מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תכנית לשימור מבנים בתל אביב: עניינה של עתירה זו ביחס שבין תוכנית לשימור מבנים לבין זכות הפרט על קניינו. הנסיבות בראשית שנות ה-90 של המאה שעברה החלה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב (להלן: "הוועדה המקומית") בהליכים תכנוניים של התקנת תוכנית לשימור מבנים הנושאים ערך שימור מסוים בתל אביב. סקרי שימור איתרו כ-1100 מבנים שחלק הארי מהם (800 מבנים) הוגדרו כמבנים לשימור "רגיל" והיתר כמבנים לשימור "מיוחד". מבנים לשימור מיוחד נתונים תחת משטר שימור חמור שאינו מאפשר בהם תוספת בנייה כלשהי. מהלכי התכנון התכנסו, בשלהי שנות ה-90 ותחילת שנות ה-2000 אלי השלבים הסטטוטוריים המסכמים. ביום 21.5.2001 הופקדה התוכנית [תא/2650/ב (להלן: "תוכנית השימור" או: "התוכנית")]. הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (להלן: "הוועדה המחוזית") שהיא מוסד התכנון שבסמכותו לאשר את התוכנית מינתה חוקר מיוחד, אדר' יונתן גולני (להלן: "החוקר"), כדי לבחון את התוכנית ולשמוע את השגותיהם של קרוב ל-400 מתנגדים לתוכנית. החוקר נעזר ביועץ כלכלי (זאב ברקאי) ויועצת שמאית (לבנה אשד). העותרים הם בעלי הזכויות בשלושה מבנים שנכללו בתוכנית השימור (להלן יחדיו: "המבנים" וכל אחד מהם בהתאמה: "הבית בסמטת בית הבד"; "הבית ברחוב מאז"ה"; "הבית ברחוב נחמני"). העותרים נמנו עם מגישי ההתנגדות לתוכנית. החוקר קיים 16 ישיבות לשמיעת טענות התנגדות. התנגדות העותרים נדחתה. הוועדה המחוזית אימצה את חוות דעתו החוקר המיוחד (24.11.04). העותרים הגישו, ביום 30.6.05, ערר לוועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובנייה (להלן: ועדת הערר הארצית" או "ועדת הערר"). ביום 19.11.07 דחתה ועדת הערר הארצית את ערר העותרים והקנתה תוקף לתוכנית השימור. נוכח דחיית הערר הוגשה העתירה דנן. עיקר טענות העותרים העותרים ערכו טענותיהם בשבעה ראשי טענה: (1) לתוכנית השימור אין תכלית ברורה, סבירה וראויה; (2) תוכנית השימור פוגעת בזכויות הקניין של העותרים; (3) חוסר היתכנות ביצועית וחוסר כדאיות כלכלית של התוכנית; (4) מנגנון ניוד זכויות שאינו בר ביצוע; (5) תוכנית השימור כמסווה לתוכנית הפקעה; (6) התוכנית סותרת את הוראות חוק התכנון והבנייה; (7) העדר שקיפות של התוויות (קריטריונים) לשימור. תוכנית השימור נעדרת תכלית ברורה, סבירה וראויה תוכנית השימור קובעת כי יש לשמר בתים שניתן למיין אותם על פי מספר סגנונות בנייה. המבנים שויכו לאחד הסגנונות המיועדים לשימור אך העותרים טוענים שאין אלה אלא בתי מגורים ישנים נעדרי כל חשיבות היסטורית, לאומית, אדריכלית או ארכיאולוגית. יתר על כן התוכנית אינה מבארת כהלכה מדוע נקבעו לשימור הסגנונות הכלולים בתוכנית דווקא (כגון: "הסגנון האקלקטי" או "הסגנון הבינלאומי") ולא סגנונות אחרים שהיו נפוצים, בשנות השלושים של המאה שעברה, בארץ בכלל ובתל אביב בפרט (כגון סגנון "המעברה"). "הסגנון האקלקטי" או "הסגנון הבינלאומי" הם סגנונות בנייה חולפים שאין להם שום ערך מיוחד שמן הראוי לשמר אותו או את צביונו. אלה סגנונות שאינם תואמים לרוח התקופה הנוכחית ולא ברור מדוע צריך להעמיס את עלויות העתק של שימוש אופנה חולפת על מיעוט קטן של בעלי זכויות בנכסים המיועדים לשימור. בהעדר תכלית שימור ברורה מתעצמת הפגיעה הבלתי מידתית וחסרת התוחלת בזכויות הקניין הפרטי. פגיעה בזכויות הקניין של העותרים לתוכנית השימור השלכות כלכליות רחבות והיא עשויה להמיט פגיעה קשה על העותרים. מאז שהחלו מהלכי תכנון התוכנית (1991) נתונים נכסי העותרים בצבת איסורים והגבלות מכוח הוראת סעיף 78 לחוק התכנון והבנייה. הלכה למעשה הוקפאה יכולתם של העותרים לממש זכויות בנייה , לשפץ את המבנים, להשביח אותם באמצעות התקנת מערכות מתקדמות (כגון מעליות) ולנקוט באמצעים מונעי הזנחה. התוכנית מחייבת לשם ביצוע שיפוץ במבנים, שימוש בחומרים ובאמצעים מיוחדים שעלויותיהם גבוהות. כמו כן נדרשים בחינה, אישור ותכנון של מומחים מסוגים שונים שגם אלה מייקרים מאד את עלויות התחזוקה והשימור של המבנים. בהתאם לתוכנית השימור נדרש אישור מיוחד ונפרד לכל רכיב ורכיב של שיפוץ מבנה (מזגן, אנטנה, החלפת חלון, שילוט ועוד) הדבר כרוך בהליכים מייגעים, עתירי זמן וכסף. ריבוי בעלי זכויות בכל מבנה וקיומן של דירות מוגנות מגדילים כמה וכמה מונים את ממדי הסרבול של הליכים אלה עד כדי חוסר היתכנות מוחלט. לבד מן האמור, הולכים ומוקמים מבנים, בהם מגדלים רבי קומות, בנכסים סמוכים למבני השימור. הדבר גורע ולעתים מאיין את האפשרויות התכנוניות במבני השימור. חוסר היתכנות ביצועית וחוסר כדאיות כלכלית של התוכנית ועדת הערר הארצית ציינה בהחלטתה כי בהתאם למקובל בעולם שימור מבנים מעלה את ערך הנכסים הבנויים בעיר בין היתר מפני שתוכנית השימור מצמצמת את מספר הדירות הריקות, מגדילה את היקפי המסחר והעסקים וממילא מגדילה את היקפי תשלומי המסים העירוניים. כל זה מותנה בקיומו של מנגנון שימור נכון שנשען על הכרה לאומית ועל סיוע כספי. דא עקא, לתוכנית השימור אין מנגנוני מימון ברורים. הוועדה המקומית אמנם החליטה על הקמת קרן לשימור שמטרתה מתן סיוע לשיפוץ המבנים, אולם חרף הקצבת כספים לקרן השימוש בהם אינו מוסדר. התוכנית בעליל אינה כלכלית. עובדה שלשם העתקת 5 מבנים שיועדו לשימור במתחם שרונה (הקריה) נדרשו 20 מיליון ש"ח. צא וחשב מהי המשמעות הכלכלית של תחזוקת 1100 מבנים המיועדים לשימור. כללו של דבר בעלי הנכסים נדרשים לשאת בנטלם של הוצאות מרובות והליכי פיקוח ואישור ארוכים וזה תוך הפסד וגריעה מן הערך הכלכלי של הנכסים. מנגנון ניוד זכויות ספק חוקי ותועלתו מפוקפקת תוכנית השימור כוללת מנגנון של "ניוד זכויות" כתמורה וכפיצוי בגין הקפאת אפשרויות השימוש בזכויות הללו בנכסים המיועדים לשימור. בהתאם לתוכנית יוכלו בעלי הזכויות בנכסים לשימור להעביר את הזכויות הבלתי מנוצלות למגרש אחר בתחומי תל אביב. כלומר, למגרש המקבל ייווספו זכויות מעבר לאלה שמצויות בנכס לפי התב"ע החלה עליו. תוספת זו יש לעגן בתוכנית. אכן תוכנית השימור קובעת שיש לבצע את ניוד הזכויות באמצעות תוכנית בסמכות הוועדה המקומית. בסיסו החוקי של מנגנון ניוד זכויות שנוי במחלוקת (ע"א 219/87 רחמני נ' הדר; עע"מ 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לץכנון ולבנייה באר שבע). מכל מקום מאחר שאין זהות בין שווי זכויות בנייה במגרש המעביר (הנכס לשימור) לבין שווי זכויות באותו היקף במגרש המקבל ברי שלעתים לא יהיה די בניוד הזכויות כשלעצמו כדי להוות פיצוי מתאים ויהיה צורך להוסיף זכויות בנייה במגרש המקבל. הוספת זכויות בנייה ברחבי העיר היא מהלך מורכב הכרוך בתהליך תכנוני ממושך ועתיר הוצאות. זה ועוד זה. ניוד זכויות הוא בגדר "אירוע מס" (מס שבח או היטל השבחה). הדבר מקטין עוד יותר את האפשרות שבעלי הזכויות בנכס לשימור יוכל לקבל פיצוי הולם בגין הפגיעה הכלכלית בנכסו. לכך ניתן לצרף בעייתיות מעשית לא מבוטלת של איתור קונה שיסכים לרכוש זכויות מנוידות, ויסכים ליטול חלק בתהליך התכנוני המורכב הכרוך בכך, לרבות עמידה מול התנגדויות שכנים או טענות לחוסר שוויון בין בעלי נכסים בתחום אותה תוכנית. לקונה יש אי בהירות רבה גם מבחינת השווי הכלכלי של הזכויות הנרכשות ובכך מעורבות גם סוגיות מיסוי לא פשוטות. התוכנית סותרת את הוראות חוק התכנון והבנייה תהליך ניוד הזכויות מבוסס על הוראת תוכנית השימור המסמיכה את הוועדה המקומית להעביר זכויות בנייה באמצעות תוכנית בסמכות הוועדה המקומית [סעיף 10.7]. תוכנית השימור קובעת כי במקרים של תוספת קומות או שינוי בצפיפות, ייעשה ניוד הזכויות בהתאם לתוכניות תקפות [סעיפים 1.3 ו- 1.4 לנספח ה' לתוכנית]. נמצא שלא ניתן לנייד זכויות בנייה באופן שיחרוג מהיקפן של הזכויות הקיימות במגרש המקבל. אם כך, לא יימצא מי שיהיה מעוניין ברכישת זכויות "מנוידות" אלא אם כן ייעשה שינוי בזכויות המוענקות למגרש המקבל. חוק התכנון והבנייה מקנה סמכות מצומצמת מאד לוועדה מקומית לשנות זכויות בנייה. לענייננו שוקלת הסמכות לשינוי חלוקת שטחי בנייה מותרים בבנייה אחת מבלי לשנות את סך השטח הכולל המותר לבנייה בתוכנית [סעיף 62א(א)(6) של חוק התכנון והבנייה]. אלא שהסמכת תוכנית השימור אל הוראה זו של חוק התכנון והבנייה מעוררת קשיים רבים. כך למשל, הוועדה המקומית אינה יכולה לאשר תוכנית המשנה את סך שטחי הבנייה המותרים. ניוד זכויות בנסיבות שבהן שוויה של זכות הבנייה בנכס המיועד לשימור אינו שווה לשווייה של אותה זכות במגרש המקבל, תצריך שינוי שטח הבנייה הכולל [ראו ד לוינסון-זמיר, "היבטים חלוקתיים של שימור מבנים, דיני הפיצוי הראויים - ו- 'זכויות בנייה עבירות' (TDR) " משפטים לא(1) (תש"ס) 11, 93, 94 ; צ סנטו "העברת זכויות בנייה ככלי לשימור מבנים בישראל" מקרקעין ז/9 (2008) 45. ועוד על המגבלות החלות על הוועדה המקומית שאינה רשאית להוסיף זכויות בתוכנית שבסמכותה - עע"ם 2528/02 ועדת ערר מחוזית -מחוז מרכז נ' פז חברת נפט בע"מ]. תוכנית השימור היא בגדר חקיקת משנה. ככזו אין התוכנית יכולה לחרוג מגדרי החוק סעיף 62 א לחוק התכנון והבנייה שהוא החוק המסמיך. הלכה למעשה ניתן יהיה "לנייד" זכויות בנייה רק על ידי שינוי תב"ע החלה על המגרש המקבל. שינוי זה אינו נתון לסמכותה של הוועדה המקומית והוא כרוך בהליך תכנוני מורכב ארוך שנים. תוכנית השימור כמסווה לתוכנית הפקעה - העדר פיצוי הולם תוכנית השימור היא, לעשה, תוכנית הפקעה. הדין אינו מאפשר להפקיע נכס לשם שימורו. על כן נבחרה דרך שהיא מחד גיסא מפקיעה, מעשית, מן הבעלים את היכולת לממש את זכויותיהם בנכס ומאידך גיסא מותירה את הבעלות הרישומית (נעדרת התוכן) בידי הבעלים. הוועדה המקומית הבטיחה כי אם יתברר שניוד זכויות אינו מעשי יפוצו בעלי הנכסים בהתאם להוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. מנגנון פיצוי זה אינו יכול להבטיח פיצוי מלא לעותרים בגין שני עשורים שבהם לא יכלו העותרים לממש זכויות בנכסיהם, לא ניתן היה לשפץ אותם ולהשתמש בהם לייעוד של מגורים. העדר שקיפות של התוויות (קריטריונים) לשימור שלוש התוויות עיקריות לבחירת מבנים המיועדים לשימור הן: הערך העיצובי, מיקום המבנה והערך ההיסטורי. טענת העותרים היא שהוועדה המקומית לא הכינה רשימת התוויות ברורה ולא צירפה לתוכנית השימור כרטסת המתארת את תהליך האבחון של כל מבנה ומבנה להיות מיועד לשימור. מחדל זה מנע תהליך ביקורתי הן מצד גורמי הוועדה המחוזית (כמייצגת אינטרס ביקורת ציבורית) והן מצד בעלי הנכסים. עוד טוענים העותרים כי תוכנית השימור אמורה להישען על התוויות הקבועות בתוספת הרביעית לחוק התכנון והבנייה. הלכה למעשה נכללו בתוכנית קריטריונים נעדרי עגון בתוספת האמורה. לא זו בלבד שאין לכך יסוד בדין, אלא אף גם זו שהשימוש בהתוויות הללו מקנה להחלטה על שימור מבנה זה או אחר אופי שרירותי. עיקרי תגובת המשיבות ערכי השימור, בהירות תוכנית השימור בפי העותרים טענות כנגד הקביעה שיש לשמר בתים שנבנו בסגנון אקלקטי ובין לאומי, שהדבר אינו משרת ערך של ממש ושאין הצדקה לפגוע פגיעה חמורה בזכויות קנייניות של בעלי הנכסים בשל שימור שתכליתו אינה ברורה. המשיבות טוענות ששימור כתכלית תכנונית מצא עיגון בחוק התכנון והבנייה (התוספת הרביעית לחוק) וכי הכרעתו הנורמטיבית של המחוקק היא שניתן שתוכנית שימור שהותקנה על פי התהליך המובנה בחוק מגלמת בחובה תכלית תכנונית המשרתת אינטרס ציבורי עדיף על זכויות הקניין הפרטיות. הפגיעה באחרונות מצטמצמת על ידי תמריצים שונים הקבועים בדין. תוכנית השימור עברה תהליך התקנה מובנה. במסגרת התהליך נקבע, בידי גורמי מקצוע וצוותי מומחים, ערך השימור של מבנים בסגנון אקלקטי ובין לאומי. קביעה זו נסמכה על הן על הכרזת אונסק"ו שהכריזה על מתחם העיר הלבנה כאתר מורשת עולמי והן על חוות דעתם של גורמים מקצועיים. גם הציבור שותף בתהליך ולכל הפחות ניתנה לו האפשרות להציג טענותיו במסגרת הליכי ההתנגדות. על כן טענות העותרים אינן ראויות להישמע בגדרה של עתירה מנהלית שכן בית המשפט לעניינים מנהליים אינו בוחן את שיקול הדעת של גורמי התכנון, אם לא מתברר (ובדנן לא התברר) שנפל בו פגם מן הפגמים הפוסלים את החלטת הרשות המנהלית. פגיעה מידתית בזכות הקניין המשיבות אינן חולקות על כך שתוכנית השימור מצמצמת את זכויות הקניין של בעלי הנכסים בתחום התוכנית. אולם משעה שחוק התכנון והבנייה הכיר בערך ובתועלת החברתית המגולמים בשימור מבנים ומשעה שננקטו איזונים שונים כדי להבטיח תמורה לפגיעה בזכות הקניינית, אין לומר כי הפגיעה חותרת מתחת לפני זכות חוקתית מוגנת. זכות הקניין היא אמנם זכות חוקתית על חוקית אך הפגיעה בה מותרת אם היא מידתית ומשרתת תכלית ראויה. כך הדבר בעניין תוכנית השימור דידן. יעילות וכדאיות כלכלית של תוכנית השימור טענות של חוסר תועלת כלכלית של תוכנית השימור נשמעו לפני ועדת הערר הארצית ונבחנו בידיה. ועדת הערר הארצית דחתה את הטענות וביססה את מסקנותיה על חוות דעת שמאית, חוות דעת כלכלית וחוות דעת החוקר. עיקר הנמקת ועדת הערר הארצית נעוץ בשלושה אלה: (1) תמריצים וכלי סיוע כלכלי; (2) "תחנות יציאה"; (3) המציאות בשטח. תמריצים וכלי סיוע תוכנית השימור מציעה תמריצים שונים לבעלי הנכסים המיועדים לשימור כדי שינקטו מהלכים לשימור המבנים שבבעלותם. התמריצים הם תחליף למימוש זכויות שתוכנית השימור מונעת אותו. בין התמריצים השונים ניתן לציין את האפשרות לניוד זכויות המוחלת על מבנים לשימור במגבלות חמורות, תמריץ הפרש עלויות שיפוץ, תמריץ למימון תוכנית מפורטת, תמריץ בגין מרתפים שלא מומשו. אכן לא בכל מקרה עשויים התמריצים להוות פיצוי הולם, יעיל וניתן למימוש. במקרים כאלה ניתן להשתמש במנגנון הפיצוי בגין פגיעה מתוכנית [סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה]. בין כלי הסיוע הכלכלי החשובים ניתן לציין את קרן השימור שעיריית תל אביב התחייבה לה והקימה. תחנות יציאה התוכנית כוללת שני מנגנוני הגנה המכונים "תחנות יציאה". המנגנון האחד הוא שעיתוי נקיטת אמצעי השיפוץ והשימור של המבנה נתון בידי בעלי הנכס. כל עוד הבעלים אינו מבקש לממש זכויות ואינו מבקש לבצע עבודה טעונת היתר בנכס, אין הוא מחויב בהוצאה כלשהי. המנגנון השני הוא האפשרות הנתונה לוועדה המקומית להחריג נכס מגדר תוכנית השימור אם מתברר כי ביחס לנכס מסוים לא ניתנת הפגיעה לאיזון באמצעות מנגנוני התמרוץ או הפיצוי השונים, או שאין מקור כספי למתן פיצוי הולם. המציאות ניסיון שנצבר מזה כ-10 שנים ויותר מוכיח את הערך הכלכלי של נכסים לשימור. ועדת הערר מציינת כי יותר מ350 מבנים לשימור שופצו; שוק המבנים לשימור מתעורר והדבר מוכיח כי גלום בו ערך כלכלי. המשיבות מאמצות את הנמקת ועדת הערר. סבירות ההחלטה ברורה ואין מקום להתערבות בה. מנגנון ניוד הזכויות המשיבות דוחות את טיעוני העותרים בעניין חוקיות הסדר ניוד הזכויות, אפשרויות יישומו בידי הוועדה המקומית והיתכנותו הכלכלית והמעשית. מנגנון ניוד הזכויות נבחן בידי בית המשפט העליון אשר פסק, ללא קשר לתוכניות שימור, כי ניתן להשתמש במנגנון כשיטת פיצוי במקום מימוש זכויות והוא כאשר העברת הזכויות משרתת מטרה ציבורית והיא נעשית באורח מדוד ומידתי [עע"ם 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה באר שבע פ"ד נט (1) 851 (להלן: "פס"ד לב")]. הוועדה מקומית יכולה ליישם ניוד זכויות באמצעות הכוח המוקנה לה בדין להתקין תוכנית לשינוי חלוקת שטחי הבנייה המותרים בתוכנית אחת, במגבלות הקבועות בחוק [סעיף 62א(א)(6) של חוק התכנון והבנייה (להלן: "סמכות ההתקנה המקומית")]. ניוד זכויות בתחום תוכנית אחת פירושו שגריעת זכויות ממקום מסוים בתחום התוכנית והעברתן למקום אחר בתחום התוכנית אינן משנות את השיעור הכולל של זכויות הבנייה באותה תוכנית. זה הטעם לכך שסמכות מוגבלת זו של שינוי זכויות בנייה הוענקה לוועדה המקומית. תוכנית השימור היא תוכנית מתאר מקומית בסמכות הוועדה המחוזית. התוכנית מחילה עצמה על כל מרחב התכנון המקומי תל אביב ובכך היא יוצרת, לשמו של השימור, מרחב תכנוני אחד ומאפשרת ניוד זכויות מכל מקום לכל מקום בתחום מרחב התכנון תל אביב , בלי קשר לכך שתוכניות שונות עשויות להתפרש על פני מתארים מוגדרים בתוך מרחב התכנון של תל אביב. תוכנית השימור אינה פוגעת בתוכניות אחרות החלות על אותו מרחב תכנון אך נאמר בה שבמקרה של סתירה בין תוכנית השימור לתוכניות מתאר מקומי אחרות, הראשונה עדיפה. תוכנית השימור קובעת שניודן של זכויות ייעשה באמצעות תוכנית בסמכות ועדה מקומית [סעיף 10.7.1 לתוכנית]. הוראה זו סוגרת את מעגל היישום ביצירת זיקה בין סמכות הניוד הקבועה בתוכנית השימור לבין סמכויות ההתקנה המקומית. מגבלות נוספות שתוכנית השימור הציבה לעניין תוספת קומות או צפיפות הבנייה אינן גורעות מהיתכנות יישום הניוד ואינן כורכות אותו בתוכניות תקפות הסותרות את הוראות תוכנית השימור. אשר לתועלת או החסר הכלכלי העשוי לנבוע מיישום ניוד זכויות טוענות המשיבות שמדובר בפיתרון חדשני יחסית שאומץ בתוכנית לאחר שהיבטיו הכלכליים נבחנו היטב בידי מומחים. אכן לא ניתן בגדרה של תוכנית החלה על יותר מ-1000 מבנים לבחון באורח פרטני את השלכות התוכנית על כל מבנה בנפרד. התוכנית מבוססת על נוסחה כלכלית -חשבונאית שהיא במובן מסוים מכלילה אך גם נוטלת בחשבון את העדר הפרטנות (קונקרטיזציה), לרבות בתחום המיסוי. בעניין אחרון זה הסכימה רשות המסים לאשר בהחלטה מקדימה (pre- ruling) צמצום מס השבח ומס רכישה המוטל על עסקאות במקרקעין. מנגנון הניוד יושם כבר בהקשר למבנים רבים . זכויות הבנייה באותם מבנים הועברו, במסגרת תב"ע נקודתית למגרשים אחרים. בסופו של דבר אם בנסיבותיו של מקרה מסוים יימצאו זכויות בעל הנכס המיועד לשימור מתקפחות יתר על המידה ניתן לפצות אותו על פי מנגנון הפיצוי של פגיעה מתוכנית או להחריג את המבנה מגדר המבנים המיועדים לשימור. בין תוכנית שימור לתוכנית הפקעה תוכנית שימור אינה תחליף לתוכנית הפקעה ורב המרחק בין השתיים. בעלי הנכסים המיועדים לשימור חופשיים להחליט אם ומתי ישפצו את המבנה ובכך יוכפפו למגבלות הקבועות בתוכנית השימור. בעלי נכסים המיועדים לשימור רשאים לבצע שינויים במבנה שאינם משפיעים על החזות החיצונית של המבנה. בשני אלה מגולם יסוד השליטה של הבעלים בנכסו. הדבר שונה מהותית מנכס המיועד להפקעה. שקיפות התבחינים (קריטריונים) לשימור המשיבות חולקות גם על טענת העדר שקיפות של ההתוויות שמכוחן הוגדרו המבנים לשימור ברמות שימור שונות. התהליך כלל עבודה מאומצת בשילוב מומחים רבים ובמספר שלבים. בראשונה נערך מיון של הבניינים בדרך של איסוף חומר מתועד ומצולם לכרטסת שהכילה מידע מפורט על כל המבנים. אחר כך נבחנה הכרטסת בידי מומחים כדי לסווג את המבנים על פי אמות מידה (משקלות) שגובשו בידי המומחים ואושרו בידי הוועדה המקומית, קודם להפקדת התוכנית. הוועדה המחוזית קבעה כי אמות המידה והמשקלות יהיו חלק ממסמכי התוכנית. ועדת הערר הארצית סברה שאין מקום לכך שהכרטסת המכילה מידע על כל אחד מהמבנים תהיה חלק ממסמכי התוכנית. כך או אחרת, המסמכים הפרטניים שבכרטסת ואמות המידה לסיווג רמות השימור היו לנגד עיני ציבור המתנגדים לתוכנית באופן שאפשר לערוך התנגדויות מבוססות. העותרים אינם מצביעים על פגם שנפל בהתנהלות המשיבות בהקשר זה. דיון העותרים אספו טענות מן הגורן ומן היקב, קיבצו אותן אל מסגרת של שבעה ראשי טענה כדי לנסות לשים לאל את תוכנית השימור ככל שהיא נוגעת לנכסי העותרים. אין תֵּמָה בכך; שכן העותרים סבורים שיישום תוכנית השימור על נכסיהם יגרע גריעה רבה מן היכולת להפיק תנובה כספית מן הנכסים שתהיה שוות ערך לתנובה שניתנת להפקה אם תוסר מגבלת השימור מן הנכסים. ניתן לחלק את טענות העותרים לשתי קבוצות. הקבוצה האחת כוללת השגות על עצם רעיון השימור תכליתו, הצידוק לו והיחס שבין האינטרס הציבורי המגולם בשימור לבין אינטרס הפרט להגנה על קניינו. הקבוצה השנייה כוללת השגות שונות כנגד מנגנון ניוד זכויות כתמריץ עיקרי וכפיצוי עבור בעלי נכסים לשימור בתנאי הגבלה מחמירים. השימור ותכליתו כללי בעולם הרחב וכן במקומותינו, הולכת וגדלה המודעות לערך החברתי הגלום בשימור מבנים בעלי חשיבות היסטורית, לאומית, אדריכלית או ארכיאולוגית. עמד על כך בית המשפט העליון: בשנים האחרונות גדלה והולכת המודעות לחשיבות השימור של מבנים בעלי ערך היסטורי, תרבותי וארכיטקטוני. מתוך ראיה זאת, אף נחקקה בשנת תשנ"א התוספת הרביעית לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה - 1965...שימורם של מבנים מיטיב עם הציבור בתחומים רבים ומגוונים, כמו עידוד תחושות של סולידריות ושל יציבות בקהילה, והוא תורם לעיצוב הזהות והאישיות של האנשים ומקדם ערכים של יופי ואסתטיקה... [ע"א 8366/99 עפרת נ' שר הפנים פ"ד נו(1) 155, 166]. משעה ששימור מבנים מצא עיגונו בהוראות החוק (סעיף 76א והתוספת הרביעית לחוק התכנון והבנייה) שוב אין מקום להשגה על היות השימור תכלית תכנונית ראויה המשקפת אינטרס ציבורי רב חשיבות. לפי שהצורך בשימור חל גם (ואולי בעיקר) על נכסים שהם רכוש הפרט, עשויה, תדיר, להתחולל התנגשות בין האינטרס הקנייני הפרטי לבין דרישת השימור הכלולות בתוכנית שימור. התנגשות כזאת אינה "זרה" למציאות התכנונית. היא מתקיימת בהקשרים שונים של צרכים ציבוריים (מבני ציבור, שצ"פ, הגנת נוף וטבע, הגנת חוף הים וכיו"ב). צרכים אלה עשויים להסיג מפניהם את האינטרס הפרטי, לעתים גם בלי פיצוי כספי. אך מובן הוא שאין לפגוע בקניין הפרטי באורח שאינו מידתי. העדר מידתיות עשוי לנבוע מפגיעה החורגת מגדרי הצורך הציבורי או מפגיעה קניינית שאין לה פיצוי ואין לה תקנה. תוכנית השימור של ת"א תכלית תוכנית השימור הוא שימור המורשת הבנויה של תל אביב מתקופות ההקמה הראשונות של העיר. תקנון התוכנית מלמד שמלבד התכלית הערכית של שימור דפוסי בנייה היסטוריים עשויה התוכנית להוות מנוף להשבחת רמת האדריכלות בעיר, להחייאה ולהתחדשות עירוניים ולמשיכת פעילויות כלכליות, תיירותיות ותרבותיות למרכז העיר. תוכנית השימור מתייחסת למבנים שנבנו באחד מארבעה סגנונות אלה: (1) טמפלרי; (2) אקלקטי; (3) אר-דקו מקומי; (4) בין לאומי. מתוך כ-8500 מבנים שנבנו בשטח המוגדר כעיר ההיסטורית של תל אביב נקבעו 1000 בתים כראויים לשימור בדרגות שימור שונות. התוכנית ניצבת על חצובה תלת רגלית שאלה רכיביה: (א) התוכנית קובעת הוראות להסדרת השימור (תיעוד, שיקום, תחזוקה, תנאים לשיפוץ , מגבלות על הקלות, תנאים לעבודות טעונות היתר, הוראות בדבר חניה וכיו"ב); (ב), התוכנית גיבשה מנגנונים לתמריץ השימור, מקורות מימון וכן מנגנון להסרת נכס מיעד התוכנית כאשר מתברר שמנגנוני התמרוץ, הפיצוי והמימון אינם מספקים; (ג) חובת השימור אינה נכפית על בעלי הנכסים. כל עוד אין מבקשים לבצע בנכס עבודה טעונת היתר ואין עורכים בו שימוש מסוים, תוכנית השימוש אינה מחייבת את בעלי הנכס בכל הוצאה כספית. דין השגות העותרים בעניין תכלית תוכנית השימור, היתכנותה והיחס בינה לבין קניין הפרט תוכנית השימור של תל אביב נתכנה לאחר מאמץ תכנוני שנמשך שנים לא מעט. המאמץ התכנוני הוא מצרף פעילות של צוות השימור של תל אביב, הוועדה המקומית, הוועדה המחוזית, החוקר המיוחד ביחד עם בחינה מעמיקה של השגות והתנגדויות בכל רמות הבדיקה לרבות המועצה הארצית. אחרי כל זה נמצאו העותרים טוענים שלתוכנית אין תכלית סבירה וראויה. אודה שלא ידעתי מה טעמו של טיעון זה. סברת העותרים היא שאין כל ערך לשימור בתים מסגנונות הבנייה האקלקטי והבינלאומי שנכסיהם מאופיינים בהם. אולם זו סברת כרס הנתלית בשרוכי נעליה. לא הובאה לה כל תמיכה מקצועית. אפילו לא הייתה "העיר הלבנה" על סגנונות הבנייה שבה מוכרזת על ידי ארגון המדע, החינוך והתרבות של האו"ם (אונסקו) כאתר מורשת עולמי, גם אז הייתי אומר שבית המשפט אינו רשאי לשום עצמו כרשות על תכנונית ולשים לאל החלטות סבירות של רשויות התכנון. קל וחומר שאין להתערב בתוכנית ובהוראותיה בלי שניתן טעם של ממש להתערבות כזאת. כיוצא בזה לא שוכנעתי שתוכנית השימור חסרת היתכנות ביצועית ונעדרת כדאיות כלכלית. גם בעניין זה נערכו בדיקות בידי גורמי רשויות התכנון ובידי מומחים מטעמן. החלטת רשויות התכנון בכלל וועדת הערר הארצית בפרט מבוססות על חוות דעת כלכליות שנערכו בידי אנשי מקצוע. חוות הדעת הללו אינן נבואה חסרת ביסוס אלא תחזיות מושכלות ("מִלֶּמֶד דַּעַת מְבִינִים"). מהחלטת ועדת הערר הארצית אני למד שהמומחים (כגון החוקר) הציבו סימני שאלה אחדים בהקשר לתחזית הכלכלית. נוכח זה נערך "עיבוי" לתמריצים שהתכנית מקנה לעידוד פעולות השימור והוחלט להקים את "קרן השימור" של תל אביב. ועדת הערר הארצית מציינת במסקנותיה כי מגמות השוק מצביעות על כלכליות התוכנית. שכן במהלך כעשור שופצו למעלה מ-350 מבנים לשימור ונראה שהשוק מקנה ערך כלכלי לשימור. העותרים לא העמידו לפניי שום כלי לבחינה מושכלת של ממצאי ועדת הערר הארצית ומסקנותיה; הן בהיבט העירוני הכולל והן בהקשר לנכסי העותרים. לעניין הפגיעה הקניינית בעותרים. אין לכחד, יש בקביעה כי נכס מיועד לשימור - בעיקר שימור חמור - משום פגיעה בחירותו של בעל זכויות הקניין בנכס לממש את קניינו כרצונו. אולם הגבלה זו מעוגנת בדין ויש לה תכלית ראויה (ראו שוב את הפרק בעניין תכלית השימור). שמירה על איזונים ועל מידתיות חיונית כדי להקנות בסיס חוקי לתוכנית. האיזונים נשמרים על ידי שלושה מנגנונים עיקריים. ראשית, מימוש פעולות השימור היקרות אינו נכפה על בעלי הנכס. שנית, אמנם שב ואל תעשה מצד בעלים של נכס לשימור אינו תרופה כנגד מגבלות השימוש וניצול הזכויות בנכס שנקבע לשימור. אלא שלעניין זה מציעה התוכנית את מנגנון התמרוץ הכולל, בין היתר, אפשרות של "ניוד זכויות" שתכליתו לצמצם מאד את היקף הפגיעה הקניינית. שלישית בנסיבות שבהן מוכח שמנגנון התמרוץ אינו ישים ניתן להחריג את הנכס מחובת השימור. לעניין אחרון זה לא טענו העותרים לפניי בפירוט. ייתכן שעדיין פתוחה לפניהם אפשרות להוכיח לוועדה המקומית שיש מקום להחריג את נכסיהם (או חלק מהם) מתוכנית השימור. מנגנון ניוד הזכויות - חוקיות ויעילות מנגנון ניוד הזכויות כשהוא לעצמו נבחן בידי בית המשפט העליון ונקבע בפסיקתו שניתן להשתמש במנגנון כשיטת פיצוי עבור זכויות בנייה שלא ניתנות למימוש (פס"ד לב). העותרים טענו שהמנגנון לא ניתן ליישום בהעדר מסגרת חוקית מתאימה בתוככי חוק התכנון והבנייה. שכן חוק התכנון והבנייה מסמיך וועדה מקומית לנייד זכויות על ידי שינוי חלוקת שטחי בנייה המותרים בתוכנית אחת (ס' 62א(א)(6) של חוק התכנון והבנייה). סמכות ההתקנה המקומית אינה משתרעת על העברת זכויות מתחום תוכנית אחת לתחום תוכנית שניה. מהלך כזה הוא בגדר סמכות ההתקנה המחוזית. מתקיני תוכנית השינוי היו ערים לקושי האמור. שהרי מנגנון ניוד הזכויות אמור לאפשר העברת זכויות בנייה שאינן ניתנות למימוש בנכס לשימור הממוקם בתחום תוכנית אחת לנכס שאינו מיועד לשימור בתחום תוכנית אחרת. הפתרון המשפטי נעוץ בכך שתוכנית השימור כשלעצמה היא תוכנית בסמכות הוועדה המחוזית. תוכנית השימור מחילה עצמה על פני מרחב התכנון של העיר תל אביב כולה ומבחינה זו היא מהווה תוכנית מתאר שתחומיה כתחומי העיר תל אביב. העברת זכויות ממקום למקום בתוך העיר תל אביב על רקע הגדרת נכס מסוים כנכס מיועד לשימור כמוה כשינוי חלוקת הזכויות בתחומי תוכנית אחת. תוכנית השימור קובעת שניודן של זכויות ייעשה באמצעות תוכנית בסמכות וועדה מקומית (סעיף 10.7.1 לתוכנית השימור). קביעת ניוד זכויות בגדר סמכויות ההתקנה המקומית מאפשר מצד אחד מימוש מהיר יחסית של מנגנון ניוד הזכויות ומצד שני היא מבטיחה תהליך תכנוני סדור שבמסגרתו נשמעות התנגדויות ונבחנות השלכות רוחב של כל העברה והעברה. וועדת הערר הארצית לא מצאה פגם במבנה החוקי המתואר. כמוה גם אני אינני יכול לראות ליקוי חוקי כלשהו במבנה האמור. קביעתה מבחינה רעיונית של תוכנית השימור כתוכנית מתאר איננו פיקטיבי בעיני. טול מתוכנית השימור את מעמדה כתוכנית מתאר ונמצאת התוכנית מסוכלת. בהינתן שלתוכנת השימור חשיבות גדולה ותכלית ראויה, עלי להגיע למסקנה שהמנגנון המשפטי שנקבע לשם יישומה סביר וראוי אף הוא. עיינתי גם בשורת הטענות בעניין ייעילותו המעשית או יישימותו של מנגנון ניוד הזכויות. מתברר מן הנסיון - בארץ ובעולם - שהמנגנון ניתן ליישום. פרופ' דפנה לוינסון זמיר בוחנה במאמר מאלף את הפרובלמטיקה של תוכניות שימור מזוויות שונות. מסקנתה העיקרית היא שתוכניות שימור ראויות הן לתועלת הציבור. אכן, יש גורמים שונים שעשויים להיפגע מתוכניות שימור. הפגיעה, אף לדעתה, מצדיקה פיצוי. הדרך המומלצת בידי המחברת היא דווקא הקניית זכויות בנייה בטכניקה של "ניוד זכויות" (Transferable Development Rights). דרך זו עדיפה על פיצוי כספי או על הטבות מס [דפנה לוינסון זמיר "היבטים חלוקתיים של שימור מבנים דיני הפיצוי הראויים ו'זכויות בנייה עבירות' (TDR) משפטים לא(1) (תש"ס) 12. וראו גם: אדרי' צופיה סנטו "העברת זכויות בניה ככלי לשימור מבנים בישראל" מקרקעין ז' (2008) 39]. לא מן הנמנע שיתברר שלא ניתן ליישם את מנגנון ניוד הזכויות לגבי מבנים מסוימים מתוך אלף המבנים המיועדים לשימור, בין מפני שהתמריצים הקיימים לא יספיקו בנסיבות נתונות ובין מפני שלא ניתן יהיה למצוא "מגרש מקבל" לשם העברת הזכויות. מקרים כאלה יש לפתור באורח נקודתי. לא מצאתי בתוך טיעוניהם הנרחבים של העותרים בסיס לקבוע מראש את חידלונו של מנגנון ניוד הזכויות דווקא ביחס לנכסי העותרים. התוצאה כפועל יוצא מן האמור לעיל אני דוחה את העתירה. 1העותרים ישלמו סך 50,000 ש"ח כהוצאות משפט, מחציתם לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה והמחצית השניה תחולק בין הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה תל אביב והמועצה הארצית לתכנון ובנייה. 54678313 1 מבנהשימור מבניםתל אביב