים המשפטיים של המשיבים בשנת 76 וכרתו חוזה שכר טרחה. בדצמבר 88' ניתן צו פירוק כנגד הארגון והמשיבים הגישו למפרק תביעת חוב בגין שכר טרחה עבור שירות שניתן טרם צו הפירוק. בשלב מסויים הוגש טיעון משלים בעניין כספים אותם גבו המשיבים לאחר מתן צו הפירוק במסגרת הוכחת החוב. השאלה הראשונה בה דן בית המשפט העליון היתה האם התקיימה הסכמה לקיומה של זכות עכבון. לצורך כך נבחנה השאלה האם, לאחר מינוי המפרק, הופסקה ההתקשרות בין ארגון הקניות לבין המשיבים. נקודת המוצא היא ככלל כי עצם מינוי מפרק אינו מאיין התחייבויות של חייב. בית המשפט בחן את המסמכים והגיע למסקנה כי במכתבי הפנייה של המפרק אל המשיבים לא אסר עליהם להמשיך לטפל בתיקים. שאלת הפסקת ההתקשרות היא למעשה השאלה המרכזית גם בעניין שלפניי, לצורך בחינת שאלת הסכמת הלקוח. בהקשר זה נטען על ידי אנגל כי וינשטיין, אשר מחזיק בכספים, לא הציג כל ראייה להסכמתה לקבלת הכספים בשמה. נאמר כי ביום 24.1.10 ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה בו התחייבה המדינה לשלם לאנגל סך של 750,000 ₪ ופסק דין זה סיים את הטיפול המשפטי בתביעה. בעניין זה נטענה למעשה טענה כפולה: הטענה הראשונה - כי מעדותו של וינשטיין עולה כי אין ברשותו מסמך המסמיך אותו לקבל כספים עבור אנגל. הטענה השנייה היא כי גם הסכם שכר הטרחה המיומר מיום 15.3.05 אינו כולל הרשאה כזו. לכן, פעל וינשטיין לשם קבלת ההמחאה מהמדינה מבלי שהיתה לו הרשאה לגבות כספים עבור אנגל. משקיבל את התשלום היה עליו להעביר את ההמחאה ישירות לאנגל. לחלופין, נטען כי גם אם תתקבל הטענה כי עצם הייצוג של אנגל בתביעה כלל בחובו הרשאה לגבות כספים בשמה, הרי שזו הסתיימה ביום 24.1.10, שכן לדברי אנגל, ייצוג עורך דין בתיק מסתיים כאשר הגיע התיק לסיומו בפסק דין. כמו כן נטען כי גם אם היה לוינשטיין ייפוי כוח לייצוג, הרי שיפוי כוח אינו מעניק אוטומטית הסכמת הלקוח לקבלת כספים לטובתו והדברים תלויים בנסיבות. אנגל טענה כי וינשטיין ידע שאין בידו הסכמה לקבל כספים ולכן לא דיווח לה על פניותיו למע"צ ותוצאותיהן. נטען כי העדר הסכמתה של אנגל נלמד גם מכך שאנגל חלקה על פרשנות עורכי הדין לסכום שכר הטרחה הנדרש כבר באוגוסט 2009. אינני רואה מקום לטענות אלה של אנגל. למרות שהמחלוקת בדבר שכר טרחה היתה ידועה וברורה לשני הצדדים עוד מאוגוסט 2009, הרי שלא הופסק ייצוגו של וינשטיין - לפחות עד למכתב ששלחו ב"כ אנגל לוינשטיין ביום 3.6.10. מכתבו זה של עו"ד ויגדור ממשרד יגאל ארנון ושות' לשגב ווינשטיין, צורף כנספח 6 לתגובת וינשטיין לבקשה. המכתב נושא בכותרת את מספר התיק האזרחי אשר התנהל בין אנגל נגד מדינת ישראל (מע"צ) בו טיפל עו"ד וינשטיין. המכתב מתייחס למכתב של וינשטיין מיום 14.7.09 בו התבקשה אנגל לקבל החלטה בקשר להצעת פשרה של בית המשפט בתיק. נאמר במכתב כי אנגל פנתה לקבל מוינשטיין פרטים לגבי שכר הטרחה המגיע לו. בעקבות זאת נמסר לה עותק מהמסמך מיום 15.3.05 (הסכם שכר טרחה הנטען - ד.ק.) עליו התבססה כאמור תביעת החוב של שגב ווינשטיין. עוד נאמר במכתב כי בשיחות שקיימה אנגל עם וינשטיין לגבי המסמך, הסתבר לה כי היא עשויה להידרש לתשלום שכר טרחה בסכומים דמיוניים העולים בהרבה על הסכומים שהיא זכאית לקבל מהמדינה אם המדינה תסכים לפשרה. נאמר כי זו תוצאה אבסורדית אשר אינה מתיישבת עם השכל הישר. לאחר מכן, בהמשך המכתב, נאמר כי הובן על ידי עו"ד ויגדור כי אנגל נדרשת להודיע לבית המשפט אם היא מקבלת את הצעת הפשרה שהוצעה על ידו. נושא שכר הטרחה שיידרש הוא נתון שאנגל צריכה לקחת בחשבון במסגרת שיקוליה אם לקבל את הצעת הפשרה או לא. עו"ד ויגדור הציע כי תתקיים פגישה כדי לברר אם ניתן להגיע להסכמה בנושא שכר הטרחה. המכתב מתייחס אם כן הן למחלוקת בעניין שכר הטרחה והן לצורך לתת מענה לבית המשפט בעניין הצעת הפשרה אשר ניתנה על ידו. לא נאמר בשלב כלשהו במכתב כי עו"ד וינשטיין איננו אמור להמשיך ולייצג את אנגל בתיק המתנהל בבית המשפט ובעניין קבלת הסכם הפשרה. במכתב נוסף אשר נשלח על ידי עו"ד ויגדור לשגב ווינשטיין ביום 9.9.09 נאמר כי בינם לבין אנגל קיימות מחלוקות באשר למסמך מיום 15.3.05 (נספח 7 לתגובת וינשטיין). עוד נאמר בו כי ממכתב אשר נשלח על ידי שגב ווינשטיין עולה כי נדחתה ההצעה לקיים פגישה וכי אנגל שומרת על כל זכויותיה וטענותיה. סעיף 3 מתייחס במפורש לעניין הצעת הפשרה: - "באשר להצעת הפשרה, ולאור דחיפות העניין כפי שהוצגה על ידכם, מרשתי מבקשת כי עו"ד חן וינשטיין יודיע לבית המשפט שמרשתי מסכימה להצעת הפשרה, לפיה מרשתי תקבל 750,000 ₪ בצירוף מע"מ לסילוק סופי של התיק שבנדון. עו"ד וינשטיין יתבקש עוד להודיע למרשתי את עמדת המדינה לגבי הצעת הפשרה, מיד כשיקבלה". בסעיף 4 נאמר כי אנגל דוחה את טענות שגב ווינשטיין בעניין שכר טרחה. מכאן ברור כי המחלוקת בעניין שכר הטרחה, אשר היתה ידועה עוד לפני שנחתם הסכם הפשרה, לא מנעה מאנגל או מבאי כוחה לתת הוראות לעו"ד וינשטיין באשר לדרך המשך הטיפול בתיק. לפשרה ניתן, כאמור, תוקף של פסק דין ביום 24.1.10, לאחר שהודעה משותפת של אנגל על ידי עו"ד וינשטיין ומע"צ - נמסרה לבית משפט. בנסיבות אלה, אין למעשה כל משמעות לטענת אנגל על פיה אין ברשות וינשטיין ייפוי כוח בכתב לעניין הייצוג. טענה זו אף איננה עולה בקנה אחד עם עדותה של גב' מילר מטעם אנגל. גב' מילר העידה בחקירתה הנגדית כי היא מנכ"לית אנגל מינואר 2008 וכי היתה מודעת להסכם שכר הטרחה שבמחלוקת, כאשר עו"ד וינשטיין הציע להגיע לפשרה עם המדינה ביולי 2009. גב' מילר נשאלה מתי פנו בפעם הראשונה לוינשטיין ואמרו לו שהוא לא מייצג את אנגל בתיק הזה. תשובתה היתה כי ביוני 2010 הודיעו לו באמצעות עו"ד עבדי בכתב "הודענו שמבחינתנו הוא לא מייצג אותנו". גב' מילר אישרה כי לפני כן לא היתה כל פנייה בעניין הפסקת הייצוג. בהמשך החקירה נאמר על ידי גב' מילר, בהתייחס למכתבו של עו"ד ויגדור מאוגוסט 2009 באשר למחלוקת בעניין הסכם שכר הטרחה, כי בעניין הייצוג "היה הסכם קודם שייפה את כוחו לייצג אותנו". מכאן עולה פעם נוספת כי עד יוני 2010 לא קשרה אנגל בין המחלוקת בעניין שכר הטרחה לבין שאלת הייצוג. קיומו של הסכם ייפוי כוח, בין שהעתק ממנו נמצא בתיק בית משפט ובין שלא, בוודאי שאיננו נפסק עם מתן פסק דין כפי שנטען על ידי אנגל. ייפוי כוח אשר ניתן לעו"ד לשם ייצוג כולל הוראות שונות לרבות גביית סכומים הנובעים מהסכמי פשרה, הגשת מסמכים וכל טיפול משפטי נדרש - גם לאחר שהסכם הפשרה קיבל תוקף של פסק דין. ייפוי כוח זה מפסיק להיות תקף רק עם בוטל על ידי השולח. מכל האמור לעיל עולה כי ההתקשרות בין הצדדים לא הסתיימה לפני יוני 2010. לא רק שייפוי הכוח אשר לא בוטל מהווה הסכמה לגביית הכספים והחזקתם בידי וינשטיין, אלא שעולה מהחקירה כי גב' מילר ידעה בפועל על קבלת השיק על ידי עו"ד וינשטיין בסמוך למועד קבלתו במרץ 2010. למרות זאת לא נעשתה כל פעולה בנדון במועד הרלוונטי (עמ' 3 לפרוטוקול שורות 18-19). אמינה עלי עדותו של וינשטיין בעמ' 6 לפרוטוקול, על פיה הסמנכ"לית באנגל גב' נטע גורה ידעה שהכסף יגיע אליו בסמוך למועד בו הגיע. עדות זו בדבר ידיעתה של אנגל על כך שהכספים ייגבו על ידי וינשטיין ויגיעו לידיו בעקבות הסכם הפשרה, עולה בקנה אחד עם ידיעתה של גב' מילר על קבלת השיק בפועל בסמוך למרץ 2010. העדות מתאימה גם לעובדה כי במהלך התקופה שלאחר מכן לא ניתנה כל הודעה בעניין ביטול הייצוג וכי הפנייה הראשונה למע"צ כדי לקבל את השיק - נעשתה ביום 20.1.11 במכתב בא כוח אנגל למע"צ אשר צורף כנספח 2 לתשובת החברות. יש לציין כי גב' מילר טענה כי הפניה למע"צ היתה "כמה חודשים לאחר שלא קיבלנו את השיק. אנחנו ידענו שהשיק היה אצל עו"ד וינשטיין. השיק היה לפקודתנו ולכן ביקשנו ממע"צ לקבל את השיק לידינו כמה חודשים לאחר כן" (עמ' 3 לפרוטוקול). לא מדובר בכמה חודשים. הפנייה לעו"ד נעשתה כשמונה חודשים לאחר שכבר היה ברור וידוע כי השיק מצוי בידי עו"ד וינשטיין. יתרה מזאת, עו"ד וינשטיין עצמו הודיע במכתב מיום 7.3.2010 כי התקבלה במשרד עורכי הדין שגב ווינשטיין המחאה על סך 750,000 ₪ מאת מע"צ, וכי ההמחאה תימסר כנגד תשלום שכר טרחה אשר נדרש באותו מכתב. גם לאחר קבלת מכתב זה לא נאמר על ידי אנגל דבר במשך מספר חודשים לעניין ביטול ההתקשרות והייצוג. בהקשר זה יש להחיל את דברי בית המשפט העליון בפסק דין ארגון הקניות, כי מ"שתיקתה הרועמת" של אנגל ניתן להסיק את הסכמתה להליכי הגבייה בה נקט וינשטיין בשמה של אנגל לאחר מתן פסק הדין. זאת לפחות עד יוני 2010, כשישה חודשים לאחר מתן פסק הדין ושלושה חודשים לאחר שהשיק כבר היה בידיעת אנגל בידיו של עו"ד וינשטיין. התוצאה מכל האמור לעיל היא כי התקיים יסוד ההסכמה לעניין העכבון על פי סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין. תנאי נוסף להכרה בזכות העכבון על פי חוק לשכת עורכי דין, הוא הגשת תביעה לערכאה מוסמכת תוך שלושה חודשים מיום הדרישה בכתב להשבת המעוכב. הדרישה לקבלת הנכס המעוכב, השיק על סך 750,000 ש"ח, נשלחה ביום 3.6.10. אנגל טענה כי לא הוגשה תביעה תוך שלושה חודשים שכן הוכחת החוב הוגשה ביום 19.10.10, כלומר קרוב לאחר חמישה חודשים. עוד נאמר כי אין נפקות לפנייתו של עו"ד שגב ליו"ר לשכת עורכי הדין למינוי בורר, שכן לבסוף לא נפתח הליך בוררות, בין השאר, משום שסעיף הבוררות לא חל על הסכם שכר הטרחה. אין מקום לטענות אלה. הסכם שכר הטרחה שבמחלוקת כולל סעיף בוררות. לא די בטענת אנגל על פיה ההסכם כולו, כולל תניית הבוררות, בטלים כדי לבטל את ההתניה על פניה. שגב פנה, כאמור, בבקשה למינוי בורר מיום 13.5.10 (מש/5). מעדותו של וינשטיין עולה כי הוא ומשרד שגב ביקשו למנות בורר על פי תניית הבוררות, לאחר שפנייתם לקבלת שכר הטרחה מאת אנגל סורבה. לדבריו, מונה בורר בשם עו"ד מקוב, אולם אנגל כפרה בהסכם שכר הטרחה ובתניית הבוררות וביקשה לפנות לבית משפט. לאחר שהבורר החליט שלא להחליט או שהצדדים יגיעו להסכמה שיש לו סמכות, פנו שגב ווינשטיין פעם נוספת ללשכה ומונה בורר חדש על ידי הלשכה - עו"ד אפשטיין. תואמה איתו ישיבה מקדמית ראשונה, מספר ימים לפני הגשת הבקשה להסדר נושים באוגוסט 2010. עוד העיד וינשטיין, כי עו"ד עבדי הודיע לו בסביבות ספטמבר 2010 כי אין מקום לקיים את הבוררות, שכן הוגשה בקשה להסדר נושים ואין טעם לנהל הליך מקביל. תביעת החוב הוגשה בסופו של דבר זמן קצר לאחר מכן במסגרת הסדר הנושים, בדרך אשר נקבעה בהחלטת בית המשפט לעניין בדיקת הוכחות החוב. עדות זו של וינשטיין לא נסתרה בדרך כלשהי על ידי אנגל והיא אמינה עלי לגופה. בהתאם למבחן אשר נקבע על ידי כב' השופטת דורנר ברע"א 6205/02 כהן וילציק ושות' נ' ימכ"א, יש לקבוע כי במקרה הנוכחי פנו עורכי הדין לערכאות התאימות - הן בבקשה למינוי בורר במאי 2010 - לפני שכלל היתה דרישה להחזרת ההמחאה - והן בהגשת תביעת חוב במסגרת הסדר הנושים, אשר החל כחודשיים לאחר שנשלחה הדרישה להחזרת ההמחאה. בסופו של דבר יש לקבוע כי התקיימו התנאים הנדרשים לקיומו של עכבון לפי סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, משעיכב בידו עו"ד וינשטיין את ההמחאה ביום 4.3.2010. ב. טיעוני החברות בעניין החלפת ההמחאות הבקשה לכינוס אסיפות נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות הוגשה ביום 26.8.10. אנגל טענה בסיכומים כי בכל מקרה, עם הגשת הבקשה להסדר נושים, היה וינשטיין מנוע מלהחליף את ההמחאה על שם אנגל להמחאה על שמו כפי שעשה בחודש ינואר 2011. נטען כי החלפת ההמחאה על שמו בשלב זה היתה דיספוזיציה אסורה בנכס של אנגל. יש לציין כי לפעולת החלפה זו קדמה החלפה קודמת אשר נעשתה באוגוסט 2010, עוד לפני שהוגשה הבקשה לכינוס אסיפות נושים. לגבי פעולת ההחלפה הראשונה נטען על ידי אנגל כי וינשטיין לא ביקש את הסכמת אנגל; לא יידע אותה על פנייתו ולא יידע את הפרקליטות אודות הפסקת ההתקשרות עימו. וינשטיין אישר בעדותו שלא יידע את אנגל על הפנייה לפרקליטות להחליף את ההמחאה וסביר לקבוע כי עליו היה לעשות כן. עם זאת, מעיון במכתב אשר הופנה על ידי וינשטיין למע"צ ב- 17.8.10 עולה כי וינשטיין ציין במפורש שההמחאה טרם נפרעה והיא מעוכבת על ידו כבעל זכות עכבון - הואיל ובין מרשתו ובאי כוחה התגלע סכסוך כספי המתברר במסגרת הליכי בוררות. באותו מכתב הציע וינשטיין להמציא המחאה חדשה לפקודתו בנאמנות עבור אנגל לצורך הפקדת השיק בחשבון נאמנות שיפתח בשם זה. מהמכתבים שהוצגו עולה כי ההחלפה הראשונה נעשתה להמחאה נוספת על שם אנגל, אשר הופקדה על ידי וינשטיין בחשבון נאמנות לטובתה, ולא להמחאה על שמו. משהיה בידי וינשטיין עכבון כדין בעת שהתקבלה ההמחאה הראשונה, הרי שאין בהחלפתה - תוך הודעה מפורשת למע"צ כי הוא מחזיק בהמחאה במסגרת זכות עכבון וכי קיים סכסוך בינו לבין אנגל בעניין שכר הטרחה - כל פגם. באשר להחלפת ההמחאה הנוספת אשר התבצעה על ידי וינשטיין בינואר 2011 - נטען כי גם אם נקבל את הטענה כי וינשטיין רק החליף המחאה שקיבל לפני הבקשה להסדר הנושים, כפי שאכן עשה בפועל - הרי שעצם השלמת הפעולה על ידי המרת ההמחאה על שמו בינואר 2011 מהווה דיספוזיציה אסורה לאחר המועד הקובע. כפי שעולה ממכתבו של עו"ד וינשטיין לפרקליטות מחוז ירושלים ביום 21.2.11, הרי שההמחאה החדשה אשר נמסרה לו בסוף ינואר 2011 היתה המחאה המשוכה על שמו. ההמחאה הופקדה בנאמנות עבור אנגל ג'נרל עד להכרעה בסכסוך לעניין שכר הטרחה, כפי שהוצע על ידו כבר בהחלפה הראשונה. דרך זו ננקטה לפי עדותו של וינשטיין שכן מע"צ ביקשה לפרוע את השיק. מאחר ומע"צ הבין את נושא העכבון הועבר השיק על שמו של וינשטיין כדי שיפרע. הכסף הופקד בחשבון הנאמנות עד להכרעה שיפוטית או להסכמה אחרת (עמ' 5 לפרוטוקול). מדובר אם כן בהחזקה שוטפת בכספים אשר הגיעו מאת מע"צ עבור אנגל ג'נרל על פי הסכם הפשרה. אין כל מקום לטענת אנגל כי השלמת הפעולה על ידי החלפת ההמחאה מהווה דיספוזיציה אסורה בנכסי החברה. בהקשר זה היפנו החברות לע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' רו"ח טרבלסקי, הנאמן על דן חליצר בע"מ,. אין באסמכתא זו כדי לתמוך בטיעון. באותו עניין נידונה השאלה האם יש לתת תוקף של שעבוד שנרשם באיחור, לאחר שהחלו הליכי פירוק של חברה. המשיבה רכשה ציוד הנדסי מאת המערערת במהלך השנים 2000-2001 והתחייבה לשעבד למערערת את הציוד שנקנה. מסמכי השעבוד הופקדו בידי המערערת אך אלו לא נשלחו לרשם החברות ולא נרשמו תוך 21 יום מהיום בו נוצרו, לפי הוראות סעיף 179 (א) (1) לפקודת החברות [נוסח חדש]. בדצמבר 2001 הוגשה בקשה לפירוק החברה והחלו מהליכים לקראת הסדר במסגרת צו הקפאת הליכים. המערערת הגישה בקשה לרשם החברות להאריך את המועד לרישום השעבודים מחמת טעות. הרשם האריך את המועד והשעבודים נרשמו בין הגשת הבקשה לפירוק לבין צו הקפאת ההליכים. המערערת טענה כי היא נושה מובטח והגישה תביעת חוב בגין אי עמידה בתשלומים שנקבעו בהסכמי המכר. הנאמן טען כי השעבודים חסרי תוקף כלפיו, שכן לא נרשמו במועד ולהארכת המועד שניתנה על ידי הרשם במעמד צד אחד אין תוקף. בית המשפט העליון, כב' השופטת נאור, קבע כי הסוגיה נמצאת על קו התפר בין דיני השעבודים לבין דיני חדלות הפרעון. אילמלא חדלות הפרעון לא היתה מניעה במקרה זה לרשום את השעבוד ולו באיחור. נקבע כי אם רישום השעבוד מבוצע במועד הקבוע בפקודה, כלומר תוך 21 יום מיום יצירתו, הוא יהיה בתוקף מבחינת דיני השעבודים אף בין לבין הוגשה בקשה לפירוק החברה. כלומר, במצב בו השעבוד נוצר לפני בקשת הפירוק ורישומו היה לאחר בקשת הפירוק אך טרם חלפו 21 ימים - יהיה השעבוד בר תוקף . השאלה מה הדין כאשר הרישום בוצע לאחר שהוגשה בקשת פירוק ולאחר שחלף זמן ניכר אחרי 21 יום: - "לדעתי יש לקבוע כי השעבוד אינו בר תוקף. לאחר תחילת הפירוק מתגבשות ציפיות הצדדים ואין להכיר בשעבוד הפוגע בכך. בעת תחילת הפירוק לא היתה המערערת בעלת שעבוד תקף ולכן לאחר שהחל הפירוק אין ליתן לשעבוד שנרשם באיחור תוקף". (סעיף 19 סיפא לפסק הדין). בסעיף 22 לפסק הדין התייחסה כב' השופטת נאור לטענה האפשרית על פיה, גם אם השעבוד נוצר לפני תחילת הפירוק די בכך שרישומו בוצע באיחור לאחר תחילת הפירוק, כדי לראותו כעיסקה בנכסי החברה שאין לאפשר אותה לפי סעיף 268 לפקודת החברות. זאת תוך הפנייה לפסק דינו של כב' השופט לויט בעניין מרכז הארגזים בע"מ. הפניית החברות לפסק דין טרבלסקי מסתיימת בציטוט אשר נעשה על ידי כב' השופטת נאור באשר לדעתו של כב' השופט לויט ודבריו של פרופ' לרנר. אולם, מספר שורות לאחר מכן במסגרת פסק הדין נאמר במפורש על ידי כב' השופטת נאור כי החלטתה איננה מתבססת על סעיף 268 לפקודה. לכן, לא ייקבעו על ידה מסמרות בשאלה האם הרישום כשלעצמו מהווה עיסקה ונושא זה יישאר ב"צריך עיון". ההנמקה שניתנה בסופו של דבר לאי הכרה בתוקפו של השעבוד כלפי הנאמן, היתה צעידה במסלול הנותן עדיפות למי שהמחוקק רוצה ביקרו. סעיף 178 לפקודת החברות קובע מה הם שעבודים הטעונים רישום. סעיף זה מלמד כי כאשר שעבוד לא נרשם במועד רוצה המחוקק ביקרם של המפרק ונושי החברה. רק משכון או שעבוד אשר שוכללו לפני שהוחל בהליכי פש"ר או פירוק יהיו תקפים כלפי הנאמן או כלפי המפרק. כלל זה של מתן עדיפות למי שהמחוקק רצה ביקרו עולה גם בקנה אחד עם תכליות הרישום אצל רשם החברות. בהקשר זה נזכרה התכלית ההיסטורית המסורתית שנועדה להגן על הנושה המובטח אשר רשם את השעבוד. נאמר כי בהתפתחות מאוחרת הוכרה גם תכלית הפומביות: "מתן אפשרות לרשום שעבוד באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק תפגע גם באמינות התמונה שאמור לספק המרשם בזמן אמת ובציפיתם של הנושים". (סעיף 29 סיפא לפסק הדין). בהמשך התייחס בית המשפט גם לעניין תום הלב. הרחבתי בפירוט האמור בפסק הדין הן לאור הציטוט הקטוע אשר הודגש במסגרת סיכומי המבקשת - והן על מנת להבהיר את השוני המהותי שבין האמור בפסק דין טרבלסקי לבין המקרה הנוכחי. זכות העכבון התגבשה והושלמה זמן רב לפני שהחלו הליכי ההסדר. אין כל מקום לטענה בדבר ביצוע דיספוזיציה אסורה או פגיעה כלשהי בצפיית הנושים. ג. מעמד זכות העכבון בליכי חדלות פרעון יש לעבור עתה לטענת עורכי הדין על פיה יש לראות בהם כנושים מובטחים. כפי שציינתי לעיל, טענו החברות הן בתשובה לתגובת וינשטיין ושגב והן בסיכומים כי הטענה לפיה עורכי הדין הם במעמד של נושה מובטח - עלתה לראשונה בתגובה לבקשה. נטען כי הטענה נסתרת על ידי הגשת תביעות חוב לנאמן, אשר הוגדר בבקשה למינויו כמתייחס אך ורק לחובות הבלתי מובטחים. עוד נאמר כי הטענה לא הועלתה בתביעות החוב עצמן, וכי הועלתה על ידי שגב בנוגע לתביעת החוב שהגיש בעניין פרוייקט החרש בלבד. לדברי החברות, משלא ציינו עורכי הדין את ערבותם בטופס הוכחת החוב, אין להם מעמד של נושה מובטח. בהקשר זה היפנו החברות לפסק דין ארגון הקניות. החברות טענו בתשובה כי הדברים שנאמרו שם "דומה שנכתבו בראי תגובתו של שגב". אינני רואה כל מקום לטענה זו לא לגופה ולא בעניין ההפניה לפסק דין ארגון הקניות. אם נעיין בפסק דין ארגון הקניות נראה כי סעיף 4 אליו היפנו המבקשות נושא את הכותרת "טענות הצדדים". הציטוט המופיע הן בתגובת החברות והן בסיכומי החברות לקוח מטענות המבקש באותו פסק דין כפי שתוארו על ידי כב' השופט ד' חשין. בגוף פסק הדין בפרק "הדיון" אין כל התייחסות לטענה או קביעה המקבלת או דוחה אותה. הדיון התייחס בעיקרו לזכות העכבון ובחינת התנאים לקיומה. אין בציטוט טענת צד כלשהי כדי להוות אסמכתא לטענה שהועלתה על ידו, כפי שניסו החברות לטעון לפניי. טענת המבקש אשר פורטה בסעיף 4 לפסק הדין תחת הכותרת "טענות הצדדים", היתה כי הלכה היא שנושה שאינו מציין את ערובתו בטופס הוכחת החוב, מוותר עליה לטובת כלל הנושים. לכן, גם אם קמה זכות עכבון ברמה התיאורטית - הרי שבפועל ויתרו עליה המשיבים באותו עניין. בספרה "עכבון" מסבירה המחברת נילי זלצמן את הדין החל כאשר החייב כלפיו קיימת זכות עכבון הוא חדל פרעון. הובהר כי מימוש ערובת עכבון נעשה על ידי המשך החזקה של הנושה בנכס עד שיפרע הנאמן או המפרק את חובו (עמ'331). בעמ' 334 נאמר כי על מימוש זכות עכבון במצבים של חדלות פרעון, יחול ההסדר המיוחד של פשיטת רגל ופירוק בכל הנוגע למימוש נכסים לצד הסדר העכבון בחוק המטלטלין. זלצמן מפנה להוראות שבפרק ד' לתקנות פשיטת הרגל תשמ"ה - 1985 החלות גם על פירוק חברה לפי תקנה 53 לתקנות החברות (פירוק). הליכים אלו יחולו בהתאמה גם על הליכי הסדר נושים (ראה לעניין זה ע"א 3911/01 כספי נ' נס רואי חשבון). הוראות אלה דנות באופן כללי בתביעת נושה מובטח ובזכותו של הנאמן לפדות את הערובה. אין הן מבחינות בין מיני הערובות "אך יש לקרוא אותן בהתאמה כאשר הערובה היא עכבון ומימושה היא בהמשך החזקה בלבד". (עמ' 334). בהקשר זה מפנה זלצמן לתקנות 85 ו- 86 לתקנות פשיטת הרגל. אין לדבריה קושי בהחלת הוראות אלה כלשונן בקשר לדרישה בדבר מתן הוראה לנאמן על כוונת הנושה לממש את ערובתו, או לזכותו של הנאמן לפדות את הערובה בתשלום שוויה. "מן הצד האחר, יש לקרוא את הוראה בדבר מימוש הערובה על ידי הנושה (תקנה 85 (ב)) כמתייחסת להמשך ההחזקה בנכס כאשר הערובה היא מסוג עכבון." (הערת שוליים 16). הטיעון אשר נטען במסגרת פסק דיון ארגון הקניות אליו היפנו החברות, מהווה למעשה עירוב של מספר תקנות בתקנות פשיטת רגל. תקנה 83 קובעת כי נושה מובטח שוויתר על ערובתו לטובת כלל הנושים רשאי לתבוע את מלוא חובו. תקנה 84 קובעת כי נושה מובטח שלא ויתר על ערובתו ולא מימשה והמגיש תביעת חוב יציין בתביעתו את פרטי הערובה ושוויה. סעיף 85 קובע כי בטרם יממש נושה מובטח את הערובה יודיע לנאמן על הכוונה לעשות כן ויציין את פרטי הערובה שבידו. כפי שהובהר לעיל, הרי שביחס לערובה מסוג עכבון המימוש הוא בגדר המשך החזקה בנכס. אם נחיל את ההוראות לעיל על המקרה הנוכחי, יש לראות בשגב ווינשטיין כמי שהודיעו לנאמן את פרטי הערובה שבידם, ואין לראות בהם כמי שוויתרו על העכבון לטובת כלל הנושים. בתביעת החוב עצמה לא צויין אכן על ידי שגב ווינשטיין כי הם מחזיקים ערובה בסכום של 750,000 ₪. יתרה מזאת, בתביעת החוב הוצהר כי אין לנושה כל בטוחה מאיזה סוג שהוא להבטחת סילוק התביעה או חלק ממנה. עם זאת, התנהל על ידי הנאמן הליך של בירור מקדמי באשר לתביעות החוב שהוגשו. במהלך בירור זה ציינו שגב ווינשטיין, באופן ברור, את קיומה של זכות העכבון הנטענת ואת סכומה. לאחר הגשת תביעת החוב צירף משרד שגב את תצהירו של וינשטיין בתמיכה להוכחת החוב הן של שגב והן של וינשטיין. תצהיר זה התייחס בעיקרו למו"מ בין הצדדים בעניין הסכם שכר הטרחה הנטען משנת 2005. לעניין זה אין צורך להתייחס לגופו במסגרת ההחלטה הנוכחית. במכתב אשר העביר לנאמן את התצהיר התומך בתביעת החוב נאמר "בשולי הדברים יצויין כי עוה"ד חן וינשטיין, הן בשמו והן בשם משרד שגב, הודיע על עיכוב של המחאה בכספים שלפי הסכם הפשרה - סך של 750,000 ₪ מתוך החוב של מליוני השקלים. לאחרונה המחאה זו הוחלפה בכספים המעוכבים אצל עוה"ד חן וינשטיין. כך שלמעשה, למשרד שגב ולעוה"ד חן וינשטיין קיימת בטוחה משותפת בסכום הכולל של 750,00 ₪." (נספח 2 לתגובת שגב ווינשטיין). העתק ממכתב זה אשר נשלח לנאמן, נשלח למי שהיה בא כוח החברות באותה עת. לאנגל ג'נרל ניתנה על ידי הנאמן אפשרות להגיב להשלמת תביעת החוב והשלמה זו נשלחה לו ביום 14.2.11. בתשובה להשלמת תביעת החוב הועלו טענות באשר לגרסה העובדתית שניתנה על ידי וינשטיין להסכם שכר הטרחה הנטען משנת 2005, אשר היווה את הבסיס לתביעת החוב. באשר לבטוחה הנטענת - הכספים המעוכבים - נאמר כי היא הושגה שלא כדין ואין להתחשב בה. מכאן עולה כי לגופו של עניין, גם אם רק בשלב השלמת תביעת החוב אשר הותרה לעורכי הדין על ידי הנאמן, צויינה הבטוחה וסכומה. יש לכן לראות בשגב ווינשטיין כמי שפעלו בהתאם להוראות סעיף 84 לתקנות פשיטת הרגל ואין לראות בהם כמי שוויתרו על הבטוחה הנטענת. יש לעבור עתה לטענה הנוספת של החברות, הן בתשובה לתגובת שגב ווינשטיין והן בסיכומים, לפיה אין עדיפות גורפת כנושה מובטח לכל בעל עכבון. נטען על ידי החברות כי הגדרה גורפת כזו יוצרת תוצאה בלתי רצויה וחותרת תחת עקרונות דיני פשיטת הרגל. בין היתר היפנו החברות בהקשר זה לספרה של כב' השופטת אלשיך (כתוארה אז) הקפאת הליכים, מהדורת 2005 בפרק החמישי החל מעמ' 250, ולפש"ר 1001/00 רואי חשבון שמשי כונס הנכסים של חברת סדיקט בע"מ נ' אגודה שיתופית בארות יצחק,. מאז חלה התפתחות בפסיקה. בע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ נידונה, בין היתר, השאלה האם נדחית זכות עכבון מפני הליכי הפירוק. כב' השופט רובינשטיין ציין כי "נושה מובטח" מוגדר בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל כ"מי שבידו שעבוד או עכבון על נכסי החייב או חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". בין יתר המקורות הסטטוטוריים המצמיחים זכות לעכבון היפנה בית המשפט להוראות סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, תוך הפנייה לפסק דין ארגון הקניות. בפסק הדין ארגון הקניות נקבע אכן כי עורך דין המפעיל את זכות העכבון שבידו מכוח סעיף 88, נהנה ממעמד של נושה מובטח בפירוק ודיני הפירוק אינם דוחים את זכות העכבון. בית המשפט שם היפנה לע"א 5821/92 ח'ורי עו"ד נ' פישלר,. בית המשפט חזר על הקביעה כי לעכבון שני פנים: הפן הדיוני והפן הבטיחותי. בהקשר לפן הבטיחותי - עולה השאלה האם עצם החזקה בנכס מצדיק סטיה מעקרון השוויון בהליכי פירוק. בעניין זה היפנה בית המשפט לפסק הדין בעניין סדיקט אליו היפנו החברות, בו נקבע כי יש להבחין בין עכבון כללי לבין עכבון מיוחד, ופירט את השיקולים אשר היוו בסיס לעמדת בית משפט של פש"ר התומכת בצמצום הזכות לעכבון ובהתנייתה בהשבחת הנכס. בית המשפט העליון אף היפנה לדברים שנאמרו בספר הקפאת הליכים מהדורת 2005, בדבר ההשלכות הלא רצויות העלולות להתרחש בשל הכרה גורפת במאפיינים הקנייניים של כל עכבונות באשר הן. בסעיף י"ג לפסק הדין הקדים כב' השופט רובינשטיין ואמר כי בעמדה זו אפשר למצוא תוכן ומסר במישור הערכי. אולם, הקביעה האופרטיבית של בית המשפט העליון היתה כי "במישור המשפטי, הפן הקנייני של זכות העכבון מעוגן בלשון הברורה בה נקט המחוקק בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, שצוטט מעלה; קשה למצוא בלשון החוק עיגון להבחנה, שובת הלב לכאורה, בין עכבון כללי לעכבון מיוחד וערים אנו לכך שיש הגדרות שונות לשני עזבונות כאלה" פסק הדין כולל סקירה ארוכה של המשפט המשווה, וההנמקות המצדיקות את הרציונל אשר ביסודו כלל העדיפות המוחלטת לנושים מובטחים ובעלי העכבון בתוכם. יש לציין כי במהדורה השנייה של ספרם הקפאת הליכים אשר יצא לאור בשנת 2010, זמן ניכר לפני הגשת טיעוני החברות, חזרו המחברים על הצורך להגביל עכבונות, במיוחד בהקפאת הליכים, תוך הבחנה בין עכבון רגיל לבין עיכבון מיוחד. עם זאת, צוין בספר כי בית המשפט העליון בחר בגישה פורמאלית-טכנית וזו הפכה להלכה המחייבת, לאור ההחלטה המפורטת שניתנה בעניין המשביר הישן. לכן, ככלל, יש לראות במי שמחזיק כדין בעכבון כנושה מובטח. אולם, נראה כי בכך לא הסתיימה הבדיקה ויש לבחון בכל מקרה לגופו את ההצדקה לראות במי שמחזיק בידו עכבון - כנושה מובטח לכל או לחלק מנשייתו הנטענת. החברות טענו בסיכומים כי אין בסיס לטענת עורכי הדין על פיה ההלכה שנקבעה בע"א 5079/02 דיור לעולה בע"מ נ' איזוטופ בע"מ (להלן: "פסק דין דיור לעולה") -היא שמלוא סכום החוב ייחשב כחוב מובטח ללא קשר לשאלת שווי או גובה העכבון. הן וינשטיין והן שגב חזרו אכן וטענו בסיכומים כי יש לראות בהם בגדר "נושה מובטח" בשל קיום זכות העכבון. וינשטיין חזר והיפנה לפסק דין דיור לעולה וטען כי החברות הביעו עניין רב בנכס. לכן, לטענתו, אין לומר כי זכות העכבון היא חסרת תועלת ולכן מאבד העכבון את הפן הבטיחותי. שגב טען כי על פי ההלכה שנקבעה בפסק דין דיור לעולה מהרגע שהחברות פנו לבקש את השבת העכבון, הרי ששינו את מעמדם של עורכי הדין לכדי מעמד של נושים מובטחים. זאת בגין מלוא סכום החוב ללא קשר לשאלת שווי או גובה העכבון. אינני רואה כל מקום לטענה שעצם הפנייה לבית משפט הופכת את שגב ווינשטיין לנושים מובטחים, שכן נאמר במפורש בפנייה שההחזקה אינה כדין. בכל מקרה, יש לבדוק את נסיבות קיומו של העכבון לגופן ואין בעצם הפנייה כדי לשנות את מעמדו של מי שטוען לעכבון. אין גם מקום לטענות עורכי הדין כי מפסק דין דיור לעולה עולה הלכה חד משמעית, על פיה מלוא הסכום ייחשב כחוב מובטח ללא קשר לשאלת שווי או גובה העכבון. המסקנה העולה מפסק הדין הינה מסקנה אחרת: - בפסק דין דיור לעולה הבהיר כב' השופט אנגלרד כי השאלה המתעוררת בערעור היא מה ערכה של זכות עכבון בנכס המוחזק על ידי נושה, שעה שלחייב אין כל עניין בקבלת הנכס. לדבריו "לכאורה התשובה היא פשוטה בתכלית הפשטות: בנסיבות אלה זכות העכבון הינה חסרת ערך...". חברת דיור לעולה נזקקה לשירותיה של איזוטופ שביצעה עבורה בדיקות מסוימות אשר נערכו בתעודות בדיקה. לפני מסירת התעודות נקלעה דיור לעולה לקשיים פיננסים ובית משפט הורה על הקפאת הליכים ועל מינוי נאמן לשם גיבוש הסדר נושים. בית המשפט אישר את הסדר הנושים. הנאמן אישר תביעת חוב לאיזוטופ אך לא הכיר בה כנושה מובטח במסגרת זכות העכבון שיש לה על התעודות. נימוק הנאמן היה כי התעודות אינן נדרשות על ידי דיור לעולה. בית המשפט המחוזי קבע כי יש להכיר באיזוטופ כנושה מובטח עד לגובה סכום החוב. בקביעה זו התבסס בית המשפט על ההלכה שנפסקה בפסק דין ח'ורי אליו היפנו גם עורכי הדין בדיון לפניי. כב' השופט אנלגרד ציין כי בית המשפט המחוזי בחן את תוכנה של הבטוחה והסתמך על קטע מתוך ספרה של נ. זלצמן עכבון. נאמר כי מדברים אלה, אשר צוטטו בפסק הדין, הסיק בית המשפט המחוזי כי אין זיקה בין שווי הנכס המעוכב לבין סכום החוב שבו נושה בעל זכות העכבון. לכן נקבע על ידי בית המשפט המחוזי, כי משיש בידי הנושה נכס מעוכב הוא הופך להיות נושה מובטח לגבי החוב - ללא קשר לסכום שניתן היה להיפרע ממימוש הנכס המעוכב. בית המשפט אף הוסיף כי התוצאה מוזרה אך היא זו העולה מלשון החוק ומפסיקתו של בית המשפט העליון. בית המשפט המחוזי הוסיף כי מפסק דין ח'ורי עולה כי מעמדו של בעל זכות העכבון מנותק מהזיקה לשוויו של הנכס המעוכב. לאחר שפירט את פסק דינו של בית המשפט המחוזי קבע כב' השופט אנגלרד "צדק בית המשפט המחוזי בהערתו כי תוצאה זו היא מוזרה. מן הראוי איפוא לבחון אותה מקרוב, שמא אין היא מחוייבת המציאות. ואומנם, התוצאה היא משונה משום שמשמעותה היא כי זכות העכבון עדיפה בתור בטוחה על משכון, שהרי לגבי האחרון אין לנושה זכויות מובטחות מעבר לערך הממשי שלו. כיצד ייתכן איפוא שבטוחה הנובעת מזכות העכבון, שהיא כשלעצמה מצומצמת יותר ממשכון, מעניקה זכויות רחבות יותר?" (סעיף 4 רישא לפסק הדין). ממשיך כב' השופט אנגלרד ומסביר כי התשובה מצויה בפער אפשרי בין הערך האובייקטיבי לבין ערכו הסובייקטיבי של הנכס המעוכב בידי החייב. בעיני נ. זלצמן מצוי המבחן המכריע באפקטיביות של העיכוב כלפי החייב. בהעדר עניין אישי מצידו של החייב בנכס המעוכב זכות העכבון היא חסרת אפקטיביות. בנסיבות אלה אין זכות העכבון עולה על ערכו הכלכלי של הנכס. בהעדר עדר כלכלי אובייקטיבי - זכות העכבון חסרת תועלת והיקף החוב המובטח יהיה אפס. מסקנה זו עולה בבירור מדבריה אשר, לדברי כב' השופט אנגלרד, נראה כי נעלמו מעיני בית המשפט המחוזי. בהקשר זה היפנה כב' השופט אנגלרד למספר מקומות בהם מרכזיותו של מבחן האפקטיביות עולה מדבריה של נ. זלצמן. בין היתר מצוטטים הדברים אשר נאמרו בעמ' 331-332 המתייחסים למקרה של פשיטת רגל "מימושה של ערובת העכבון נעשה על ידי המשך ההחזקה של הנושה בנכס עד שיפרע הנאמן את חובו. כאשר עיכוב הנכס נמצא בלתי אפקטיבי, כגון כאשר שווי הנכס נמוך משווי החיוב, יהיה על הנושה להסתפק בהגשת תביעת חוב לנאמן או למפרק כאחד מהנושים הרגילים של החייב..." (ההדגשה שלי - ד.ק.). בסעיף 5 לפסק דין דיור לעולה קובע בית המשפט כי המסקנה היא שבהעדר עניין מצד החייב בנכס המעוכב, זכות העכבון היא בלתי אפקטיבית ובכך מאבד הפן הבטיחותי את ערכו. עוד נאמר כי לפי הוראות סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל והפסיקה, בין היתר פסק דין חורי, הרי עקרונית כל זכות עכבון מעניקה לנושה מעמד של נושה מובטח במקרה של חדלות פרעון, במסגרת התנאים המנויים בסעיף 11 לחוק המטלטלין. "כפי שעולה מהוראות סעיף 11 לחוק המטלטלין שיווה המחוקק לנגד עיניו מצב דברים שבו שווי המטלטלין המעוכבים עולה על שווי החיוב, והסדיר לגביו את מה שהסדיר. ממהותה של זכות העכבון שהיא מבחינת אמצעי לחץ בלבד המופעל על החייב כדי שיפרע את חובו, לכן המחוקק לא מצא לנכון להסדיר במיוחד מצב דברים שבו העיכוב אינו יעיל כלפי החייב. בהעדר האפקטיביות של לחץ העכבון הופך את זכות העכבון לחסרת ערך ממשי. הפן הבטיחותי מאבד את תוקפו הספציפי ואין לנושה כלפי הנאמן אלא מה שיש לכל יתר הנושים הבלתי מובטחים". יש להחיל בהתאמה הלכה זו גם על המקרה הנוכחי בו שווי העכבון נמוך באופן משמעותי מסכום החוב הנטען. אומנם, טען וינשטיין כי החברות הביעו עניין רב בנכס המעוכב שלא כמו במקרה שנדון בפסק דין דיור לעולה. אכן, החברות הביעו עניין בהמחאה על סך 750,000 ₪. אולם, אמצעי הלחץ של עכבון המחאה זו בוודאי שאיננו אפקטיבי לשם פרעון החוב הנטען על ידי שגב ווינשטיין בסכום של מיליוני ₪. בפועל אף לא נפרע הסכום שנדרש במשך תקופה ארוכה למרות קיומו של העכבון. בנסיבות ספציפיות אלה, בהן שוויו של הנכס המעוכב ברור ואינו טעון הערכה מכיוון שמדובר בהמחאה בסכום ידוע - נראה כי נכון לקבוע שהאפקטיביות בהפעלת לחץ על הנושה אינו עולה על אותו סכום מעוכב בסך 750,000 ₪. יש לכן להכיר בנשייה מובטחת של בעלי העכבון בסכום זה בלבד. לאור זאת, יש להחיל בהתאמה אף את דבריה של נ. זלצמן, אליהם היפנה בית המשפט בעניין דיור לעולה, כי כאשר עיכוב הנכס נמצא בלתי אפקטיבי כגון ששווי הנכס נמוך משווי החיוב "יהיה על הנושה להסתפק בהגשת תביעת חוב לנאמן או למפרק כאחד הנושים הרגילים של החייב" (עכבון לעיל עמ' 331). תביעת החוב היא התביעה לתשלום שכר טרחה בסכום העולה על 750,000 ₪. התוצאה היא כי יש להכיר בשגב ווינשטיין כנושים מובטחים בגין סכום של 750,000 ₪ בלבד, בכפוף להכרעתו של הנאמן בתביעות החוב לשכר הטרחה לגופה. ההכרעה בסכום שכר הטרחה מחייבת כמובן הכרעה בכל טענות הצדדים באשר לתוקפו של הסכם שכר הטרחה ממרץ 2005. זאת במסגרת ההליך של שמיעת ראיות ובירור תביעת החוב עליו הודיע הנאמן. החברות תישאנה בהוצאות וינשטיין ושגב יחד בסך 15,000 ₪ בצירוף מע"מ והפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל. הסדר נושיםנושהזכות עיכבון