מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא ויתור על דיור חלופי: 1. המחלוקות בתיק הצריכות הכרעה הן: אם ויתור על דיור חלופי מכוח מימוש משכנתא ומשכון כלפי בנק למשכנתאות - כאשר הויתור הוא למעשה כלפי נושה מובטח, וכאשר ויתור כזה מייתר הצורך לדון בדיור חילופי קודם למימוש - חל גם כלפי נושים אחרים שעיקלו את אותם מקרקעין. ככל שתינתן תשובה שהויתור הוא כלפי הנושה המובטח בלבד, עולה במקרה דנן השאלה הנוספת: אם לא היה בהסדר אליו הגיעו החייב והנושה המובטח ביולי 2009, המזכיר את נושא הדיור החלוף, כדי למצות את הנושא באופן שלא ניתן עוד לדון בו גם ביחס לנושים הרגילים. ההליך: 2. המבקשים הגישו בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בחיפה (כבוד השופט א' ורבנר) מיום 20/10/12 בתיק רע"צ 46368-07-12, לפיה דחה בית המשפט בקשת רשות ערעור מטעם המבקשים על החלטת כב' רשמת ההוצל"פ בחיפה (כב' הרשמת מחאג'נה) מיום 3/7/12 בתיק הוצל"פ 02-10362-07-5. בהחלטות אלה נדחתה בקשת המבקשים לקבל סכום ראוי מתוך יתרת הכספים שנותרו ממכר ביתם ונחלתם במושב גבעת נילי על ידי המשיב מס' 1 (להלן: בנק למשכנתאות) במסגרת הליכי מימוש משכנתא, ולאחר סילוק חובם לבנק למשכנתאות, כדי שהסכום הראוי ישמש אותם לצורך סידור חלוף, בהתאם לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצל"פ). 3. בהחלטה שניתנה ביום 28/11/12 הוריתי על מתן תשובה לבקשה, לאחר קבלת תשובות המשיבים, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. הנסיבות הצריכות לעניין וההליכים הקודמים: 4. המערערים 1 ו-2 הם בעלי זכויות רשומות במינהל מקרקעי ישראל בנחלה חקלאית ובשטח למגורים הנמצא במושב גבעת נילי, הידוע כנחלה מס' 53 (להלן: נכס הכינוס). המערערים 5-3 הן בנותיהם של המערערים 1 ו-2, כאשר המערערת מס' 5 היא קטינה, הסובלת, לטענת המערערים, ממום מולד בלב ומטופלת על ידי הוריה. הנכס בכללותו (הנחלה, הבית והשטחים הצמודים להם) הוערך בחוות דעת של השמאי של הבנק למשכנתאות בלמעלה מ-4 מיליון ₪. 5. על נכס הכינוס רשומה משכנתא לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: הבנק למשכנתאות). משנוצרו פיגורים בתשלומי המשכנתא השוטפים, פתח הבנק למשכנתאות תיק הוצל"פ למימוש המשכנתא ובמסגרתו מונתה כונסת הנכסים, עו"ד אביה בן ארי (להלן: הכונסת). מאחר שניסיונות המערערים לפרוע חוב המשכנתא לא צלחו, פתח הבנק למשכנתאות ביום 21/2/2007 בהליכי מימוש משכנתא בתיק הוצל"פ 02-10362-07-5 (להלן: תיק ההוצל"פ). על אף שבשלב מסוים טענו המבקשים כי פרעו את חוב הפיגורים והעלו טענת "פרעתי", התיר רשם ההוצל"פ המשך הליכי פינוי לצורך מימוש מלוא חוב המשכנתא, וזאת לאחר שטענת "פרעתי" נדחתה, בין היתר, בשל קיומם של נושים נוספים (החלטה מיום 26/2/09). על החלטות אלה הגישו המערערים ערעור שנדון בבית משפט זה (עש"א 9961-03-0, כבוד השופטת נתנאל שרון). ביולי 2009 בעוד תלוי ועומד תיק הערעור הנ"ל, חתמו המערערים והבנק למשכנתאות על הסדר המעכב תחילה את מימוש המשכון ולאחר מכן מסדיר את הליכי המימוש (להלן: הסכם ההסדר). 6. המערערים מודים כי בשטר המשכון היה ויתור על דיור חלוף, וכן כי ויתרו על ההגנות של סעיף 38 לחוק ההוצל"פ. ואולם לטענתם, ויתור כזה היה כלפי הבנק למשכנתאות בלבד, ולעמדתם לא היה בהסכם ההסדר, כדי לשנות התוצאה האמורה. 7. על פי אותו הסדר פינוי המערערים את הנכס ופתיחת הליכי הפרסום למכירתו היו במהלך אוגוסט 2010. הסכם מכירת הנכס תמורת סכום של 3,920,000 ₪ נחתם ביום 5/10/10, באמצעות הכונסת. אישור מכר על ידי רשמת ההוצאה לפועל ניתן ביום 7/10/10 או ביום 10/10/10. נחתם צו פורמאלי מכוח הוראות סע' 34א לחוק המכר המורה על העברת הזכויות בנכס על שם הרוכשים והבנק למשכנתאות מימש את חוב המשכנתא. 8. לטענת המערערים, כבר באותה עת היה ברור כי יישארו כספים בקופה לאחר סילוק החוב לבנק למשכנתאות, ולפיכך, ביקשו לקבל את יתרת התמורה של מכירת הנכס. 9. ביום 13/10/10 הגישו המערערים בקשה לעיכוב הליכי המכר עד לקביעת סכום ראוי מתוך התמורה שתתקבל עבור דיור חלוף. הבקשה נדונה לפני כב' ראש ההוצל"פ, הרשמת ר' באום (נספח ה לבקשה). בהחלטה שניתנה ביום 14/10/10 נדרשה תגובת כונסת הנכסים. במקביל, הורתה הרשמת באום שאין לעכב את הליכי המכר, מאחר שעיכוב כזה יביא לדחייה בקבלת תמורת המקרקעין. מה עוד שהמכר אושר עוד ביום 7/10/10. לאחר קבלת תגובת הנושים האחרים שהתנגדו לבקשה, התקיים דיון בפני כב' הרשמת מחאג'נה ביום 28/5/12 (כשנה וחצי לאחר שנתקבלו תגובות הנושים). 10. ביום 7/6/12 הגישו המערערים לרשמת ההוצל"פ בקשה ליתן החלטה בעניין הדיור החלוף עבור החייבים ובנותיהם. בהחלטה שניתנה ביום 3/7/12 על ידי כב' הרשמת מחאג'נה נדחתה בקשת המערערים. החלטת ראש ההוצל"פ - כב' הרשמת מחאג'נה: 11. בהחלטה שניתנה קבעה כב' הרשמת, כי הויתור על דיור חלופי בשטר המשכון הוא ויתור תקף גם ביחס לנושים רגילים של החייבים, ולכן זכאותם בחלוקת הכספים תהא בהתייחס לכספים הנותרים בקופת הכינוס לאחר סילוק כל החובות, לרבות הוצאות הכינוס והחוב לנושה המובטח. קביעתה זו של כב' הרשמת הסתמכה על פס"ד שניתן ביום 14/10/10 בתיק רע"צ (שלום-ת"א) 14541-10-12 אברהם ויכסלפש נ' צבי רוטנברג, (פסקאות 9-7 לפסה"ד, כבוד השופט סובול, להלן: פס"ד רוטנברג). עוד נקבע כי ההבחנה שמבקשים המערערים לעשות היא מלאכותית ווירטואלית. החלטת כב' השופט ורבנר: 12. על החלטה זו של כב' הרשמת הוגש ערעור בבית משפט השלום בחיפה (רע"צ 4638-07-12) שנדון בפני כב' השופט ורבנר. בהחלטה שניתנה ביום 16/10/12, נדחתה פעם נוספת בקשת המערערים לקבל סכום ראוי מתוך יתרת הכספים שמחזיקה כונסת הנכסים לאחר שנמכר נכס הכינוס, וזאת על אף קבלת טענת המערערים כי על פי שטר המשכון היה ויתור על זכות דיור חלופי כלפי בנק למשכנתאות בלבד. בקביעת המסקנה האמורה בחר כבוד השופט ורבנר להעדיף ההנמקה שניתנה על ידי כב' השופט וגנר, ס' נשיא, בפסק-דין שניתן בתיק אזרד (ת"א (שלום-חי') 14983/02 עוה"ד יוסף ברינט, כונס נכסים נ' דד אזרד (להלן: פס"ד אזרד) על פני ההנמקה שניתנה בפס"ד רוטנברג. 13. למרות קבלת עמדת המערערים כי הוויתור על דיור חלופי היה כלפי הבנק בלבד, נדחתה בקשת המערערים לדיור חלופי על דרך הקצאת סכום ראוי מיתרת התמורה שנותרה בקופת הכינוס, וזאת על בסיס שני נימוקים עיקריים: המערערים ויתרו פעם נוספת על זכות הדיור החלופי גם כלפי הנושים האחרים, וזאת בתחילת יולי 2009, שאז נחתם במסגרת תיק ההוצל"פ הסכם ההסדר בין הבנק למשכנתאות לבינם, ובסע' 5 לאותו הסדר נקבע למעשה שאין עוד המערערים זכאים לדיור חלוף. הסעיף הנ"ל על פי קביעתו של כב' השופט ורבנר, מחייב גם כלפי צד ג', כאשר עובר לאותו מועד כבר ידעו המערערים כי ישנם נושים נוספים, ידעו כי ישנם חובות נוספים ולא הגבילו את הויתור שבהסדר רק ביחס לבנק למשכנתאות. מה עוד שעל פי נוסח הויתור, ועל פי נסיבות כריתתו, מדובר בויתור על דיור חלופי קונקרטי ומוחשי התקף גם כלפי הנושים האחרים. הטעם הנוסף לדחיית הבקשה היה שהמערערים כבר אינם גרים בנכס מזה כשנתיים וחצי, ובבקשת דיור חלוף יש לדון קודם למכירת הנכס ולא לאחר פינויו. הסדר בין המבקשים למשיב 2, בנק לאומי: 14. בהודעה שנמסרה לבית משפט זה ביום 12/12/12 הודיעו המבקשים והמשיב 2 (להלן: בנק לאומי) על הסכמה ביניהם בקשר לדיור חלוף בהתייחס לחלקה של אילנה דהן, כך שהסכים בנק לאומי (שהיקף הנשייה שלו על חלקה של הגב' אילנה דהן הינו - 95.1%), כי 50,000 מסך חלקה של הגב' אילנה דהן (בסך כולל של 455,515 ₪) יוקצו לצורך דיור חלוף. הסכמה זו הותנתה בכך שעם אישורה יינתן צו המורה לכונסת הנכסים לחלק את יתרת הכספים המצויים בידה (בהתייחס לחלקה של הגב' דהן) בין הנושים בהתאם לחלוקה המפורטת בדו"ח הכונסת מיום 10/12/12, ובהפחתת הסכום של 50,000 ₪ שיוקצו לצורך דיור חלוף. במקביל הגיש הבנק בקשה למתן הוראות חלוקת יתרת כספי המכר, בהסתמך על ההחלטות שניתנו בערכאות האחרות. 15. המשיב 5, מר שמעון לפידות (להלן: מר שמעון לפידות) הגיש ביום 1/1/13 "הודעה בהולה" לבית המשפט לפיה כנושה של הגב' אילנה דהן מתנגד הוא להסכמה. לטענתו הוא נושה מכוח פסק דין שניתן על ידי בית משפט השלום בנתניה, ואישור ההסכמה עלול לפגוע בזכותו לפירעון החוב. 16. בקשות המבקשים ובנק לאומי, כפי שפורטו לעיל, לא אושרו, תוך הבהרה כי אין מקום כי חלוקת יתרת התמורה בין הנושים השונים תעשה במסגרת ערעור זה. בקשת רשות הערעור הנדונה כערעור, ממוקדת בנושא אחד בלבד כפי שפורט לעיל, הזכות לבחון זכאות לדיור חלוף ביחסים שבין המערערים לנושים הרגילים, לאחר פירעון החוב לבנק למשכנתות כנושה מובטח. לכן, ככלל, חלוקת יתרת התמורה בין הנושים הרגילים, תדון במסגרת הליכי הוצל"פ, ובפרט, בהעדר הסדר כולל. בשלב זה, יש גם לעכב ביצוע החלטת בית משפט קמא, עד למתן החלטה בערעור, כפי שהוריתי בהחלטה מיום 28/11/12 (סעיף 5 של ההחלטה). טענות בעלי הדין בערעור: 17. המערערים מודים, כאמור, כי במסגרת הסכם המשכנתא עם הבנק למשכנתאות ויתרו על ההגנות של סע' 38 לחוק ההוצל"פ, ואולם לטענתם, הויתור היה כלפי בנק למשכנתאות בלבד, ולא לגבי נושים אחרים. כל נושה אחר זכותו לתקבול ממימוש הנכס כפופה לזכותם של המבקשים לקבל סכום הולם וראוי מתוך תמורת המכר עבור דיור חלוף, וזאת בהתאם לסע' 38 לחוק. חוזה המשכנתא כמו גם כול חוזה אחר יצר חיובים כלפי אותם נושים עמם נכרת ההסכם. לא היה ויתור על דיור חלופי כלפי הנושים האחרים. מסקנה זו מתבקשת לעמדתם על בסיס עקרונות דיני החוזים הכלליים, כשלצורך כך מפנים המערערים לספרם של נילי כהן ודניאל פרידמן (חוזים (כרך ג', תשס"ד) עמ' 96). לכן, מאחר שהנושים האחרים לא היו שותפים לגיבוש הרצון החוזי, תנאי חיוב וזיכוי מכוחו אינם חלים עליהם. 18. המערערים מדגישים עוד, כי כב' השופט ורבנר בפסק דינו, קיבל למעשה את טענתם במובן זה שהויתור לדיור חלוף נעשה במסגרת הסכם המשכנתא ביחסים שבינם לבין הבנק למשכנתאות בלבד. מסקנה דומה הייתה צריכה להתקבל מכוחו של הסכם ההסדר. עוד טוענים המערערים, כי מדובר בנכס כינוס שהוא נחלה גדולה שעברה בירושה מהוריו של המבקש 2 למבקש 2 - נחלה חקלאית בה גרים המבקשים מרבית ימי חייהם ושם הקימו את ביתם ואף החלו בבניית בית נוסף לילדיהם, על בסיס זכויות כבנים ממשיכים. לטענת המערערים, מאחר שידעו עובר למועד קבלת המשכנתא כי ערך הנכס עולה בהרבה מחוב המשכנתא (לטענתם, שוויה של המשכנתא כשליש מערך הנכס), היו נכונים למסור את נכס הכינוס לידי כונסת הנכסים תוך ידיעה שלאחר ניכוי חוב המשכנתא ותשלומי החוב לבנק למשכנתאות, עדיין ייוותרו בידם מספיק כספים למימון דיור חלופי, ופינוי הנכס נעשה על בסיס ההנחה האמורה, והצורך בקידום המכירה לצורך מימוש חוב המשכנתא. לעצם הצורך בדיור חלופי טוענים המערערים כי נותרו בחסר כל. הגב' דהן ובתה הקטנה לנות במחסן אצל מכר משפחה ואילו מר דהן לן לסירוגין בבסיס צבאי ואצל מכרים, כך שעל בסיס הנתונים המפורטים לעיל, זכאים הם לדיור חלוף. 19. לטענת המשיב מס' 2- בנק לאומי זכאים המערערים לדיור חלופי רק כלפי הבנק למשכנתאות, במסגרת הליך הוצאה לפועל. מאחר שהמערערים במסגרת הסכמי ההלוואה עליהם חתמו 2004 וויתרו על דיור חלופי, וויתור נוסף היה בהסכם ההסדר עם הכונסת במסגרת תיק ההוצל"פ, ומאחר שהצד לחוזה הוא בנק לאומי, ובנק לאומי כנושה הוזכר בפרוטוקול הדיון במבגרת ערעור עש"א 9961-03-09 (פרוטוקול מיום 25/6/2009) הויתור לדיור חלוף חל גם כלפיו. לטענתו מסקנה זו עולה מפס"ד שניתן על ידי בית המשפט העליון ברע"א 8924/02 (אריאלה נבו נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ). כן הפנה הבנק לפס"ד רוטנברג. עוד טוען בנק לאומי, כי בכול מקרה הזכאות לדיור חלוף יש למצותה קודם לפינוי. ומאחר שבמקרה דנן פינו המערערים את הנכס, אין עוד להידרש לסידור חלוף. לכן עותר בנק לאומי לדחיית הערעור. 20. המשיבים 3 ו-4 טוענים כי בקשת רשות הערעור הוגשה באיחור ולכן יש לדחותה על הסף. עוד מדגישים הם כי מדובר בהליך ב"גלגול שלישי", ולכן יש להחיל את הלכת חניוני חיפה (בר"ע 103/82, פ"ד לו 123). לגוף המחלוקת מבקשים הם לאשר ההחלטות שניתנו הן מכוח חוזה המשכנתא בו היה ויתור על דיור חלופי והן לאור נוסחו של הסכם ההסדר. אין גם מקום לעמדתם, להבחין בין הנושים השונים. מה עוד שהסכמת המערערים לפינוי ולמכירה מבלי לעמוד על הזכות של דיור חלופי, עובר לאותו מועד, דינה כויתור פעם נוספת על הזכות האמורה. עוד טענו כי דיור חלופי לאחר פינוי אינו כלול במסגרת סמכויות ראש ההוצל"פ. המשיב מס' 3, עו"ד הראל לפידות (להלן: עו"ד לפידות) טען עוד כי בחוזה ההלוואה שבינו לבין המערערים מיום 21/7/03 ישנו סעיף לפיו ויתרו האחרונים כלווים על דיור חלוף, לרבות ההגנות של סע' 38 של חוק ההוצל"פ (סעיף 3 להסכם ההלוואה). לכן, עומד הוא על זכותו המלאה לפירעון חובו מיתרת הסכום המופקד אצל הכונסת, עוד קודם לדיון בזכות המערערים - אם קיימת - לדיור חלוף. 21. המשיב מס' 5, מר שמעון לפידות ביקש אף הוא להשאיר על כנו את פסק הדין שניתן, ולא לתת כול עדיפות למערערים שהם החייבים, בכלל ולאור הנסיבות בפרט. מר לפידות אינו בטוח כלל שהמערערים זכאים לדיור חלופי על-פי כלל הנתונים, כגון: שני ילדיהם כבר בגירים הם מסוגלים לעבוד, ואין כול הצדקה לתת להם שכירות למשך חמש שנים. מה עוד שאין ליתן אמון בנתונים שהוצגו לאור יכולתם של המערערים לשלם שכר לעורך דינם, וכן מזכיר הוא פירוד שהיה בין בני הזוג מה שאינו מצדיק עוד מגורים משותפים. דיון והכרעה: 22. לעניין האיחור בהגשת הערעור - טענה שהועלתה על ידי המשיבים 3 ו-4. דינה להידחות. כמפורט בתגובת המערערים, עותק ההחלטה אושר כנתקבל על ידם ביום 24/10/12. הבקשה הוגשה כאמור ב- 21/11/12, ולכן הוגשה במועד. עוד צודק ב"כ המערערים כי המצאת החלטה באמצעות הפקס, חייבת להיות מלווה באישור טלפוני (ע"א 6858/06 מדינת ישראל נ' אבו שקיר). לפיכך, נקבע כי הבקשה הוגשה במועד. 23. לגוף המחלוקת יש לדון בשאלות שהועלו לעיל תוך התייחסות פרטנית: יש להבחין תחילה בין עצם הזכות ששאלת הדיור החלוף תידון - הזכות לדיון בסוגיה, לבין הזכאות למימושה של הזכות. הזכאות תאושר רק אם ניתן יהיה לדון בנושא ולאחר בדיקת הנתונים של המערערים, אם אכן ישנה הצדקה להורות על דיור חלוף במקרה דנן. ערעור זה אינו דן בבחינת הזכאות למימוש הזכות. בדיקת הנתונים של המערערים לא תעשה במסגרת ערעור זה. השאלה כאן, נוגעת לזכות לדון בנושא - בדיור חלופי או בסידור חלוף, ואם תינתן תשובה חיובית כי אז יהיה על רשם הוצל"פ לבחון את זכאות המימוש, בין המערערים כחייבים, לבין הנושים הרגילים, בשלב זה ועל אף שהמערערים אינם מתגוררים עוד בנכס. ולכן, בהתייחס לטענה של חלק מן המשיבים, כי בדיקת הנתונים של המערערים אינה מצדיקה דיור חלוף, יש להשיב, כי השאלה האמורה - זכאות לדיור חלוף מכוח נתונים שיוצגו - היא שאלה מאוחרת, שצריך שתבחן בשלב השני, ולא במסגרת ערעור זה. הטיעון האמור של אותם משיבים מתייחס להיקפה של זכות הדיור החלופי ולא לעצם קיומה של הזכות. לפיכך, יש לבחון אם למערערים כחייבים קיימת זכות לדיור חלוף, כשאלה מקדמית, קודם לבחינת נתוניהם, כחלק מזכות המימוש. 24. הדיון בשאלת קיומה של הזכות לדיור חלוף במקרה דנן, מורכב לפחות משני שלבים: האחד, דיון בשאלה אם וויתור החייב לדיור חלוף כלפי נושה מובטח, חל גם כלפי נושים רגילים שעיקלו אותו נכס מקרקעין. אם התשובה שלילית, יש לדון בזכות הדיור החלוף בין המערערים כחייבים לבין הנושים הרגילים. ואולם במקרה דנן יש להידרש לשאלה נוספת והיא, אם לאור הסכם ההסדר מתחילת יולי 2009, היה ויתור על דיור חלוף גם כלפי הנושים הרגילים, ובכלל - שאלה נוספת - כאשר יש סעיף ויתור על דיור חלוף בהסכם הלוואה כלפי נושה רגיל שכנגד החוב דירת המגורים של הלווה עוקלה - כמו בענייננו בהסכם ההלוואה עם עו"ד לפידות - האם יש בו כדי להקנות ויתור, או שמא הלשון הכופה של סעיף 38, לגבי דירת מגורים שעוקלה, מחייבת בכול מקרה הסדר למקום מגורים סביר לחייב ולבני משפחתו. 25. בנוגע לויתור על דיור חלופי בחוזה המשכנתא כחל בין החייב לנושה המובטח בלבד, יש בדעתי לחזור על המסקנה אליה הגיע כב' השופט ורבנר, תוך הסתמכות על פס"ד אזרד (במיוחד סעיף 7 לפסק הדין), ותוך הפנייה לסעיף 5 בפסק דינו של כב' השופט ורבנר. קרי; ויתור של חייב על דיור חלופי כלפי נושה מובטח - בנק למשכנתאות - אינו מהווה אוטומטית וויתור על זכות זו כלפי נושים רגילים קיימים או עתידיים. מסקנה זו עולה מכוח עקרונות דיני החוזים הכלליים, כפי שפירט ב"כ המערערים ואין נושה רגיל יכול ליהנות מויתור על זכות מגורים של חייב מכוח חוזה משכנתא, כחל עליו על אף שהוא עצמו אינו צד לאותו חוזה, ואין בו אמירה מפורשת לחלות הויתור האמור גם כלפיו. מעבר לאמור, זכות אדם למגורים סבירים יש לראותה כזכות יסוד בעל תוקף חוקתי (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל נ' רייז, פ"ד נח(3) 934, 942; בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון. ניתן ביום 22/1/04). הליכי הוצאה לפועל ככלל מבוססים על שתי תכליות: האחת לסייע לזוכה לגבות את חובו במהירות וביעילות, והאחרת, להגן על חייבים, אשר לאור מצבם הכלכלי אינם יכולים לעמוד בתשלום החוב הפסוק, ולכן מונע החוק מצב שבו הפעלת מנגנון הגבייה יהפוך את החייב לחסר יכולת. ההיבט הסוציאלי בא למנוע ירידה לחייו של החייב (רע"א 4905/98 גמזו נגד ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 374ד, 375א). התכליות האמורות נגזרות מערכי היסוד של שיטת המשפט, המעוגנת בחוקי היסוד, ולענייננו, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מצד אחד מגן אכן חוק היסוד בסעיף 3 על קניינו של הנושה ומצד שני, התכלית היא למנוע פגיעה בכבודו של אדם (ראה שם, עמ' 375). התכלית היא, הגנה על מינימום של קיום אנושי (שם, 375ו-376א) ובכלל זה, מקום מגורים סביר. 26. מסקנה דומה עולה מקריאת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, הדן בנכסים מעוקלים ונכסים ממושכנים, לרבות התיקון שנעשה באותה הוראה, ותוך הבחנה ברורה בין נושה מובטח שנתן הלוואת משכנתא, לבין נושה שרשם עיקול על מקרקעין המשמשים כולם או מקצתם, דירת מגורים. כאשר מדובר במקרקעין שעוקלו (ולא מושכנו) המשמשים דירת מגורים, מורה הסעיף בלשון כופה וקיומו של תנאי מוקדם לפינוי, כי לא יהיה פינוי, אלא לאחר שהוכח - להנחת דעתו של הרשם - שיהיו לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר לחייב ולבני משפחתו, יכולת כלכלית המאפשרת מימון של מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלוף. סעיף 38(ג)(1) לחוק מחיל על ביצועה של משכנתא או מימוש משכון הוראות לעניין סידור חלוף, תוך עמידה על הבדל בין סידור חלוף שיינתן לבעלי דירות מעוקלות (סעיף 38(א)(ב) לבין סידור חלוף לדירות שבנוגע לנושה מבוטח, שאז יהיה הסידור לפי התנאים המפורטים בסעיף 38(ג)(2). המסקנה מן האמור, שחוק ההוצאה לפועל מבחין בין נושה מובטח לבין נושה רגיל לגבי חובת הסידור החלוף, וכך גם בנוגע לזכות הויתור על דיור חלוף הקיימת רק בחוזה ההלוואה למשכנתא. 27. יש עוד לזכור שהתכלית של חוב מובטח היא לתת בטחון לנושה כי החוב המובטח ייפרע ללא דיחוי, גם אם ייגרמו קשיים לחייב. למרות האמור, הורה על סידור חלוף לצד האפשרות להתנות על ויתור. מעמדו של נושה שעיקל נכסי מקרקעין המיועדים למגורים אינו משאיר בידי החייב זכות ויתור, ומבחינה זו הסידור החלוף הוא תנאי קוגנטי. סעיף 38(א) אוסר למעשה על הרשם לתת צו למכירה וצו פינוי נגד חייב ובני משפחתו בטרם נבחן הצורך בסידור חלוף. אין גם להתעלם מן המשמעות של תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל שמטרתו לצמצם האפשרות להתנות על ההגנה לדיור חלוף, ועל אף שתיקון 29 (התשס"ט- 2008 סה"ח התשס"ט, עמ' 42) חל רק על הסכמי משכנתא ועל הסכמי משכון שנחתמו מיום תחילתו של התיקון (16/5/09 ואילך), הרי שפרשנות מצמצמת חלה גם על חוזי משכנתא קודם לתיקון (רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1) 338, ע"א 913/02 מסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3) 934. כן ראה ספרו של דוד בר אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות (חלק 2) מהדורה מאי 2012 בעמ' 648-647, 713 - 715). 28. המסקנה העולה מן האמור, כי אין לראות בויתור המערערים על דיור חלוף כלפי הבנק למשכנתאות כויתור על זכות לדיור חלופי כלפי הנושים הרגילים. כדי להעמיד ויתור כזה כחל כלפי הנושים הרגילים האחרים - אם אכן ניתן לעשות כן - ובכלל זה כנגד בנק לאומי, שבשונה מבנק למשכנתאות הוא נושה רגיל, צריך שתהא התחייבות מפורשת שניתנה לאחר שהחייב הבין מהותה של הזכות עליה ויתר [לצורך השוואה ראה בר"ע (מחוזי-ת"א) 1430/08 אהרון פרידמן נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ,. ניתן ביום 6/4/09 (סעיף ו לפסה"ד)]. התוצאה מן האמור, שקודם שיהיה פינוי של החייב מבית מגוריו כלפי נושה רגיל, צריך שיתקיים דיון בנושא דיור חלופי, ככל שזכות כזו לא נבחנה במסגרת היחסים שבין הנושה המובטח לחייב. ואולם, יודגש כי לא יכולה להיות מחלוקת שכאשר נושא הדיור החלוף נדון בין החייב לנושה המבוטח, אין עוד מקום לחזור ולדון בנושא כלפי הנושים הנוספים. 29. בענייננו, עולה איפוא השאלה הנוספת, אם חתימה של המערערים על ההסדר אשר יש בו לטענת המשיבים או חלק מהם סעיף הדן באופן פוזיטיבי על הסדרת נושא הדיור החלופי, אינה מקימה מחסום דיוני, באופן שהנושא מוצה, ואין עוד מקום לחזור ולדון בנושא זה. במקרה כזה, לא מדובר בעילה חוזית, כפי שביקשו המערערים לטעון, המקימה חיוב או זכות של הצדדים לחוזה בלבד, אלא בניסיון לחזור ולדון בנושא שכבר מוצה, בניגוד לעקרון הסופיות (על דרך ההשוואה למעשה בית-דין). 30. במסגרת הסכם ההסדר, בנוסף להסכמה של הבנק להשעות את הליכי פינוי הנכס, הייתה התייחסות לנושא דיור חלוף, והוסכם שם: "... לפי הסדר זה מוסכם במפורש כי אם ייקבע כי החייבים זכאים לדיור חלוף בהתאם לחוק ההוצאה לפועל, הרי מיום חתימת הסדר זה ועד לפינוי הנכס בפועל, כל תקופת אחזקתם של החייבים בנכס, תיחשב להעמדת דיור חלוף על ידי הבנק לחייבים, והחייבים לא יהיו זכאים לכל פיצוי נוסף בגין דיור חלוף. החייבים מצהירים שהוראות סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל בעניין זכותם לקבל דיור חלוף נקראו והובנו על ידם" (סע' 5 להסכם. ההדגשה אינה במקור - ש' ו'). כאמור, ככול שמדובר בעילה חוזית אין לראות בהוראה הנ"ל ויתור על סידור חלוף כחלה גם כלפי הנושים האחרים. ההסדר האמור הוא בהמשך לחוזה המשכנתא והוא נחתם בין הבנק למשכנתאות לבין המערערים, ולא עם בנק לאומי, כפי שביקש משיב זה לטעון, והוא בא למנוע אפשרות לטעון כלפי הבנק למשכנתאות וכלפיו בלבד, טענה בדבר זכאות לסידור חלוף. יש עוד לציין שלמרות שהיה ויתור על זכות לדיור חלופי בחוזה המשכנתא, לא נבחנה פרשנותו של סעיף הויתור, ומידת בהירותו, ולכן, תוך קניית סיכון, הוסכם בין הצדדים כי הזכות לדיור חלופי כלפי הבנק למשכנתאות מוצתה. ואולם, יודגש כי אין בסעיף זה התייחסות לנושים האחרים וידיעתם של המערערים על קיומם לא הצריכה אמירה כי הויתור אינו חל כלפי האחרים. נהפוך הוא, ככול שביקש הבנק למשכנתאות לדאוג לנושים האחרים, לרבות לבנק לאומי, היה עליו לציין מפורשות כי הויתור האמור יחול גם כלפי אותם נושים נוספים, אם אכן ויתור כזה, אפשרי מבחינה משפטית באופן המייתר דיון בזכאות למימוש זכות לדיור או לסידור חלוף. 31. יחד עם זאת אין להתעלם מן העובדה כי על-פי ההסדר ניתנה תקופת הארכה לחייבים לשהות בדירה, ובתקופה זו - תקופת האחזקה שהוארכה - "...מיום חתימת הסדר זה ועד לפינוי הנכס בפועל, כל תקופת אחזקתם של החייבים בנכס... " נחשבת להעמדת דיור חלוף, וההסכמות האלה נתנו במהלך הליך הפינוי. על בסיס האמור, ניתן לכאורה לטעון כי הדיון בזכות לדיור חלוף התקיים ומוצה ואין מקום לאפשר דיון נוסף באותה סוגיה, כטענת חלק מן המשיבים. ואולם, לדעתי דין הטענה להידחות לאור נסיבות העניין וטענות המערערים. הסעיף על-פי נוסחו מאיין את זכות המערערים לדון בנושא הדיור החלוף, רק כלפי הבנק למשכנתאות. על-פי הנתונים שהובאו, פינוי המערערים את הנכס נעשה לצורך מכירתו, מבלי שנבדק הצורך לדיור חלופי או לסידור חלוף. היתרה שאמורה הייתה להתקבל ממכירת הנכס הייתה בהיקף משמעותי גדול מחוב המשכנתא (לטענת המערערים החוב היה כשליש מהתמורה שנתקבלה) וכבר במהלך הליכי המכירה של הנכס ובטרם נתקבלה התמורה, הגישו המערערים בקשה לדון בזכאותם לדיור חלופי. משנעשה הפינוי לצורך מכירת הנכס - כפי שאכן טענו המערערים - מבלי שהתקיים דיון בזכאות המערערים לדיור חלוף, כמתחייב ביחסים שבין חייב לנושה רגיל שהטיל עיקול על מקרקעין ששימשו אותו למגורים, וכאשר למערערים הייתה ציפייה מבוססת כי יהיה ביתרת התמורה או בחלק ממנה לשמש כסידור חלוף, אין לראות בהסכם ההסדר כממצה את החובה לקיים דיון בזכאות לדיור חלוף. מכול מקום, לא תהיה מניעה כי במסגרת בחינת הזכאות למימוש זכות לדיור חלוף, תיבחן הטענה העובדתית לפיה הארכה לפינוי שניתנה, היה בה כדי למצות זכותם של המערערים לדיור חלוף כלפי הנושים הרגילים, על-פי הנתונים שהיו עובר למועד חתימה על הסכם ההסדר. 32. הטענה הנוספת שהעלו המשיבים הייתה, כי אין מקום לדון בקיומה של זכות לדיור חלוף, לאחר פינוי הנכס על ידי החייבים. אכן סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל מתנה צו פינוי בקיום דיון מקדמי בנושא הדיור החלופי, ואילו המערערים כאן אינם נמצאים עוד בנכס. ואולם גם בנושא זה אין להתעלם מטענת המערערים כי יציאתם מן הנכס לאו פינוי הוא, משנעשה ללא הסדרת סידור חלוף, כאשר היו לצד הנושה המובטח נושים רגילים נוספים. במקרה דנן, יש לדעתי לבחון גם כלפי הנושים הרגילים כדוגמת עו"ד לפידות, אם אכן יש תוקף לסעיף הויתור בהסכם ההלוואה. 33. ככלל, לא יינתן צו לפינוי כנגד חייב לנושה רגיל שעיקל מקרקעין המשמשים למגורים, מבלי שקדם דיון בזכאות למימוש דיור חלופי. משהתבצע פינוי "זמני" - וכך יש לראות הפינוי במקרה דנן, ולא נבדקה הזכות למגורים סבירים, זכות המעוגנת כזכות יסוד, יש להורות על קיומו של הדיון, טרם חלוקת הכספים לנושים הרגילים. ועוד, גם בנושא זה, במסגרת דיון בזכאות למימוש הזכות, תעמוד למשיבים הזכות להוכיח, כי הפינוי בפועל נעשה למגורים סבירים. התוצאה: 34. אשר על כן, אני מורה על קבלת הערעור, באופן שעל רשם ההוצאה לפועל לדון בשאלת זכאותם של המערערים לסידור חלוף בהתאם לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, קודם לחלוקת יתרת הכספים שנותרו ממכר ביתם ונחלתם במושב גבעת נילי בין הנושים. אני מחייבת את המשיבים 5-2 לשלם למערערים ביחד, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 2,500 ₪ כול אחד מהם, בתוך 30 ימים מהיום. המשיבים רשאים לשלם ההוצאות שנפסקו בהליך זה, על דרך של קיזוז הסכום מחוב המערערים לכול אחד מהם. העירבון אם הופקד, יוחזר למפקיד, באמצעות בא-כוחו. דיור חלופי