הכרה בחוב מובטח

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא הכרה בחוב מובטח: בפניי בקשת מבקש להכיר בחובו של החייב אליו כחוב מובטח (להלן: "הבקשה"). החייב היה הבעלים של נכסים אשר עליהם רבצו משכנתאות, להבטחת הלוואה שנטל מבנק הפועלים ( להלן : "הבנק"). לטענת המבקש, הוא עצמו נטל הלוואה מבנק הפועלים ובאמצעות כספי ההלוואה פדה את ההלוואה שנטל אחיו החייב, שבגינה נרשמו המשכנתאות. לדבריו, על אף שההלוואה בגין המשכנתאות לטובת הבנק נפדתה במלואה, ההערות בדבר אותן משכנתאות לא נמחקו ובצד אותן המשכנתאות, נרשמו גם משכנתאות בדרגה ראשונה להבטחת ההלוואה, שהוא עצמו נטל. הנכסים בהם עסקינן (להלן: "הנכסים") ממוקמים ברחוב סוקולוב 74 ו-76 בחולון והם כוללים דירות וחנויות, וידועים בלשכת רישום המקרקעין כגוש 7170, חלקה 6, תת-חלקה 8 (להלן: "נכס א'") וכגוש 7170, חלקה 7 (להלן: "נכס ב'"). ההליכים המשפטיים אשר התנהלו במרוצת השנים בעניין הנכסים בשנת 2004 הגיש המבקש - אחיו של החייב, בבית המשפט המחוזי בחיפה עתירה בהמרצת פתיחה, בה ביקש לקבוע בפסק דין הצהרתי כי רכש מהחייב את הזכויות בנכסים הרשומים בלשכת רישום המקרקעין [ה"פ (חי') 865/04]. התובענה נדחתה ביום 23.2.07. ערעורו של המבקש לבית המשפט העליון נדחה ביום 4.1.09 (ע"א 3147/07). בפסק הדין קבע השופט (כתוארו אז) גרוניס, בין היתר, כי אף אחד מהצדדים לא הצליח להביא ראיות מספיקות על מנת להראות שגרסתו גוברת, ומשכך יש להכריע על יסוד נטל הראיות; הואיל ונטל ההוכחה לעניין קיומה של עסקת מכר מקרקעין, מוטל היה על המבקש מר יצחק חנאי, נדחה הערעור. בין לבין, ביום 2.6.08 ניתן בעניינו של החייב צו כינוס וזאת לבקשת אחד מנושי החייב, ויסאג' בע"מ. ביום 4.12.08 הוכרז החייב כפושט רגל ועו"ד אריק אמיר מונה כנאמן לנכסיו. לא למותר לציין, במסגרת הליכי פשיטת הרגל ולאחר דחיית ערעורו של מר יצחק חנאי ע"י בית המשפט העליון, הועברה החזקה בנכסים לידי הנאמן אשר פעל להשכרת הנכסים וגבה את דמי השכירות אשר הופקדו בחשבון בנק שנפתח לתכלית זו. ביום 25.2.09, לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון, הגיש המבקש לבית משפט זה בקשה להעברת הנכסים על שמו בהיותם נכסים מכבידים, ולחלופין להכריזו כנושה מובטח מכח ס' 14 לחוק המשכון . כן ביקש באותה בקשה להעביר את הזכויות בנכסים על שמו מהטעם שחוב המשכנתא עולה על ערך הנכסים (מטעמי רצון טוב הוצע ליתר הנושים סך של 400,000 ₪ בתמורה להסכמתם להעברת הנכסים על שמו) . לחלופי חלופין, ביקש מר יצחק חנאי באותה בקשה להשיב לו את כל הכספים ששילם בגין הנכסים (בש"א (ב"ש) 2753/09). בהחלטה מיום 30.9.09, דחתה כב' השופטת אבניאלי את הבקשה וקבעה כי למר יצחק חנאי אין זכויות בנכסים מכח המשכנתא, שכן שטר המשכנתא נרשם לטובת הבנק ולא לטובתו, וכך גם אין לו לכאורה זכות עיכבון על דמי השכירות הואיל ואלו מושכנו לטובת הבנק; בנסיבות אלו, קבעה כב' השופטת אבניאלי כי אין מר יצחק חנאי זכאי לנהוג מנהג בעלים בנכס, לגבות את דמי השכירות לעצמו או לעתור למכירתו של הנכס כנכס מכביד. יחד עם זאת, נקבע כי שאלת מעמדו של מר חנאי אשר הגיש תביעת חוב לנאמן, כנושה מובטח נותרה בצריך עיון. לעניין הטענה למעשה בית דין נוכח פסקי הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה ובית המשפט העליון, נקבע באותה החלטה כי "שאלת קיומה או אי קיומה של משכנתא, לא הועמדה להכרעה בהליכים שהתנהלו בבית המשפט המחוזי או בבית המשפט העליון", שכן המחלוקת נתחמה לסוגיית העברת הזכויות, בתמורה או שלא בתמורה, מהחייב לידי מר יצחק חנאי . תביעת חוב מטעם המבקש הוגשה לנאמן ביום 17.11.09. בהחלטה מיום 21.9.09 נדחתה תביעת החוב. ערעור על החלטת הנאמן הוגש לבית המשפט בחודש 9/12 (נפתח בעניין הערעור תיק פש"ר שמספרו 8264/08). בהחלטת בית המשפט מיום 15.6.10, נקבע כי תחילה יש להכריע בבקשה למתן הוראות מטעם המבקש ולהגדיר את מעמדו ולאחר מכן להכריע בערעור על החלטת הנאמן בתביעת החוב; מהטעם כי היה ומעמדו של המבקש יוגדר כמבקש מובטח, תעמוד לו הזכות לפעול למימוש הבטוחה שבידו הוא לא יזקק כלל להגשת תביעת החוב כך שהערעור המונח לפתחו של בית המשפט יתייתר. בנסיבות אלו, הורה בית המשפט למבקש לשוב ולהגיש את הבקשה למתן הוראות, אשר בשעתו נמחקה ללא שהוכרעה, היא הבקשה נשוא החלטה זו. ביום 17.3.10 הוגשה בקשה למימוש הנכסים מטעם הבנק. הסכם פשרה אשר הושג בין הבנק לנאמן אושר ע"י בית המשפט ביום 23.1.11, ולפיו יפעלו הצדדים בצוותא חדא למימוש הנכסים. במסגרת הליכי המימוש הוגשה חוות דעת מומחה ע"י הכלכלן ושמאי המקרקעין, גיא תמרי, לפיה נאמדו הנכסים בסך כולל של 8,020,000 ₪. לא למותר לציין, כי שמאי מטעם המבקש, יעקב לפיד, העריך את הנכסים בשווי של כ- 9,900,000 ₪. ביום 1.3.11 הוגשה בקשה מטעם המבקש לביטול ההחלטה מיום 23.1.11 דנא. דיון בבקשה התקיים ביום 19.1.12, בסופו נקבע כי תחילה תוכרע הבקשה למתן הוראות בעניין מעמדו של המבקש ולאחר מכן תוכרע סוגיית מימוש הנכסים, היינו בקשת החייב לביטול החלטה מיום 23.1.11. טענות הצדדים לטענת המבקש, הבנק העמיד לרשותו אשראי בסך של 5,300,000 ₪ לצורך פרעון חוב החייב לבנק וכבטוחה לאשראי נרשמו שעבודים נוספים בדרגה ראשונה לטובת הבנק על הנכסים. לדבריו, כספים אלו הועברו לחשבונו של החייב לשם סילוק ההלוואות נשוא המשכנתאות אשר רבצו על הנכסים. לשיטת המבקש, החל משנת 1996 לאחר סילוק ההלוואות שנטל החייב, הועברו הנכסים לחזקתו והוא השכירם לצדדי ג', ודמי השכירות שימשו לתשלום חיובי הריבית בגין המשכנתאות החדשות שנרשמו על הנכסים . לגרסת המבקש, במועד הרלוונטי היה החייב אדם סולבנטי; והליכי פשיטת הרגל ננקטו כנגדו אך בשנת 2004. המבקש הוסיף ופירט, כי בשנת 2004 הוא נדרש ע"י הבנק לפירעון מיידי של קרן ההלוואות ולשם כך נטל מבנק לאומי שלוש הלוואות על סך מצטבר של 2,000,000 ₪, אשר להבטחת פירעונן שיעבד את בית מגוריו ברחוב אלי כהן ברמת השרון. לדבריו מאז הינו נושא בתשלומי הריבית בלבד, אשר עד ליום 31.12.10, נצטברו לכדי סך של 9,861,861 ₪ כן טען המבקש, כי בשנת 2000 הוא השביח את הנכסים, בכך שפדה זכויות של דיירים מוגנים בנכס א' תמורת סך של 110,000$, אשר היו שווים בערכם לסך של 4443,850 ₪, ובצירוף ריבית והצמדה נכון ליום הגשת הבקשה (1.9.10) עומדים כיום על סך של 715,232 ₪. המבקש העמיד את טענתו לנשייה מובטחת על 3 אדנים: האחד, זכות בעלות ביושר בנכס אשר יונקת חיותה מעצם העובדה ששילם בפועל את מלוא תמורת הנכסים לחייב בכך שסילק את ההלוואות נשוא המשכנתאות הראשונות אשר רובצות על הנכסים. השני, זכות לתחלוף משכנתאות לפי ס' 14 לחוק המשכון. לטענת המבקש, במועד הרלוונטי של ביצוע העברת הכספים לפדיון המשכנתא חפץ היה לרכוש את הנכסים ולפיכך היה לו אינטרס להסיר את המשכונים שרבצו על הנכסים. לשיטתו, לצורך הפעלת ס' 14 לחוק המשכון אין להבחין בין בנק שפדה משכנתא לבין אדם פרטי שפדה משכנתא; ומכאן, שבנסיבות בהן הועברו הכספים מחשבון הבנק שלו לחשבונו של החייב, הרי שיש להכיר בו כנהנה מהזכות לתחלוף משכנתאות. לטענתו של המבקש, נשייתו המובטחת מכח ס' 14 לחוק המשכון, חובקת את חיובי הריביות בגין המשכנתאות החדשות וכן את פדיון הדיירות המוגנת, ומסתכמת בסך של 15,877,093 ₪. בסיפא לבקשתו של המבקש נטען כי נשייתו המובטחת חולשת אף על דמי השכירות שגבה במקומו הנאמן מאת השוכרים רפי ואייל ג'אן, הואיל ורובץ על הנכס משכון לטובתו מכח עקרון תחלוף המשכנתאות דנא והנכס הוצא מחזקתו שלא כדין. השלישי, זכות לעיכבון בנכסי מקרקעין - לטענת המבקש, מכח ס' 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970 ו/או ס' 31 לחוק המכר, התשכ"ח- 1968, קנויה לו זכות העיכבון וניתן להפעילה בהתאם להוראות ס' 11 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971. לדבריו, לא חל מעשה בית דין לעניין סוגיית ההחזקה בנכסים. נטען כי המבקש החזיק בנכסים, השביח אותם, השכיר אותם לצדדי ג' ובאמצעות דמי השכירות פרע חלק מחיובי הריבית בגין המשכנתאות, כך שנסיבות אלו מקימות לו את זכות העיכבון. עוד נטען כי יש בנטילת החזקה בנכסים ע"י הנאמן משום הפרת העסקה שנקשרה בין המבקש לחייב, הפרה אשר מצמיחה בידו את זכות העיכבון לפי חוק המכר וחוק התרופות. בנוסף נטען כי קיימת חובת השבה הדדית כך שיש להשיב לו את הכספים שהעביר לחייב שהרי כנגדם נמסרה לו החזקה בנכסים. המבקש הטעים כי זכות העיכבון קנויה למבקש עד כדי הסכומים המגיעים לו מהחייב עקב ההפרה. לשיטת המבקש, לא חל מעשה בית דין על טענותיו הואיל ואמנם נדחתה עתירתו להשלמת העסקה ורישומה על שם המבקש, אך לא היה בפסקי הדין של הערכאות השונות כדי לקבוע מסמרות לעניין עצם השגתו של מתווה לעסקת מכר הנכסים בנקודת הזמן שבה סולקו ההלוואות נשוא המשכנתאות הישנות ונרשמו משכנתאות חדשות. המבקש הוסיף וטען, כי אין במסירת הנכסים לחזקת הנאמן כדי לסכל את זכותו לעיכבון בנכס, שהרי הנכס הוצא מחזקתו בניגוד לרצונו ועל פי צו שיפוטי ולפיכך לא חלה הוראת ס' 14(ד) לחוק המיטלטלין. בסיפא לבקשתו העלה המבקש טענות לפיהן נשייתו המובטחת חולשת אף על חובות נוספים שפרע עבור החייב ואלו הם: פידיון משכנתא אשר רבצה על הנכס הידוע כ'בית הקולנוע', אשר נכון ליום 21.1.09 עמדה על סך של 9,500,000 ₪ ותמורתו ניתן לו שטר חוב. לשיטת המבקש, נשייתו המובטחת חולשת אף על חוב זה מכח ס' 14 לחוק המשכון וכן זכותו לעיכבון בנכס שכן הנכס מצוי היה בחזקתו עד שהחזקה בו הועברה לידי הנאמן בהוראת בית המשפט של חדלות פירעון. סילוק חוב לעיריית חולון, אשר בעטיו הוטלו על הנכסים עיקולים, בסך כולל של 184,000 ₪, אשר עומדים בצירוף ריבית והצמדה נכון ליום 21.1.09 על סך של 248,000 ₪. נטען כי בעצם סילוק החובות וכנגזרת מהסרת העיקולים, הושבחו הנכסים ע"י המבקש. בנסיבות אלו לדבריו ,זכות העיכבון חולשת אף על הכספים האמורים, מה גם שנשייתו המובטחת חלה אף על כספים אלו נוכח זכותו לתחלוף משכנתאות בנכסים אלו מכח ס' 14 לחוק המשכון. סילוק החובות לאופנת רונית בסך של 60,000 ₪, אשר בצירוף ריבית והצמדה עומדים נכון ליום 21.1.09 על סך של 70,000 ₪. נטען, כי זכות העיכבון אינה מוגבלת אך ורק לחובות נשוא הנכסים אלא על מלוא החובות של החייב כלפיו ומכאן שהכספים ששולמו לסילוק החובות דנא זוכים למעמד של חוב מובטח בהליכי פשיטת הרגל וקנויה למבקש זכות עיכבון לגביהם. סילוק החובות למנשה ביסטרמן בסך של 150,000 ₪, להם היה המבקש ערב, אשר בצירוף ריבית והצמדה עומדים נכון ליום 21.1.09 על סך של 230,000 ₪. בנסיבות אלו, נטען, זכאי המבקש לחזור לחייב מכח ערבותו לפי ס' 9 לחוק הערבות, התשכ"ז- 1967. יוצא, אפוא, כי הכספים ששולמו לסילוק החובות דנא זוכים למעמד של חוב מובטח וקנויה לו זכות עיכבון לגביהם, כנטען לעיל. כטענה מקדמית, טען הנאמן, כי בהיעדר החלטה שיפוטית המתירה למבקש לפצל את סעדיו, וכל שכן בהיעדר בקשה מעין זו, מושתק המבקש מלטעון לנשייה מובטחת. כן טען הנאמן להשתק פלוגתא הואיל והמסכת העובדתית לה טוען המבקש נידונה והוכרעה הן ע"י בית המשפט המחוזי והן ע"י בית המשפט העליון. בנוסף , לשיטת הנאמן, לא ניתן לטעון לבעלות בנכסים ולחלופין לשעבוד בהם. לשיטת הנאמן דין הבקשה להידחות לגופה. הנאמן סבור כי לא קמה למבקש הזכות לתחלוף משכנתאות מכח ס' 14 לחוק המשכון שכן אין הוא בגדר ערב שמילא את ערבותו, אלא להיפך החייב הוא זה שערב להתחייבויותיו של המבקש כלפי הבנק. מעבר לכך, לטענת הנאמן המשכנתא נרשמה לטובת הבנק ולא לטובת המבקש ועל כך אין חולק. זאת ועוד, לא כספיו של המבקש הם שעמדו לסילוק ההלוואות נשוא המשכנתאות כי אם כספי הבנק אשר הועמדו לרשותו. לעניין דמי השכירות בנכס, טען הנאמן למעשה בית דין נוכח החלטת בית משפט זה מיום 30.9.09, בה נקבע כאמור כי אין למבקש כל מעמד לעניין דמי השכירות. מעבר לכך, נטען כי המבקש עשה עושר ולא במשפט בשעה שלאורך השנים הפיק רווחים מביצוע עסקאות על יסוד הנכסים שהיוו לו כבטוחה לבנק, רווחים אשר לא שיתף בהם את קופת פשיטת הרגל חרף העובדה שהוקנו לנאמן על פי צו בית המשפט. בנסיבות אלו, הובהר כי הוגשה בקשה למתן צו להשבת כספי השכירות אשר גבה המבקש ושלשל לכיסו, העומדים במצטבר על סך של כ-8,560,000 ₪ . עוד טען הנאמן כי החישובים שערך המבקש בסיכומיו היו בלתי מבוססים וחסרי כל יסוד. מה גם שחלק מהחובות הנטענים התיישנו זה מכבר אף לגרסתו של המבקש, ואלו הם: החוב משנת 20000 בגין פידיון זכויות הדיירות המוגנת, העומד על סך של 668,410 ₪; החוב למנשה ביסרטמן משנת 1999, העומד על סך של 230,000 ₪. לעניין החוב בגין פדיון המשכנתא אשר רבצה על הנכס 'בית הקולנוע'- נטען כי שטר החוב על סך של 8,000,000 ₪ מיום 22.1.04 על פניו מופרך, מהטעם שנכתב לפירעון באותו היום ועוד לגבי חובות אשר התיישנו במועד כתיבתו. בנסיבות אלו, לסברת הנאמן, יש לתלות את מעשיו של החייב ברצונו להונות את יתר נושיו. הנאמן טרח וציין כי החייב כבר הורשע בעבר בעבירות של מרמה והונאה ובעטיין ריצה עונש מאסר ממושך. מעבר לכך, יסף וטען הנאמן, הנכס מומש במסגרת הליכי פשיטת הרגל לפני שנים ומעולם לא העלה המבקש טענות לקיומו של חוב בגין הנכס. כשאלו הם פני הדברים, נטען כי התנהלותו של המבקש מטילה צל כבד על מהימנותו. לעניין החוב לאופנת רונית- הובהר כי אופנת רונית היא למעשה זוזן חנאי, רעייתו של אחיהם של החייב והמבקש, משה (מוסא) חנאי. נטען, כי השקים אשר צורפו בתמיכה להוכחת החוב אינם שקים של המבקש, מה גם שחלקם לא כובדו ע"י הבנק וחלקם כלל לא הוצגו לפירעון בבנק. מעבר לכך, בשלב זה החייב לא היה סולבנטי שכן הוא נקלע לחובות כבדים ורבים ולא הייתה כל הצדקה לפירעון חובותיו וכל שכן לפירעון החוב הקונקרטי לאופנת רונית. לעניין החובות לעיריית חולון- נטען כי טענות המבקש אינן מבוססות ומעבר לכך חלה התיישנות על חלק מהחובות ולגבי יתרת החובות קמה טענת השתהות. מכל מקום, טען הנאמן, לא עלה בידי המבקש להוכיח כי פרע את החובות האמורים. הנאמן יסף והטעים כי אם תתקבל בקשתו של המבקש כי אז לא יוותר כל ערך שיורי לנכסים, שכן תביעת החוב של המבקש עולה בערכה על שמאות הנכסים ומאליו שהחלטות בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון ירוקנו מכל תוכן מעשי. נטען כי נסגרה הדלת בפני המבקש ע"י בית המשפט המחוזי והעליון וכיום הוא מנסה לבוא בפתחי דלתותיו של תיק פשיטת הרגל. בשולי הדברים העלה הנאמן חשש לכשרות העסקאות שמא תכליתן להבריח את נכסי החייב מציפורני נושיו. לטענת הבנק, הואיל והבנק העמיד למבקש את הכספים אשר שימשו לצורך סילוק ההלוואה שנטל החייב ולהבטחת פירעונה נרשמה המשכנתא הראשונה, הרי שהבנק הוא שזכאי ליהנות מהזכות לתחלוף משכנתאות מכח ס' 14 לחוק המשכון. הבנק הוסיף וטען כי לא עומדת למבקש זכות העיכבון לפי ס' 19 לחוק התרופות ו/או מכח ס' 31 לחוק המכר מהטעם שלא נכרת הסכם מכר. מה גם, תנאי בילתו אין להפעלת זכות העיכבון הינו ההחזקה בנכס, אלא שבפועל מזה שנים אין המבקש מחזיק בנכסים. זאת ועוד, זכות העיכבון נדחית מפני משכון קודם למעט עיכבון שהיה בו להשביח את הנכס ובנסיבות אלו גם אם נוצרה למבקש זכות עיכבון בנכסים, הרי שהיא מסתכמת בסך של 120,000$ אשר שימש לצורך פדיון הדיירות המוגנת בנכסים. לשיטת הבנק, ניתן להפעיל את זכות העיכבון רק לגבי סכומי כסף המגיעים לנפגע כתוצאה מהפרת ההסכם, אלא שבמקרה דנא לא הייתה כל הפרה. למעשה, נטען, נסיבות העסקה במסגרתה סולקה הלוואתו של החייב לוטות בערפל עד כי נקבע בפסק דינו של בית משפט המחוזי בחיפה כי המבקש פעל בחוסר תום לב ולא בחל לצייר את המציאות בצורה הנוחה לו. דיון כללי בפתח הדברים, יצויין כי טענתו של הנאמן למעשה בית דין הנובע מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, כמו גם מפסק הדין של בית המשפט העליון, נידונה והוכרעה ע"י בית משפט זה, בהחלטת כב' הש' אבניאלי מיום 30.9.09; ולפיה סוגיית המשכנתא הרובצת על הנכסים לא הועמדה להכרעה בהליכים אשר התנהלו בפני בית המשפט המחוזי בחיפה כמו גם בפני ערכאת הערעור, ומכאן שלא נוצר מעשה בית דין בעניינה. יחד עם זאת , כלל "מעשה בית דין" כן יחול לעניין טענתו של המבקש לזכויות שביושר בנכסים, וזאת לאחר שהטענה האמורה נדונה במסגרת המרצת הפתיחה ונדחתה ע"י בית המשפט המחוזי בחיפה בפסק דין אשר אושר ע"י בית המשפט העליון. זאת ועוד בענייננו אין לקבל את טענתו של הנאמן למניעות בשל היעדר החלטה לפיצול סעדים. תובענותיו של המבקש בהליך של המרצת הפתיחה ובמסגרת הליכי פשיטת הרגל מתייחסות לעילות שונות ונבדלות זו מזו- האחת, הצהרה כי המבקש הינו הבעלים של המקרקעין מכח הסכם מכר שנכרת בין החייב ובינו והשנייה, זכותו לתחלוף משכנתאות מכח ס' 14 לחוק המשכון. המסכת העובדתית העומדת בבסיס כל אחת מהעילות אמנם שלובה האחת ברעותה אלא שמקימה היא טענות לזכויות משפטיות עצמאיות ושונות אשר יש לבחנן באספקלריה משפטית שונה לחלוטין. מאליו, הבקשה לפיצול סעדים נדרשת בנסיבות בהן הסעדים צומחים מעילה זהה ולא כך במקרה המונח לפתחנו. סעיפים 13, 14 לחוק המשכון את עיקר יהבו הטיל המבקש על טענתו לזכות לתחלוף משכנתאות מכח ס' 14 לחוק המשכון. ס' 14 לחוק המשכון, הקובע כדקלמן: "נפדה משכון לפי סעיף 13 על ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו". המחוקק החיל בס' 91 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969, את הוראות חוק המשכון על המשכנתא. ס' 14 לחוק המשכון מעגן את הזכות לתחלוף משכנתאות. פרופ' ויסמן בספרו, חוק המשכון, תשכ"ז- 1967 (תשל"ה- 1974) (להלן: וייסמן), מבאר כי עסקינן "בדוקטרינה שמכוחה מתייחסים אל חיוב שפקע עקב מילויו על ידי אדם שלישי כאילו המשיך להתקיים לטובת אדם שלישי, הבא תחת המבקש שנפרע, בכל הנוגע לזכויות, לסעדים ולשעבודים שעמדו למבקש כלפי החייב" (עמ' 287). הדוקטרינה אומצה בדין הישראלי לטובת פודה משכון שאינו החייב עצמו ודינו כדין ערב שמילא את ערבותו לפי חוק הערבות, תשכ"ז- 1967. יסודה של הזכות לסוברוגציה, היא הזכות לתחלוף משכון, בזכות החזרה של הפודה ובדרישת הצדק שנושי החייב לא יוכלו להיבנות הן מכספו של הפודה והן משחרורו של השעבוד אשר רבץ על הנכס (ראה למשל ע"א 108/59 פריצקר ואח' נ' "ניב" אגודה חקלאית שיתופית של קצינים משוחררים בע"מ (בפירוק), פד"י יד, 1545). אלא מאי? סעיף 13 לחוק המשכון שאליו מתייחס סעיף 14 שצוטט לעיל קובע כדלקמן: "החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אם יש קביעה אחרת בהסכם המשכון". יושם אל לב, אין בהוראת חוק זו כדי למנוע אדם לקיים את חיובו של אחר אלא אם כן לפי מהותו ו/או מכח הסכם על החייב לקיימו אישית. למעשה, הוא הדין אשר עוגן בס' 40 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973. יחד עם זאת, בכדי שתקום זכותו של אדם שקיים חיובו של אחר המובטח במשכון לתחלוף המשכון לפי ס' 14 לחוק, נדרש ממנו להחזיק בזכות אשר עלולה להיפגע ביום סגריר בעטיו של מתן המשכון או מימושו. יוצא, כי בנסיבות בהן פדה אדם את המשכון שלא על מנת להגן על זכות מזכויותיו, יבוא המשכון לקיצו; ואילו בנסיבות בהן נפדה המשכון להגנת זכויותיו של הפודה, תצמח בידי הפודה הזכות להעברת המשכון הנפדה לטובתו (ראה ויסמן; פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א/, מהודה שנייה) (להלן: פרידמן); רע"א 11913/04 שפרניק ואח' נ' בנק טפחות למשכנתאות ישראל בע"מ ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 16.6.05). המחוקק הישראלי לא הגביל את זכות הפדייה רק לאדם שיש לו זכות שבדין או שביושר בנכס אשר עלולה להיפגע אלא לכל זכות מזכויותיו. לפיכך, מלאכת תיחומה של הגדרת הסל המעוגנת בס' 13 לחוק המשכון נתונה בידי בתי המשפט היושבים על המדוכה (ראה ויסמן; פרידמן). בענייננו, התניית תחולתה של הזכות לתחלוף משכון בקיומה של סכנת פגיעה מוחשית בזכות מזכויותיו של הפודה עומדת כאבן נגף בדרכו של המבקש ליהנות מהזכות לתחלוף. במקרה המונח לפתחנו רב הנסתר על הגלוי, מסקנה אליה הגיעו כאחד בתי המשפט השונים אשר נדרשו למסכת העובדתית בה עסקינן. בית המשפט העליון הכריע בפסק דינו כי המבקש והחייב כשלו להוכיח כי נכרתה ביניהם עסקה למכר הנכסים, בין בתמורה ובין שלא בתמורה. צרף לכך, ממסכת הראיות אשר הובאה בפניי יש יסוד סביר להניח כי החייב נקלע לקשיים פיננסיים בעטיים התקשה לפרוע את התחייבויותיו לבנק והמבקש נרתם לסייע לו בכך שסילק את ההלוואות שלהבטחתן נרשמו המשכנתאות. מבקשת הבנק למימוש נכסים מיום 17.3.10, כמו גם מתצהיר שהוגש מטעם המבקש של הגב' צפלוביץ, מנהלת חשבון הבנק שלו, עולה כי המבקש פרע את ההלוואות של החייב שלא במסגרת רכישת הנכסים אלא על מנת להיטיב עם אחיו בהיותו שרוי בחובות; הבנק בבקשתו פירט כי המבקש הגיע עם אחיו לפגישה בבנק שתכליתה להסדיר את התחייבויותיו של החייב לבנק ובמסגרת זו הוחלט כי המבקש יפרע את הלוואות החייב. ברחל ביתך הקטנה, הגב' צפלוביץ העידה בתצהירה כי באותה העת לא נכרתה בין הצדדים עסקה לרכישת הנכסים וכל שנאמר לה ע"י המבקש כי יש לשניים כוונה להתקשרות עתידית לרכישת הנכסים. מה גם, אמנם עולה כי המשכנתאות בגין ההלוואות שנטל המבקש נרשמו להבטחת כל התחייבויותיו של המבקש לבנק, לרבות התחייבויות עתידיות, אלא שאין בכך רבותא משום שהבנק התנה את מתן ההלוואות למבקש בהעמדת המשכנתא כבטוחה לכל התחייבויותיו לבנק. מכאן, שלא נפרעו ההלוואות על מנת שהנכסים ישמשו כבטוחה למבקש במהלך עסקיו ואף לא נטען לכך. מכל האמור לעיל, צא ולמד כי לכל הגישות אין פירעון ההלוואות נשוא המשכנתאות יכול להקנות למבקש את הזכות להפעיל את ס' 14 לחוק המשכון, שכן נעשה הדבר שלא על מנת להגן על זכות שהייתה קנויה למבקש והועמדה בסכנה כתוצאה ממימוש פוטנציאלי של המשכנתא, כך שניתן להניח כי נכפה הדבר על המבקש, אלא שהפירעון נעשה משום שחפץ המבקש לסייע לחייב להיחלץ מהמצב הכלכלי אליו נקלע. אכן סביר להניח כי הייתה למבקש ציפייה להרוויח בעתיד מהסיוע שהעניק לחייב וכל תכליתו הייתה להוביל מהלך עסקי מסויים שבסופו יכול וירכוש את הנכסים, אלא שנסיבות אלו אינן נופלות לגדרי הוראות ס' 13 -14 לחוק המשכון. בנסיבות אלו, שומה היה על המבקש על מנת שיעלה מעמדו לנושה מובטח לשכנע את הבנק להמחות לו את החוב ולחלופין, לרשום משכון לטובתו חלף המשכון שפדה. בענייננו, המבקש לא פעל להמחאת החוב לטובתו וכל שכן לא טרח לרשום משכון לטובתו. מחדלו של המבקש אינו דבר של מה בכך , בהתחשב בעובדה כי עסקינן בסכומי כסף בהיקף של מיליוני ₪ ויש לתהות על שום מה ולמה בחר המבקש לכלכל כך את צעדיו. בנסיבות אלה לא יהיה זה בלתי סביר לקבוע כי רישום משכון לטובת המבקש, בהיותו אחיו של החייב, היה בעל השפעה על פעילותו העסקית של החייב שהרי לא כל אדם היה שש להתקשר בעסקים עם אדם המעורב בעסקים עם אחיו וחייב לו סכומי כסף לא מבוטלים בלשון המעטה; ודי לי בכך. עת נוכחנו כי לא הסתייע בידי המבקש לצלוח את המשוכה הראשונה ולהוכיח כי ההלוואות נשוא המשכנתאות נפדו בנסיבות הוראותיהם של ס' 13-14 לחוק המשכון, הדיון התייתר גם בשאלת זהות הגורם הזכאי ליהנות מזכות התחלוף. סוף דבר, אין מחלוקת על כך שהמבקש סילק את הלוואותיו של החייב אלא שבנסיבות העניין לא קנויה לו הזכות לתחלוף משכנתאות ואף לא נרשמו לטובתו משכונים, כך שאינו בגדר מבקש מובטח אלא נשייתו רגילה. זכות העכבון 16. נדבך נוסף בטענות המבקש התייחס לזכותו לעיכבון בנכסים מכח ס' 31 לחוק המכר, תשכ"ח- 1968 ו/או ס' 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970. ס' 31 (א) לחוק המכר קובע כי "למוכר תהא זכות עכבון על הממכר כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן הקונה עקב עסקת המכר; וכן תהא זכות עכבון כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המוכר, אם קיבל את הממכר ועליו להחזירו למוכר". יאמר מיד, בית המשפט המחוזי בחיפה ובית המשפט העליון קבעו כי לא הוכח כי בין החייב והמבקש נכרתה עסקה למכר הנכסים. בנסיבות אלו, ברי לכל בר בי רב, כי לא ניתן להחיל את הוראות חוק המכר מהטעם שלא נכרת הסכם מכר בין הצדדים ומאליו שלא ניתן לטעון להפרתו כמו גם לכספים המגיעים למבקש בעטיו. בנסיבות האמורות לעיל, על מנת לבחון האם יחול עכבון בענייננו, יהיה עלינו לפנות לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשלא-1970 הקובע בסעיף 19 כדלקמן: "19. קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות עכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה". מתוך האמור בסעיף עולה, כי עכבון יקום למבקש, רק כאשר הוא מחזיק בנכס שהיה עליו להחזירו לחייב. ראשית יצויין כי העובדה שמדובר בעסקה שנעשתה בין שני אחים שאחד מהם מבקש כיום לקנות מעמד עדיף בין כלל נושי האח האחר תחייב את בית המשפט לבחון ביתר זהירות את מערכת היחסים ביניהם . גם העובדה שאחד האחים- החייב הורשע בהמשך במכר קרקעות לא לו תחייב את בית המשפט לבחון מערכת יחסיו עם אחיו בחינה מדוקדקת. זאת עוד גם העובדה שבעניינו לא הוצג תצהיר מאת עו"ד נטר שלטענת המבקש הוסמך לטפל בהעברת הנכסים על שמו, תחייב אף היא את בית המשפט לבדוק את מהלכי המבקש בעין בוחנת . ולגופו של עניין במהלך הדיונים בבית המשפט , לא יכול היה המבקש להציג לביהמ"ש את ההסכם בינו לבין החייב, ובנוסף לכך מתוך העובדות אליהן התייחס פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א בה"פ 865/04 ולא שונו בערעור , מדובר בעסקה נטענת שסכומה לא ברור כשהמערער טוען כי שילם 2.5 מיליון ₪ ואילו אחיו טוען לסך של 1.8 מיליון ₪. ובנוסף מדובר בעסקה שדווחה לרשויות מס שבח כעסקה בלא תמורה. כאשר מדובר בעסקה בין שני אחים, קיימת בהחלט אפשרות שעל אף סך העסקה הגבוה, דובר בעסקת מתנה של אח שביקש לסייע לאחיו, וכראיה לכך ניתן להציג את העובדה שהצדדים לעסקה לא דאגו לרשום בזמן רלבנטי כל הערה על העסקה ואף דיווחו לרשויות כאמור כי מדובר בעסקה ללא תמורה. זאת ועוד, במהלך הדיון הוצג בפני תצהיר מאת הגב' ציפלוביץ, פקידת בנק הפועלים שממנו ניתן להסיק גם כוונה עתידית לרכוש את הנכס. לא זאת אף זאת, בענייננו כשמדובר בעסקה בין שני אחים, לא יהיה זה בלתי סביר להניח כאופציה אפשרית שדובר בעסקת הלוואה בלא מועד להחזר ההלוואה. בנסיבות האמורות לעיל, לא ניתן יהיה לקבוע כי המבקש הצליח להוכיח שהיה עליו להחזיר הנכס לחייב, כפי הנדרש בסעיף 19 לחוק החוזים-תרופות, כתנאי להיווצרו של עיכבון, ומכאן שבענייננו לא החזיק המבקש בנכס כעכבון. זאת ועוד , בענייננו מדובר בנכס מקרקעין , ובנסיבות אלה בידי המבקש היה לדאוג לידוע נושיו על העסקה שנרקמה עם אחיו ועל העברת הנכס להחזקתו באמצעות רישום הערת אזהרה על הנכס. הערת אזהרה אמנם נרשמה על הנכס אך הדבר נעשה רק בסוף שנת 2002 לאחר שעל הנכס כבר רבצו עיקולים רבים . בנוסף סעיף 11 (ד) לחוק המיטלטלין קובע כי:"הוציא המבקש ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו , יפקע העיכבון" שאלת השליטה בנכס המעוכב נוגעת בין היתר בסוגיית ה"פומביות" של העכבון, שכן אך סביר הוא שאם רצונו של מבקש לזכות בעדיפות על פני נושים אחרים יהיה עליו להחזיק בנכס באופן גלוי ,למען לא יטעה איש ויחשוב שהנכס האמור עדיין מצוי בין נכסי החייב ( לעניין זה ראה ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ ואח - בפירוק נ ' לוגיסטיקר בע"מ , עמ' 11 - ). בענייננו לא היתה מחלוקת בין הצדדים שהמבקש לא החזיק בנכסים באופן פיזי מעולם ובפועל הושכרו הנכסים על ידו לצידי ג בכל העת הרלוונטית . בנסיבות האמורות לעיל ובעיקר מאחר ומדובר באחיו של החייב לא ניתן יהיה לקבוע כי המבקש לא הוציא הנכס משליטתו . יצויין כי לעובדה שבמקרה הנדון המבקש הטוען לעכבון הינו אחיו של החייב, ישנה משמעות גם לעניין ה"הוצאה משליטה" הואיל וכאשר מדובר באחים עלול להווצר בידי מבקש פוטנציאלי רושם של ניהול משותף של נכסים בין אחים .לאור זאת תחול במקרה הנדון החובה המוגברת לגלות כלפי כולי עלמא החזקה בלעדית בנכס ועל הטוען לעכבון היה לדאוג להצגת השליטה ברבים . במקרה שכזה השכרת הנכס לצידי ג ,בלא כל פעולה מגנה אחרת ,תחשב כהוצאת הנכס משליטה . מסקנה זו מקבלת משנה תוקף מאחר ומדובר כאמור בנכסי מקרקעין רשומים , והמבקש יכול היה להגן על עצמו , כפי שצויין לעיל באמצעות רישום הערת אזהרה על הנכסים במועד באופן שהיה בה כדי הזהיר נושים פוטנציאליים . המבקש אמנם רשם הערת אזהרה על הנכסים האמורים,אך הדבר נעשה כאמור רק בסוף שנת 2002 כאשר על הנכסים כבר היו רשומים מספר לא מבוטל של עיקולים שהערת האזהרה נדחית בפניהם יצויין כי מתן אפשרות לאדם להחשב כבעל זכויות עיכבון בנכס מקרקעין ,בלא שרשם לטובתו הערת אזהרה על הנכס ,ולאחר שהשכיר את הנכס לאחר ,עלולה ליצור מצב בלתי רצוי שבמסגרתו יעבירו בעלי חוב לקרוביהם זכויות בעלות משקל משמעותי בנכסים בלא שתהיה בידי נושים האפשרות לדעת על כך ולהגן על עצמם כראוי . לאור האמור לעיל אני דוחה טענות המבקש לזכות עכבון בנכסים. הסך בגין השבחת הנכסים כפי שצויין לעיל הגיע בית המשפט למסקנה כי למבקש לא יקומו זכויות כבעל עכבון בנכסים אך בשל טענתו כי קיבל הנכסים מן החייב . בבקשתו ציין המבקש כי במהלך החזקתו בנכסים "השביח " הנכסים בכך שפדה זכויותיהם של ה"ה אפרים וחיה רבר שהיו דיירים מוגנים בנכס ברחוב סוקולוב 76 חולון ושילם מכספו סך של 110,000 דולר ביום 20.7.00 לפי שער של 4.035 כדי לפדות הזכויות . לדבריו הסך האמור היה שווה ביום הגשת הבקשה ל668,410 ₪ . במהלך הדיונים בבית המשפט לא הייתה מחלוקת סביב טענת המבקש כי "השביח" הנכסים בסכום האמור . בפסק הדין בעניין ע"א 4588/06 אלוניאל בע"מ נ' כונס הנכסים עו"ד שי גרנות ואח' קבע בית המשפט העליון כי זכויותיו של נושה בעל עכבון שהשביח נכס יגברו על זכויות נושה מובטח בשעבוד שקדם להשבחה בגין סך ההוצאה עבור ההשבחה . בעניינו לא היתה אמנם מחלוקת סביב העובדה שהמבקש השביח הנכסים . יחד עם זאת לאחר שקבענו ששבחת הנכסים לא נעשתה ע"י המבקש כבעל זכות עכבון , יהיה מקום לראות בו כנושה רגיל שהשביח נכס כגון קבלן שיפוצים שעזב הנכס בתום השיפוץ ,ולא ניתן יהיה להעדיפו על פני יתר הנושים הרגילים . הנשיה המובטחת בנכסים האחרים כפי שצויין לעיל הציג המבקש טענות בדבר נשיה מובטחת בנכסים נוספים השייכים לטענתו לחייב . לאור כל האמור לעיל, עת נדחו טענותיו של המבקש לזכות התחלוף ולזכות העיכבון, נשמטה הקרקע תחת יתר טענותיו של המבקש, לפיהן חובותיו של החייב המפורטים בבקשתו חוסים תחת נשייתו המובטחת. מעבר לכך, ספק רב אם עלה בידי המבקש להוכיח כי פרע עבור החייב את החובות הנטענים וכל שכן בנסיבות בהן סמוך ובטוח היה כי החייב סולבנטי; מה גם שלטענת הנאמן חלה התיישנות על חובות אלו. בד בבד, לעניין דמי השכירות בגין הנכסים אוסיף כי בהחלטה מיום 30.9.09, אשר ניתנה ע"י השופטת אבניאלי במסגרת הליכי פשיטת הרגל בהן עסקינן, נדחו טענותיו של המבקש לעניין זכותו לגבות את דמי השכירות בגין הנכסים; ונקבע כי אין למבקש זכות עיכבון על דמי השכירות הואיל ואלו מושכנו לטובת הבנק וכי אין בידו זכות לגבות את דמי השכירות לכיסו ו/או לנהוג בנכסים מנהג בעלות. לעניין פידיון המשכנתא אשר רבצה על הנכס הידוע ב'בית הקולנוע'- עסקינן בטענות עלומות ומעומעמות, אשר הועלו באופן לאקוני, בהיעדר כל פירוט וללא שנתמכו באסמכתאות כדין. בנסיבות אלו, אין בפניי מסכת עובדתית ומשפטית אשר תסייע בידי לברר את טענות המבקש ומכאן שיש לדחות את טענותיו. מעבר לכך, ראוי להדגיש כי המדובר בנכס שנמכר שנים קודם לכן. בשולי הדברים, אין להתעלם מטענותיו של הנאמן אשר יוצרות נופך של עננה כבדה מעל מהימנות טענותיו של המבקש עד כדי חשד להברחת נכסים. לעניין ערבותו של המבקש לחובותיו של החייב למנשה ביסטרמן- שוב העלה המבקש טענות עלומות, באופן לאקוני וסתמי, בהיעדר פירוט וללא שנתמכו באסמכתאות כדין, כך שלא ניתן לבררן. מעבר לכך, לגופו של עניין, הגם ונניח כי פרע המבקש את חובותיו של החייב מכח ערבותו האישית, אין בכך להקנות למבקש זכות עיכבון לגביהם, מה גם שנדחו טענותיו לזכות עיכבון בנכסים. סיכומו של עניין אשר על כן, בקשתו של המבקש למתן הוראות נדחית . בנסיבות אלו, יש להשלים את בירור הערעור אשר הוגש על הכרעת הנאמן בתביעת החוב מטעם המבקש. בנסיבות העניין, מצאתי לחייב את המבקש בהוצאות משפט לטובת קופת פשיטת הרגל של החייב בסך של 3,000₪, אשר ישולמו תוך 30 יום. נושה מובטחחוב