מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תשלום דמי הבראה רטרואקטיבי - 7 שנים אחורה: 1. מדובר בתביעה לתשלום דמי הבראה בסך 23,019.51 ₪. 2. המחלוקת העיקרית בתובענה נוגעת לשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת לתקופה שמיום 1.5.00 ועד ליום 15.4.12. על בסיס קיומם של יחסים אלו, מבקש התובע לחייב את הנתבעת לשלם לו דמי הבראה בגין 7 שנות עבודתו האחרונות. יצוין כי לאחר הגשת התביעה מושא תיק זה, הגיש התובע תביעה נוספת בתיק סע"ש 49142-09-12, בה טען כי הוא סיים את עבודתו בנתבעת ותבע את תשלום יתר זכויותיו הסוציאליות לרבות פיצויי פיטורין, חלף חופשה שנתית, הפרשות לפנסיה, דמי מחלה והחזר הוצאות נסיעה. בקשה לאיחוד הדיון בשתי התובענות נדחתה בהחלטת כב' הנשיאה א. סלע מיום 20.9.12. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת 3. התובע הינו קבלן שיפוצים עצמאי אשר בתקופה הרלוונטית לתביעה ומספר שנים לפניה פעל במסגרת עוסק מורשה. 4. הנתבעת, סמינר לרפואה משלימה בע"מ (להלן: "הנתבעת") הינה חברה בע"מ המפעילה מכללה המקיימת השתלמויות וקורסי רפואה סינית, פיזיותרפיה ולימודי רפואה משלימה. 5. התובע ביצע עבור הנתבעת עבודות תחזוקה ושיפוצים בתקופה שמיום 1.5.00 ועד ליום 15.1.12. 6. ביום 15.1.12 היה התובע מעורב בתאונת דרכים. מאותו מועד, לא ביצע התובע עבור הנתבעת עבודה כלשהי. 7. הנתבעת הנפיקה לתובע תלושי שכר החל מחודש 5/00 ועד לחודש 4/12. 8. טענות התובע לטענת התובע, בין התובע לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד- מעביד החל מיום 1.5.00 ועד לחודש 5/12. נוכח העובדה כי הנתבעת הוציאה לתובע תלושי שכר במשך כל תקופת ההתקשרות בין הצדדים, הנטל לסתור קיום יחסי עובד ומעביד מוטל על הנתבעת וחזקה כי תלוש השכר משקף את המציאות. התובע מבסס את הטענה לענין קיומם של יחסי עובד- מעביד על משך הקשר בין הצדדים, העובדה כי פעולות התחזוקה והשיפוץ שביצע נדרשו להפעלתה השוטפת של הנתבעת ונעשו בפיקוחו של מר גולדמן, מנהל הנתבעת (להלן: "מנהל הנתבעת"); העבודות בוצעו על ידי התובע באופן אישי למעט פעמים בודדות בהן הסתייע בחברו ללא תמורה, כלי העבודה היו שייכים לתובע אך ככל שנדרש לשאת ברכישות יעודיות, כגון חומרים, הנתבעת נשאה בעלותם והוא לא נשא בכל סיכון כלכלי במסגרת עבודתו בנתבעת. התובע מוסיף ומפנה לתלושי השכר (ראו ת/1) ולפיהם הנתבעת שילמה לו תשלומים בגין "מתנות" (בחודשים 4/07, 4/06, 6/06 ו- 9/06), "דמי הבראה" (בחודשים 7/07, 8/07 ו- 9/07) ו- "דמי מחלה" (בחודשים 1/12- 4/12); תשלומים המשולמים לעובד שכיר. עוד טוען התובע כי תלושי השכר מעידים כי נוהל פיקוח על ימי עבודתו ולפיהם הוא עבד בנתבעת בין 18 ל- 20 ימים לחודש, בין 6 ל- 8 שעות מדי יום. 9. טענות הנתבעת לגרסת הנתבעת, בין הצדדים לא התקיימה מערכת של יחסי עבודה. התובע אשר פעל כקבלן שיפוצים עצמאי מספר שנים קודם להתקשרותו עם הנתבעת ובכל תקופת ההתקשרות עימה, היה נותן שירותים עצמאי אשר סיפק שירותים לנתבעת והצדדים ראו את הקשר ביניהם כיחסים שבין מזמין שירות ומקבל שירות. תלושי השכר הינם סממן פורמאלי וטכני בלבד לאופן תשלום התמורה הקבלנית החודשית שהוצאו עבור התובע בהתאם לבקשתו. רכיבי ה"מתנות" ו- "דמי ההבראה" אשר שולמו לתובע במספר תלושי שכר היו טעות טכנית הנובעת מחוסר תשומת לב. כמו כן, באופן חריג ויוצא דופן, הנתבעת שילמה לתובע דמי מחלה בארבעת תלושי השכר האחרונים, היות ומנהלת החשבונות החדשה החליטה לשלם לתובע דמי מחלה החל מינואר 2012. לאחר חליפת מכתבים עם ב"כ התובע, מנהל הנתבעת לא ידע כיצד להתנהג והחליט להמשיך לשלם לתובע את דמי המחלה. לטענת הנתבעת, לא התקיימו בעניינו של התובע המבחנים לקיומם של יחסי עובד ומעביד נוכח העובדה כי התובע לא השתלב בנתבעת ועבודות השיפוצים שביצע לא היוו חלק מהמערך הארגוני והתפעולי שלה, התובע פעל לפי לוח הזמנים שלו, קבע לעצמו את סדר העדיפויות של משימותיו ותיעדף את לקוחותיו לפי שיקול דעתו. כמו כן, לתובע לא היתה תלות כלכלית בנתבעת, לא התקיים פיקוח מקצועי על פעילות התובע, התובע לא סיפק את שירותיו לנתבעת באופן אישי אלא נעזר בקבלן עצמאי אחר לשם ביצוע השירותים, כלי העבודה בהם השתמש התובע היו כליו האישיים ולצורך עבודתו בנתבעת התובע השתמש בטלפון נייד שבבעלותו וברכבו ונשא בכל הוצאות החזקת הרכב. האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים? התשתית המשפטית לשאלת קיומם של יחסי עובד - מעביד: 10. ככלל, נטל ההוכחה להוכחת תביעה בה נטען כי התקיימו יחסי עובד - מעביד בין הצדדים ולא יחסי קבלן - מזמין, מוטל על התובע בהיותו המוציא מחברו. על פי הפסיקה מקום שבו ניתן לעובד תלוש שכר, חזקה שהוא משקף את המציאות, אלא אם כן הוכח, מעדויות אמינות, אחרת (ראו דב"ע מז/146-3 יוסף חוג'ירת נגד שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ' 19). על הטוען כי תלושי השכר אינם משקפים נאמנה את המציאות, לשאת בנטל ההוכחה לטענתו זו. 11. בתחום משפט העבודה קיימת חשיבות לקביעה אם היחסים בין שני צדדים הינם יחסי עובד - מעביד, באשר רק "עובד" נהנה מהגנת חוקי המגן ומהזכויות הסוציאליות המוענקות לו מכוח משפט העבודה. לא אחת נפסק כי מעמדו של אדם כעובד או כעצמאי נקבע על פי נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים בין הצדדים מבחינה מהותית, ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שהם נתנו למערכת היחסים. (ראו דב"ע (ארצי) נד/3-77 רוטברג נגד תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454, 462 (1994); דב"ע (ארצי) נה/3-145 מדינת ישראל נגד בוכריס, פד"ע לו 1 (1997); ע"ע (ארצי) 300274/96 צדקא נגד מדינת ישראל, פד"ע לו 625 (2001)). 12. כמו כן, סטטוס לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם. כשם שאין לוותר על זכויות במפורש, כך אין לוותר על אותן זכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים כינוי השולל קיומם של יחסי עובד - מעביד. (ראו ע"ע (ארצי) 300245/97 אסולין נגד רשות השידור, פד"ע לו 689 (2001)). 13. בעת שנדרש בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם (עובד או עצמאי) אין להגיע למסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות, הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה. (ראו דב"ע (ארצי) מה/3-25 קיפניס נגד אגד בע"מ, פד"ע יז 14 (1985)). 14. בהתאם להלכה הפסוקה המבחן העיקרי לפיו יקבע האם בפנינו יחסי עובד - מעביד הינו המבחן המעורב. מבחן זה מורכב משילוב של מספר מבחנים, כאשר הדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות. (ראו דב"ע (ארצי) נב/3-158 רות יאיר נגד גליברמן פד"ע כה 31 (1992); ע"ע (ארצי) 300256/98 אייזיק נגד תה"ל, תכנון המים לישראל בע"מ פד"ע לו 817 (2002)). 15. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי - תנאי ל"השתלבות" במפעל הוא כי קיים מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך האירגוני הרגיל של המפעל ועל כן הוא אינו "גורם חיצוני". הפן השלילי - האדם בו מדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. (ראו דב"ע (ארצי) לא/3-27 עיריית נתניה נגד בירגר, פד"ע ג 177 (1971)). 16. לצד מבחן ההשתלבות מכיל המבחן המעורב מבחני עזר נוספים: מבחן הכפיפות; מבחן הקשר האישי- מבחן המהווה תנאי הכרחי שבהעדרו בדרך כלל נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד - מעביד (ראו דב"ע (ארצי) מב/3-123 סגל נגד גור, פד"ע יד 190 (1983)); צורת תשלום השכר; האם המועסק נהנה מסיכויי רווח או מסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה; האם יש לקוחות נוספים; האם קיימת מסגרת שעות קבועה; תשלום מס הכנסה, מס ערך מוסף וביטוח לאומי וכיוצ"ב - כאשר אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה. 17. עוד נפסק כי בעת קביעת קיומם של יחסי עובד ומעביד, יש לשקלל את כל הנתונים שהינם חלק מן המבחן המעורב ובמסגרת איזון זה יכול שינתן משקל שונה לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים. (ראו ע"ע (ארצי) 283/99 ברק נגד כל הקריות בע"מ, פד"ע לה 641 (2000)). 18. בהתאם למגמת הפסיקה כיום יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית, כלומר יש לתת למונח "עובד" משמעות אשר תגשים את תכלית החקיקה הרלוונטית ולקחת זאת בחשבון בעת יישום המבחנים השונים. (ראו בג"ץ 5168/93 מור נגד בית הדין הארצי, פ"ד נ(4) 628 (1996); דגנ"ץ 4601/95 סרוסי נגד בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב (4) 817 (1998)). דיון והכרעה 19. על יסוד ההלכות דלעיל ובשים לב לראיות שהובאו בפניי, המתייחסות למכלול נסיבות ההתקשרות עם התובע, באיזון ובשקלול הסממנים והעובדות הגעתי למסקנה שבין הצדדים לא שררו יחסי עובד- מעביד במהלך תקופת ההתקשרות ביניהם, זאת על אף שניכרו באופן העסקתו של התובע גם סממנים המאפיינים התקשרות עם עובד שכיר. להלן אפרט את הנימוקים למסקנתי זו. 20. את הדיון במסקנה דלעיל מבקשת אני לפתוח בטענה המרכזית של התובע לקיומם של יחסי עובד- מעביד ולפיה תלושי השכר משקפים מציאות עובדתית ומשפטית ולהם יש לתת משקל מכריע וכי בהתאם, הנטל לסתירת קיומם של יחסי עובד- מעביד, הוא נטל כבד המוטל על הנתבעת. 21. עיון בתלושי השכר מלמד כי אין מדובר בתלושים המשקפים את המציאות כהוויתה אלא בתלוש סתמי, אשר הוצא באופן טכני בלבד. תלושי השכר חסרים עקביות ו/או הגיון ביחס למספר הימים ו/או השעות ו/או הכמות ו/או התעריף הרשומים בהם (ראו ת/1). כך, לדוגמה, על אף שבכל התקופה שמחודש 2/05 ועד לחודש 4/06 נרשם בתלושי השכר כי התובע עבד 20 ימים בחודש, 8 שעות ליום, רכיבי ה"כמות" וה"תעריף" השתנו מדי מספר חודשים וזאת ללא קיומו של קשר כלשהו למספר ימי העבודה המצויינים בהם. בדומה, בחודשים 6/06- 8/06 נרשם בתלושי השכר כי התובע עבד 26 ימים בחודש, 8 שעות ביום, ברכיב ה"כמות" נרשם "35" וברכיב ה"תעריף" נרשם "100", כאשר הסכום לתשלום עמד על סך 3,500 ₪. ואולם, על אף שבחודשים 9-12/06 מספר ימי העבודה פחת ל- 25 ימים בחודש ובחודשים 1-2/07 מספר ימי העבודה פחת ל- 23 ימים ובהמשך ל- 21 ימים, לא חל שינוי ברכיב הכמות והתעריף והסכום לתשלום נותר 3,500 ₪. למעשה, החל מחודש 6/06 בו עלה הסכום לתשלום מסך של 3,000 ₪ לסך של 3,500 ₪ ועד לחודש 12//11, הסכום שנרשם לתשלום היה 3,500 ₪ (לפי כמות 35 ותעריף 100) וזאת ללא כל קשר למספר ימי העבודה ו/או השעות שנרשמו בתלושים. ועוד, על אף שבתלושי השכר מחודש 1/09 ועד לחודש 4/12 נרשם כי בסיס השכר הוא "שעתי", השינוי בשעות העבודה כפי שנרשמו בתלוש לא הוביל לשינוי בסכום התשלום הכולל, אשר גם לגרסת התובע היה סכום קבוע ("הסכמנו שאני אעבוד אצלו והוא יתן לי 3,000 ₪" (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 10, ש' 31)). כמו כן, בתלושי השכר לחודשים 2/12 ו- 4/12, בהם אין מחלוקת כי התובע לא ביצע עבודה עבור הנתבעת נרשמו ימי עבודה ושעות עבודה (21 ימי עבודה בחודש 2/12 ו- 22 ימי עבודה בחודש 4/12). בתלושים אלה, שונה רכיב ה"תעריף" ל- "152.5" בשונה מכל התלושים מחודש 6/06 עד לחודש 12/11 בו התעריף היה "100", כאמור לעיל. בנוסף, בחלק מהתלושים בהם נרשם כי הוסף תשלום בגין "מתנות" (תלוש השכר לחודש 6/06 ו- 9/06) לא היה בהוספת רכיב ה"מתנה" כדי לשנות את הסכום לתשלום (סכום המתנה הופחת כמפרעה). יש לציין כי בכל התלושים לא נערך חשבון ימי חופשה/ מחלה למעט בתלושים לחודשים 1,2,4/12, אשר הוצאו לאחר שהתובע הפסיק לבצע עבודות עבור הנתבעת. 22. אוסיף ואציין כי גרסת מנהל הנתבעת לפיה תלושי השכר הוצאו בהתאם לבקשתו של התובע ולא היה בהם כדי לשקף את מספר ימי ושעות ביצוע העבודה בפועל ו/או את מערכת היחסים שבין התובע לנתבעת היתה אמינה עליי. לעומת זאת, גרסת התובע לפיה מתלושי השכר ניתן ללמוד מה היו מספר ימי העבודה שלו בנתבעת היתה מגמתית ולא מהימנה. טענתו לפיה מתלושי השכר עולה כי הנתבעת ניהלה רישום קפדני ומדוקדק של ימי העבודה ושעות העבודה, אשר השתנו מחודש לחודש, נגועה בחוסר תום לב. יובהר, כי התובע עצמו לא העיד כי הנתבעת ניהלה רישום נוכחות בעניינו וברור כי לו היה מנוהל רישום כאמור, הרי שהתובע היה צריך לקחת בו חלק ו/או לפחות להיות מודע לקיומו. 23. מסקנתי דלעיל, לפיה תלושי השכר לא שיקפו את המציאות העובדתית והמשפטית בין הצדדים, אינה פוטרת את בית הדין מלבחון את סוגיית קיומם של יחסי עובד- מעביד בהתאם למבחנים הנהוגים, כפי שפורטו לעיל. להלן, אבחן את מכלול נסיבות ההתקשרות בין הצדדים לאור הקווים המנחים שהותוו בפסיקה. 24. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות הנתבעת הינה, כאמור, חברה המפעילה מכללה המקיימת השתלמויות וקורסי רפואה סינית, פיזיותרפיה ולימודי רפואה משלימה. משהתבקש התובע לתאר את עבודתו בנתבעת העיד כדלקמן: "ש. אתה יכול לספר לבית הדין מה עשית כל יום 6-8 שעות, איזה עבודה עשית במקום כזה 6-8 שעות כל יום? ת. צבעתי, עשיתי גבס, הורדתי גבס, חשמל. ש. מה עשית בחשמל? ת. העברתי תקעים מפה לשם. ש. וכל זה לקח לך 6-8 שעות 20 ימים בחודש, תפס לך כל הזמן להוריד צבע פה וצבע שם? ת. צריך לעשות שפכטל, להוציא מבפנים ולעשות צבע. ש. אם לקח לך נגיד שעתיים להעביר נקודת חשמל, מה עשית בעוד 5-6 שעות? ת. אני לא עושה את זה בשעתיים. אולי אתה עושה את זה בשעתיים. לי זה לוקח 4 שעות תקע אחד. ש. כל יום היית צריך להעביר נקודות חשמל כל יום במשך 12 שנה? ת. לא. הייתי צריך לעשות גבס ולהוריד את הגבס. והייתי עושה גם קרניז לוילונות. ש. לשאלת בית הדין זה מה שעשית בעבודה השוטפת יום יומית? ת. הייתי מסדר כסאות חזרה. הייתי מקפל את הכיסאות. בבניין הישן טיפלתי בציוד של חדר הכושר". (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 5, ש' 17-31 (ה.ש.ר.ג.). עדותו זו מלמדת כי התובע לא שימש כ"איש תחזוקה" בנתבעת אלא כקבלן שיפוצים כלליים עצמאי. בהתאם לעדות התובע, העבודות אותן ביצע עבור הנתבעת היו עבודות שיפוצים כלליות; עבודות צבע, גבס, חשמל וכו'. התובע ייחס לביצוע עבודות אלה את עיקר עבודתו. רק לאחר שנשאל על ידי בית הדין מה עשה בעבודתו השוטפת היום יומית, העלה התובע גרסה חדשה לפיה הוא היה מסדר כסאות. הגרסה הראשונית, אותה מסר התובע כשהוא משיח לפי תומו ולפיה הוא ביצע בנתבעת עבודות שיפוצים כלליות, היא אשר מקובלת עליי והיא אשר סבירה בנסיבות העניין ואף תואמת את עבודתו של התובע כקבלן שיפוצים. סוג העבודות אותן ביצע התובע בנתבעת מלמד כי אין המדובר בעבודות תחזוקה שוטפות אלא בעבודות שיפוצים כלליות ומחייב את המסקנה כי גרסתו לפיה הוא ביצע עבודות בנתבעת במשך 18-20 ימים בחודש איננה סבירה ואיננה הגיונית. גוף פועל כדוגמת הנתבעת שבפנינו, לא יכול להרשות מציאות שבה מבוצעות עבודות שיפוצים במשך רוב ימי החודש ואף אינו זקוק לביצוע עבודות כאמור במסגרת העבודה השוטפת, במשך 12 שנים. בהקשר זה די להביא את עדותו של מנהל הנתבעת: "סה"כ שטח שאני משכיר זה 180 מטר וזה לא שלוש קומות. לא יודע מה הוא יכול לעשות שם כל יום 6-8 שעות ביום במשך 12 שנה כמו שהוא טוען" (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 11, ש' 27- 29). 25. זאת ועוד, כידוע אחד הסממנים להשתלבותו של אדם במפעל עולה מתוך התשובה לשאלה האם הרחקתו של אותו גורם תפגע בפעילות הרגילה היומיומית והשוטפת של המפעל או השרות בשונה מגורם שפעולתו באה כדי להשלים את פעולות המפעל או לאפשר אותה. בענייננו, אילו לא היה התובע מבצע את העבודה, הרי שלא היתה נפגעת הפעילות היום יומית של הנתבעת. לכל היותר, מדובר היה בעבודות אשר תמכו בפעילותה הרגילה של הנתבעת. 26. מן המקובץ לעיל עולה כי לא הוכח בפניי כי העבודות אותן ביצע התובע בנתבעת היוו חלק אינטגרלי מפעילותה של הנתבעת (הפן החיובי של מבחן ההשתלבות) ולא הוכח בפניי ע"י התובע כיצד אומנם השתלב בנתבעת. 27. הפן השלילי של מבחן ההשתלבות אין מחלוקת כי התובע פעל כקבלן שיפוצים עצמאי מספר שנים קודם להתקשרותו עם הנתבעת ובכל תקופת ההתקשרות עימה ומכאן, שהתובע פעל כעסק עצמאי. טענת התובע לפיה הוא הפעיל עסק עצמאי משלו ובמקביל עבד כשכיר בנתבעת, לא הוכחה על ידו. התובע לא הציג ראיות על פי מבחן ההשתלבות (הפן השלילי) באשר לכמות השירותים האחרים שניתנו על ידו לגופים אחרים מעבר לעבודות שביצע בנתבעת. כמו כן, לא הוצגו ראיות בדבר העלויות שבהן נשא התובע לצורך עסקו העצמאי ומה היו הוצאותיו לצורך עסקו. על אף שאין חולק כי התובע פתח עסק עצמאי בטרם החל לבצע עבודות עבור הנתבעת, התובע לא הוכיח מה היה היקף הכנסתו לפני ההתקשרות עם הנתבעת ומה היה היקפה לאחריה. מכל מקום, אין חולק כי בכל תקופת התקשרותו עם הנתבעת הוא נתן שירותים ללקוחות נוספים, היו לו הכנסות נוספות והוא לא התחייב ולא נדרש לבלעדיות לנתבעת. התובע לא הוכיח כי עבודתו בנתבעת לא בוצעה במסגרת עסקו העצמאי. אומנם, הנתבעת היא אשר נשאה בעלות חומרי העבודה, אך אין בכך כדי להקים תשתית עובדתית למבחן ההשתלבות. 28. עוד אוסיף כי שיחות הטלפון לנתבעת בוצעו ממכשיר טלפון פרטי של התובע ועל חשבונו וגם הרכב שבו עשה התובע שימוש לצורך הגעה לביצוע העבודה בנתבעת היה בבעלותו ושימש אותו לעסקו העצמאי כאשר הוא נשא בעלות הביטוח, הדלק וכיו"ב. לעניין זה אציין כי בהתאם לתלושי השכר (ראו ת/1) התובע התגורר ברח' אפריאט 18/1 ברמלה בעוד מקום מושבה של הנתבעת הינו באשדוד. בנסיבות אלה, טענת התובע לפיה לא דרש החזר נסיעות או דלק (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 7, ש' 16-19) על אף שנסע ברכבו לעבודה בין 18 ל- 20 ימים בחודש והשתכר 3,500 ₪ לחודש אינה סבירה כלל. הבעלות על כלי העבודה 29. התובע היה הבעלים של כלי העבודה והוא היה לוקח אותם לביתו בתום ביצוע העבודה, כפי שהעיד התובע: "ת. ... הייתי מביא איתי את הכלים והייתי מחזיר אותו איתי. ש. הכלים שהיית מביא איתך היו שלך? ת. כן. הייתי מחזיר אותם הביתה בסוף כל יום. ש. זה כלים שלך פרטיים? ת. כן. ש. עם הכלים האלה עשית שיפוצים ותחזוקה אצל לקוחות אחרים? ת. כן". (ראה פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 6, ש' 7-13). כאשר מדובר ביחסי עובד- מעביד, בדרך כלל מספק המעביד לעובדיו את כלי העבודה. בעלותו של התובע על כלי העבודה, אותם הוא היה לוקח בסוף כל יום עבודה לביתו, מחזקת אף היא את המסקנה כי העבודות אותן ביצע התובע בנתבעת היו במסגרת עסקו העצמאי. 30. מבחן הקשר האישי כידוע, מבחן הקשר האישי הינו תנאי הכרחי בהעדרו נשמט הבסיס לקיום יחסי עובד- מעביד. ביצוע העבודה באמצעות מחליף הוא סממן לעצמאי. "שירות אישי" בכפיפות ישירה למעביד הוא עיקר ביחסי עובד- מעביד. כעקרון חובתו של עובד היא לבצע את העבודה בעצמו, באופן אישי. זוהי חובתו העיקרית של העובד כלפי מעבידו. אין הוא רשאי להעסיק אדם שלישי אלא באישורו של המעביד. אומנם, עשויים להיות מקרים בהם עובד יוכל להיעזר באחר אך אין מדובר בהעסקת בעובדים בשכר, אלא בהיעזרות שולית במחליף ויש לבחון בכל מקרה את הנסיבות. התובע הודה בעדותו כי לפחות בחלק מהזמן ("במקרים לא משמעותיים" (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 3, ש' 10) לא ביצע את העבודה עבור הנתבעת, אלא זו בוצעה על-ידי חבר- עובד עצמאי אחר, כדלקמן: "ש. עשית את העבודה בעצמך או יכולת לשלוח מישהו אחר? ת. בד"כ עשיתי לבד אבל היו מקרים שלא יכולתי וביקשתי מחבר שלי והוא עשה את זה. אבל זה היה מקרים לא משמעותיים. ... ש. אמרת שהיית שולח לפעמים מישהו אחר לעשות את השיפוץ נכון? ת. זה היה נדיר. ש. מקודם אמרת שזה היה במקרים לא משמעותיים, מה זה לא משמעותיים? ת. עשיתי את הכל, זה התייבש, היום אי אפשר לצבוע את זה ולמחרת צריך לצבוע את זה דחוף אז הוא צבע את זה ואני באתי אחרי. ש. מי זה הוא? ת. חבר. הוא היה עובד שלך? ת. הוא לא היה עובד שלי. הוא עבד עצמאי. כל אחד מאתנו היה עצמאי בנפרד. אני הייתי עצמאי והוא היה עצמאי. ש. לשאלת בית הדין, למה אתה לא באת לצבוע למחרת? ת. עשיתי כנראה משהו אחר באותו יום. זה היה מעט מאוד. ... ש. אז מה היו היחסים בינך לבין החבר? ת. לפעמים עשינו ביחד דירות, אבל לו יש תיק עצמאי שלו ולי יש תיק עצמאי שלי. הוא לא שילם לי ואני לא שילמתי לו. לשאלת בית הדין מי שילם לו עבור העבודה בנתבעת? אני משיב שזה היה כל כך מעט שזה לא היה משמעותי אז פעם אני עזרתי לו ופעם הוא עזר לי זאת עבודה בגרושים". (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 3, ש' 9/10 וכן עמ' 6, ש' 22- עמ' 7 ש' 11). גם מנהל הנתבעת העיד: "הייתי מתקשר אליו, לא תמיד הוא היה מגיע. לפעמים היה שולח אנשים אחרים" וכן "אם הוא היה עסוק הוא היה שולח שותף שלו". (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 12, ש' 5-6 וכן עמ' 14 ש' 22 (ה.ש.ר.ג.)). במקרה הנדון, לא השתכנעתי כי הנסיבות בהן בוצעה העבודה על ידי אחר, היו חריגות וארעיות. גרסת התובע לפיה המקרים בהם בוצעה העבודה על ידי אחר היו נדירים וללא תשלום כלשהו, לא היתה אמינה עליי. התרשמתי כי התובע נעזר בקבלן עצמאי אחר בהתאם לצרכיו, על פי שיקול דעתו ובהתאם לתיעדוף הכנסותיו. 31. מבחן הפיקוח/ המרות/ הכפיפות על אף שמבחן הפיקוח והמרות נזנח על ידי הפסיקה כמבחן יחיד, קיומה של כפיפות הינה תנאי לקיומם של יחסי עובד- מעביד. מחומר הראיות שהובא בפניי עולה כי התובע לא היה כפוף למי מטעם הנתבעת וכי שעות הנוכחות של התובע בנתבעת היו גמישות ונתונות לרצונו. הנני נותנת אמון בגרסת מנהל הנתבעת לפיה ימי ושעות העבודה אשר השתנו מחודש לחודש תואמו בין הצדדים ולא הוכתבו לתובע וכי התובע לא היה צריך לקבל אישור מהנתבעת ליציאה לחופש ולא קיבל תשלום בגין ימי מחלה (למעט בחודשים 1-4/2012 לאחר שהתובע נפגע בתאונת דרכים והפסיק לבצע עבודות עבור הנתבעת). אינני מקבלת את גרסת התובע לפיה כאשר יצא לחופשה, הוא ביקש אישור ממנהל הנתבעת. גרסה זו של התובע, אשר לא היתה מהימנה עליי, אף אינה סבירה נוכח טענתו לפיה היו מקרים בהם הוא שלח קבלן עצמאי אחר לצורך סיום העבודה. 32. ערה אני לכך כי בחודשים 1/2012- 4/2012 הונפק לתובע תלוש שכר אשר בגינו שולמו לתובע "דמי מחלה" ואולם, גרסתו של מנהל הנתבעת לפיה מנהלת החשבונות החדשה שילמה את דמי המחלה ובהמשך הוא אישר את התשלום שכן, לא ידע כיצד להתמודד עם דרישות התובע ובא כוחו, הייתה אמינה עליי. התרשמתי כי לאחר תאונת הדרכים בה היה מעורב התובע אשר לאחריה הפסיק התובע לבצע עבודות עבור הנתבעת, התובע פנה אל הנתבעת בדרישות לתשלום רכיבי שכר הנובעים מיחסי עובד- מעביד וכי הנתבעת, באמצעות מנהלה, אשר היו ביחסי חברות טובים, לא ידעה כיצד עליה לנהוג ובנסיבות אלה, הוחלט לשלם לתובע תשלום בגין "דמי מחלה". לענין זה ראו עדותו של מנהל הנתבעת: "ת. אני באמת הייתי בשוק, שאדם שאני מכיר כל כך הרבה שנים פתאום הופך את היחסים בינינו. היחסים בינינו היו נורמליים והכל היה ברור. ... ת. הוא התקשר אליי שהיתה לו תאונת דרכים באיזה שהוא מקום שאני לא יודע. הוא אמר לי שמישהו באופנוע נכנס באוטו שלו וביקש שאני ארשום שהיתה לו תאונת עבודה. כמובן שאני לא הסכמתי לרשום שזו תאונת עבודה ומאז התחיל כל הסיפור". (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 12, ש' 23-32). וכן: "ת. ... הוא מכיר טוב מאד את המשפחה שלי, הוא היה נכנס לבית שלי...". (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 14, ש' 23-24). ... "ת. מרגע שהוא היה מעורב בתאונת דרכים ואני לא הסכמתי לרשום לו תאונת עבודה, הוא התחיל להילחם איתי. הוא שאל אותי ואחר כך הבת שלו גם התקשרה אליי ואמרה למה אני לא עושה לו תאונת עבודה. במשך 12 שנה אני אפילו לא ידעתי מתי הוא היה חולה כי הוא לא היה צריך להופיע אצלי בעבודה כל יום. במשך 12 שנה לא ביקש מחלה. אחרי שהתחלתי לקבל מכתבים מעורכת הדין אז הבנתי שאני בבעיה איתו וזאת הסיבה שהמשכתי לשלם לו. כי לא ידעתי איך להתנהג במקרה כזה". (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 16, ש' 11-16). בנסיבות אלה, אין בתשלום דמי המחלה לאחר התקופה בה הפסיק התובע לבצע עבודות עבור הנתבעת כדי לבסס קיומם של יחסי עובד ומעביד לתקופת התקשרות של כ- 12 שנים אשר במהלכה לא שולמו דמי מחלה כלל. 33. טענת התובע לפיה תלושי השכר שהוצאו לתובע מעידים כי הנתבעת פיקחה על נוכחותו, ימי ושעות העבודה וכי הדבר נרשם בתלושים מפורשות, כאשר הרישומים השתנו מדי חודש, אינה מקובלת עליי והיא נגועה, כאמור לעיל, בחוסר תום לב מטעם התובע אשר לא העיד על ניהולו של דו"ח נוכחות בעניינו. 34. לאמור לעיל יש להוסיף כי על אף שהתובע טען כי עבד בשירותי הנתבעת כ"איש תחזוקה" במשך כ- 12 שנים, בין 18 ל- 20 ימים בחודש, התובע העיד בפני בית הדין כי הוא אינו מכיר בשמות אף אחד מעובדי הנתבעת מלבד מנהל הנתבעת ומנהלת החשבונות, כדלקמן: "ש. אתה אומר שהיית עובד 12 שנים, אז אתה בטח מכיר את האנשים ואת ההיסטוריה של המקום. ת. כן. ש. אתה מכיר את העובדים? ת. אני לא מכיר בשמות. ש. אתה אומר שהיית איש תחזוקה נכון? ת. נכון. ש. ואתה לא מכיר את אב הבית של הבניין? ת. אני לא יודע את השם שלו. כל פעם היתה שם תחלופה. ש. כאיש תחזוקה בטח עבדת צמוד ונעזרת הרבה במנקה, נכון? ת. לא, עשיתי בעצמי וניקיתי אחריי. ש. אתה יודע איך קוראים למנקה? ת. אני יודע שארינה היא בחשבונאות והמנהל הוא שמעון. ש. אז אתה מכיר בשמות רק את מנהלת החשבונות ואת שמעון? ת. כן. ש. 12 שנים אתה עובד באותו מקום חודש אחרי חודש ואתה מכיר בשמות רק שני אנשים, אלה שאחראים על הכסף שאתה מקבל? ת. את האחרים אני מכיר רק בפנים". (ראו פרוטוקול מיום 24.9.12, עמ' 4 ש' 21- עמ' 5, ש' 10). באמור לעיל יש כדי לתמוך בגרסת הנתבעת לפיה התובע לא ביצע עבודות בהיקף הימים הרשום בתלושים וכי התובע לא היה עובד הנתבעת כי אם קבלן עצמאי אשר הגיע לביצוע עבודות בהתאם להזמנה. 35. לא נעלמה מעיניי טענת הנתבעת לפיה בהתאם לתלושי השכר לחודשים 7-9/07 שולמו לתובע "דמי הבראה" וכי בהתאם לתלושי השכר לחודשים 4/06, 6/06, 9/06 ו- 4/07 שולמו לתובע תשלומים בגין "מתנות", רכיבים המשולמים לעובד שכיר. ואולם, משקבעתי כי תלושי השכר הוצאו באופן טכני ולא שיקפו את המציאות כהוויתה, הרי שאין ברישום האמור כדי לבסס קיומם של יחסי עובד- מעביד. לענין זה נתתי אמון בגרסת מנהל הנתבעת לפיה רכיבי ההבראה והמתנות נרשמו בתלוש בטעות. העובדה שרק בשנה אחת, במשך 12 שנות ההתקשרות עם התובע, כלל תלוש השכר רכיב של דמי הבראה, תומכת בגרסת מנהל הנתבעת לפיה מדובר היה בטעות טכנית. באשר לרכיב ה"מתנות" אוסיף ואציין כי בשניים מתוך ארבעת התלושים בהם צוין רכיב ה"מתנה", לא היה בהוספת הרכיב כדי לשנות את הסכום לתשלום (סכום המתנה הופחת כמפרעה). סוף דבר 36. משקבעתי כי לא התקיימו יחסי עובד- מעביד בין הצדדים, התביעה נדחית. בנסיבות אלה, אינני נדרשת להכרעה בטענות הצדדים לענין מועד סיום העבודה, התיישנות התביעה לדמי הבראה, היקף המשרה וטענות הקיזוז. 37. משנדחתה התביעה, ישלם התובע לנתבעת הוצאות משפט בסך 4,000 ₪ וזאת תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין. 38. פסק הדין ניתן לערעור ברשות בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. בקשת רשות ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 15 יום ממועד קבלת פסק הדין. 1 54678313 דמי הבראהרטרואקטיביות