פיטורי עובד לאחר התראות לשפר את התנהגותו

לטענת התובע פוטר מבלי שנערך שימוע. מנגד טענה הנתבעת כי התובע פוטר לאחר שהתריעו בפניו במספר הזדמנויות שונות לשפר את התנהגותו. בעדותו בפנינו נתבקש מר היינריך להציג מכתב אשר שלח לתובע בו הוזמן לשיחת שימוע וכך השיב- "אין לי. הזמנתי אותו בעל פה. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פיטורי עובד לאחר התראות לשפר את התנהגותו: 1. בפנינו תביעתו של התובע כנגד חברת לה מורס בע"מ (להלן - הנתבעת) לקבלת תשלומים שונים הנובעים מתקופת עבודתו וסיומה. 2. המחלוקת אשר נתגלעה בין הצדדים חולשת על מרבית הטענות כולן, עם זאת אין מחלוקת כי התובע עבד במסבאה שכונתית בבעלות הנתבעת מחודש דצמבר שנת 2004 כפוף למחלוקת בדבר מועד תחילת ההעסקה, ועד למועד סיום יחסי העבודה ביום 17.9.05. השאלותהדרושות הכרעה: 3. מהומועד תחילת העסקת התובע? 4. האם ניתנה לתובע הודעה מוקדמת טרם פיטוריו? 5. האם נערך לתובע שימוע? האם זכאי התובע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין? 6. האם זכאיהתובע לפיצויי פיטורים? האם הוכח כי התובע פוטר בסמוך לתום שנת עבודתו הראשונה כדי להימנע מתשלום פיצויי פיטורים? 7. האם הוכח כי התובע עבד בשעות נוספות? האם הוכח כי התובע עבד בשבת ובחג? האם שולמה לתובע תמורה בגין עבודתו כאמור? 8. זכאות התובע לפדיון ימי חופשה. העדים : 9. מטעם התובע העידו התובע ומר דודי מנוחין- מנהל המסבאה בחלק מהתקופה הרלוונטית לתביעה. מטעם הנתבעת העידו הגב' ענת היינריך ומר קורין היינריך בעלי הנתבעת. מועד תחילת העסקת התובע: 10. לטענת התובע החל עבודתו בנתבעת בתאריך 1.12.04.מנגד טענה הנתבעת כי התובע החל עבודתו לקראת סוף חודש דצמבר. 11. הנטל בעניין הוכחת מועד תחילת העבודה מוטל על הנתבעת. נציין כי התביעה הוגשה לאחר חקיקת חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) ,התשס"ב - 2002 (להלן- החוק). לעניין נטל ההוכחה והחובות על פי חוק הודעה לעובד ,יפים הדברים אשר נקבעו בעניין חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ וכך נקבע: "יצוין כי לו היה המקרה מתרחש לאחר 21.3.2002, המועד בו נכנס לתוקף חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב - 2002, אזי היתה קיימת חובה למסור לעובד פרטים מלאים על תנאי עבודתו תוך 30 יום מתחילת עבודתו אצלו... על כן, ככל שהמעסיק לא יקיים את הוראות החוקים הללו עליו נטל ההוכחה, כי מדובר במשרה חלקית".(ראו: ע"ע 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ- וואיל סנדוקה ומאהד סנדוקה, (פורסם במאגרים האלקטרונים]ניתן ביום 1.6.04). 12. אין חולק כי בתקופת העבודה חל החוק על יחסי הצדדים. סעיף 2(א) (2) לחוק, מחייב את המעסיק למסור לעובד הודעה הכוללת בין היתר את תאריך תחילת העבודה. הודעה בהתאם לקבוע בחוק לא הוצגה בפנינו, על כן יש לבחון את מועד תחילת ההעסקה על יסוד מסמכי התיק לרבות תלושי השכר. בתלוש חודש 12/04 צוין כי התובע עבד ארבעה ימים. משעסקינן בראשית ראיה אשר לא נסתרה מצאנו כי יש אמצה.עדות התובע בעניין מועד תחילת ההעסקה הייתה מעורפלת ומבולבלת ומכל מקום אין בה לקעקע את גרסת הנתבעת כפי שמצאה ביטויה בתלוש השכר. (ראו עדות התובע עמ' 9-8 לפר' שורות 22 ואילך; כן ראו עדותו בחקירה חוזרת עמ' 14 לפר' שורות 16-5). 13. לפיכך ,מששוכנענו כי בפנינו ראשית ראיה לעניין מועד תחילת העבודה, אשר לא נסתרה על ידי התובע,אנו קובעים כי התובע החל עבודתו בנתבעת בשלהי חודש דצמבר ולא ביום1.12.04, כנטען על ידו. האם ניתנה לתובע הודעה מוקדמת: 14. לטענת התובע, פוטר לאלתר מבלי שניתנה הודעה מוקדמת ומבלי שהוצע פיצוי בגין אי מתן ימי הודעה מוקדמת. לטענתו טרם פיטוריו היה זכאי ל- 16 ימי הודעה מוקדמת לפי ערך יום עבודה של 307.5 ₪ (ראה סעיפים 27-28 לתצהיר התובע). מנגד טענה הנתבעת, כי מר היינריך הציע לתובע להמשיך לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת אולם התובע סרב. כן נטען כי למרות שעבד רק עד ליום17.9.05 וחרף סירוב התובע לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת, שילמה הנתבעת משכורת עבור חודש מלא (דהיינו - תמורת הודעה מוקדמת של 13 יום), למרות שעל פי החוק היה על הנתבעת ליתן לתובע הודעה מוקדמת של 9 ימים לכל היותר (ראה סעיפים 22-23 לתצהיר מר היינריך). במקום אחר נטען כי לתובע ניתנו 14 ימי הודעה מוקדמת (ראה סעיף 31 לתצהיר הנתבעת). 15. מכתב הפסקת עבודה מיום 1.10.05 צורף כנספח א' לתצהיר התובע וזו לשונו- "הנדון: הפסקת עבודהעקב החלטת הנהלת חברת לה מורס בע"מ , הנני להודיעך על הפסקת העסקתך בחברה, בתוקף מיום 17.9.05". 16. בתצהירו הצהיר התובע כי יום עבודתו האחרון היה ביום17.9.05 לאחר שהנתבעת פיטרה אותו לאלתר (ראה סעיף 27 לתצהיר). טענה זו לא נסתרה והנתבעת נסמכה עליהשעה שביקשה לסתור את טענת התובע כי פוטר סמוך לתום שנת עבודתו הראשונה (ראה להלן). הנה כי כן, מנוסח מכתב הפסקת העבודה עולה אם כן, כי לתובע לא ניתנה הודעה מוקדמת כדין וביום בו הודע לתובע על פיטוריו נכנסו הם לתוקף. קביעה זו אף עולה בקנה אחד עם עדות הגב' היינריך כאשר נשאלה בחקירתה "מדוע נותקו היחסים מידית" וכךהשיבה- "כי היתה סיבה של אלימות כנגד עובד שהתלונן" (עמ' 17 לפר'שורות 30-28). חרף טענות הנתבעת כי לתובע ניתנו ימי הודעה מוקדמת בפועל אולם הוא סירב להמשיך לעבוד, בעדותה אישרה הגב' היינריך כי יחסי העבודה בין הצדדים נותקו לאלתר. מעבר לדרוש נציין כי בעדותה סתרה הגב' היינריך מספר פעמים את דבריה והעידה כי היחסים לא נותקו מידית שעה שהתובע ביקש הזדמנות נוספות כהודעה מוקדמת על כן ,ניתנו 13 ימי עבודה למרות שהיה זכאי לתשעה ימים בלבד (ראה עמ' 17 לפר' שורות 23-21 ).במקום אחר העידה כי התובע ביקש לעבוד עד סוף החודש מאחר והיה בקשיים (עמ' 18 לפר' שורות 8-7, 11-10).ולסיום העידה כי בעלה הציע לתובע לעבוד איתו בתקופה זו בשיפוצים בקומה למעלה (עמ' 18 לפר' שורות 15-14). שלל גרסאות אלה הסותרות האחת את רעותה אינן מתיישבות עם האמור בתצהירי הנתבעת.הוצגו בפנינו מספר רב של גרסאות שונות ומגוונות לעניין מתן ימי הודעה מוקדמת לתובע, המחלישות את מהימנות גרסת הנתבעת בעניין זהעל כן,דינן להדחות. נציין כי הגב' היינריך אישרה כי לתובע לא שולמה תמורת הודעה מוקדמת (ראה עמ' 19 לפר' שורות20-17). 17. לכך נוסיף כי מכתב הפסקת העבודה הוצאבדיעבד שבועיים לאחר שפיטורי התובע נכנסו לתוקף. התנהלות זו לבדה איננה מתיישבת עם הוראות הדין לאורן יש ליתן הודעה מוקדמת טרם הפיטורים. למען הסר ספק יובהר כי על אף שנטען ע"י הנתבעת כי התובע נהג באלימות מילולית, כלפי עובדים, טענה אשר הוכחשה ע"י התובע, לא נטען כי בשל התנהלותו נשללוימי הודעה מוקדמת. על יסוד כל האמור לעיל, קובעים אנו כי התובע זכאילדמי הודעה מוקדמת. 18. התובע היה עובד בשכר (ולא במשכורת). אמנם קיימים מספר חודשיםבהםשולמה לתובע, משכורת חודשית (ראה תלושים לחודשים 2/05; 4/05; 5/05), אולם מרבית תקופת העבודה עבד התובע במתכונת שעתית או יומית ומשהתובע עצמו מבסס תחשיביו על בסיס יומי, ראינו לחשב זכאותו ברכיב זה בהתאם להוראות החוק שעניינן בפיטורי עובד בשכר. סעיף 4 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהפטרות , התשס"א- 2001 קובע כדלקמן: "עובד בשכר זכאי להודעה מוקדמת לפיטורים כמפורט להלן: (1) במהלך שנת עבודתו הראשונה - של יום אחד בשל כל חודש עבודה"... משהוכח כי התובע הועסק בנתבעת משלהי חודש דצמבר 04 עד ליום 17.9.05, ובמועד זה פוטר לאלתר ללא הודעה מוקדמת, על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת בתתשעה ימים. בהעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת בדבר ערך יום עבודה מקבלים אנו את תחשיב התובע העומד על סך של 307.5 ₪ ליום עבודה,במכפלת תשעה ימים וסה"כ - 2,767.5 ₪. עריכת שימוע: 19. לטענת התובע פוטר מבלי שנערך שימוע. מנגד טענה הנתבעת כי התובע פוטר לאחר שהתריעו בפניו במספר הזדמנויות שונות לשפר את התנהגותו. בעדותו בפנינו נתבקש מר היינריך להציג מכתב אשר שלח לתובע בו הוזמן לשיחת שימוע וכך השיב- "אין לי. הזמנתי אותו בעל פה" (עמ' 24 לפר' שורות 2-1). 20. דומה כי אין צורך להכביר מילים בדבר הכלל המוטמע בפסיקה עלפיו על המעסיק ליתן לעובדו זכות טיעון טרם שתתקבל החלטה העשויה לפגוע בו. זכות הטיעון היא זכות יסוד הקנויה לעובד במסגרת יחסי העבודה בינו לבין מעסיקו. כמו כן זכות הטיעון עומדת לעובד כלפי המעסיק הפרטי, בה במידה שעומדת היא לו כלפי המעסיק הציבורי וכלפי המעסיק הדו-מהותי (ראו: ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448; ע"ע 1349/01 ופא אסחאק - מדינת ישראל - משרד החינוך והתרבות, מיום 16.2.04). יפים לענייננו הדברים אשר נקבעו בעניין ע"ע 415/06 דני מלכה - שופרסל בע"מ,(ניתן ביום 15.7.07), וכך נקבע: "זכות השימוע היא מכללי הצדק הטבעי. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מהן הטענות המועלות נגדו, או בעניינו ובהתאם לתת תגובתו להן, להציג את נקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו." זאת ועוד. טרם ההחלטה על סיום העבודה, יש לאפשר לעובד לומר את דברו. שמיעת העובד מתחייבת מהיחסים המיוחדים בין עובד למעבידו, הדורשים הגינות, שהיא למעלה מחובת תום הלב. הליך זה חייב להיות כנה ואמיתי, ולא כדי לצאת ידי חובה (ראו: דב"ע מח/3-148 שקם בע"מ - אפרים גרינברג, פד"ע כ 141). 21. לשיטת הנתבעת, העירה לתובע במספר הזדמנויות שונות כי עליולשפר התנהגותו בשל אלימות פיזית ומילולית כלפי עובדים. התובע לא שינה דרכיו על כן זומן לפגישה עם מר היינריךביום 15.9.05 בנוכחות מנהל העבודה דאז, במהלכה הובהר לתובע כי בשל התנהגותו אינו יכול להמשיך בעבודתו. התובע נשאל לעמדתו בנושא ומשלא ענה תשובה עניינית, ניתנה הודעה בעל פה בדבר סיום עבודתו (ראו:סעיפים 19-21,22, 31 לתצהיר מר היינריך). 22. מבלי להכריע במחלוקת אשר נתגלעה בין הצדדים בעניין הנסיבות שהובילו לפיטורי התובע, עמדת הנתבעת אינה עולה בקנה אחד עם ההלכות שהובאו לעיל. אין לקבל את הטענה כי שיחת פיטורים תחשב כשימוע, אף אם קדמו לה מספר שיחות הבהרה, מבלי שהתובע ידע מבעוד מועד מהי מטרת השיחה ומשלא ניתן לו פרק זמן סביר להתכונן ולהכין טענותיו מראש(ראו: ע"ע 620/07 דב גמליאל נ' חברת החשמל בישראל בע"מ, [פורסם במאגרים האלקטרוניים] ניתן ביום 19.06.2008). כמו כן מעדות מר היינריך עולה כי זימן את התובע לשיחה אשר מטרתה ותוצאותיה היו ידועות וברורות מראש. ברי כי התנהלות זו, אינה בגדר עריכת שימוע ואין מדובר בשיחה אשר נערכה בלב פתוח ובנפש חפצה. יתרה מכך , אין לקבל החלטה אד-הוק אלא לאחר שמיעת טענות העובד בחינתן ושקילתן טרם קבלת החלטה גורלית בדבר פיטורים. שיקולים אשר בענייננו לא נטען ולא הוכח כי נשקלו. 23. על יסוד האמור לעיל, ומשהנתבעת הפרה את חובת קיום השימוע טרם פיטורי התובע, אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין. בהתחשב בתקופת העסקת התובע,מצאנו לחייב הנתבעת בסך של 3,000 ₪ בגין אי עריכת שימוע ופיטורים שלא כדין. זכאות התובע לתשלום פיצויי פיטורים: 24. לטענת התובע זכאי הוא לפיצויי פיטורים משפוטר סמוך לתום שנת עבודתו הראשונה בכוונה להימנע מתשלום פיצויי פיטורים. עוד נטען כי הנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה לסתור את החזקה בסעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים. כן נטען כי ככל שהיתה ניתנת הודעה מוקדמת כדין, היה ממשיך התובע לעבוד עד ליום 17.10.05 - תקופה הסמוכה לשנת עבודה שכן החל לעבוד בתאריך1.12.04. מנגד טענה הנתבעת כי התובע עבד סה"כ 9 חודשים תקופה אשר אינה מזכה בפיצויי פיטורים ומכל מקום היו נסיבות אשר הצדיקו פיטוריו. 25. משקבענו כי התובע החל עבודתו בסוףחודש דצמבר וסיים ביום 17.9.05, מדובר בתקופת עבדוה בת תשעה חודשים בקירוב. סעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים שכותרתו "אימתי פיטורים אינם פוגעים בזכויות" קובע כדלקמן: "פיטורים סמוך לפני סוף שנת עבודה ראשונה, יראו אותם- אם לא הוכח היפוכו של דבר- כאילו נעשו מתוך כוונה להימנע מחובת תשלום פיצויי פיטורים ואין פיטורים כאלה פוגעים בזכות הפיצויים". בהתאם להלכה הפסוקה, פיטורים בתום 11 חודשי עבודה ייחשבו כפיטורים סמוך לפני תום שנת העבודה הראשונה. המעביד אינו חייב להוכיח כי היה רשאי לפטר את העובד בנסיבות המצדיקות שלילית פיצויי פיטורים, כל אשר עליו להוכיח הוא כי מניעיו לפיטורים לא היו מתוך רצון להימנע מתשלום פיצויי פיטורים (ראו: ע"א (חי') 56/70 יצחק סיון בע"מ נ' שמחה מור פ"מ עב 338). 26. במקרה שבפנינו הוכח כי התובע פוטר שלושה חודשים לפני תום שנת עבודתו הראשונה.לא שוכנענו כי התובע פוטר סמוךלשנת עבודה וממילא לא מתקיימת החזקה (הניתנת לסתירה) כי הפיטורים נעשו מתוך כוונה להימנע מחובת תשלום פיצויי פיטורים. אשר לטענה כי ככל שהיו ניתנים לתובע ימיהודעה מוקדמת היה עונה על הגדרת המונח "סמוך" - אין לקבל הטענהוזאת מן הטעם כי ככל שהיו ניתנים ימי הודעה מוקדמת אף לשיטת התובע לא היה זכאי ל- 30 ימים כנטען בסיכומיו אלא ל- 16 ימים אשר ממילא אינם מלמדים על תקופה הקרובה לשנת עבודה. 27. עוד נציין כיההלכה הפסוקה קבעה כי "פיטורי עובד לאלתר ללא מתן תקופת הודעה מוקדמת בסמוך לסוף שנת העבודה וכאשר אילו ניתנה ההודעה המוקדמת בעין, היה העובד משלים שנת עבודה, מהווים תימוכין כי הפיטורים נעשו על מנת להתחמק מתשלום פיצויי פיטורים(ראו: ע"ע 122/03 אבנר וקסמן נ' אי טי סי 24 מסביב לשעות, לא פורסם). בענייננו לו היתה ניתנת תקופת הודעה מוקדמת בעין (9 ימים), לא היה התובע משלים שנת עבודה או סמוך לה. משכך, אין באמור כדי להוות תימוכין כי הפיטורים נעשו כדי להתחמק מתשלום פיצויי פיטורים. על יסוד האמור לעיל ,דין התביעהלתשלום פיצויי פיטורים בהתאם לסעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים,להדחות. גמול עבודה בשעות נוספות בשבת ובימי חג: 28. בתצהירו העיד התובע כי עבד במסגרת קבועה של שעות עבודה. לטענתו, עד לחודש 5/05 עבד שישה ימים בשבוע כולל בערבי שישי ולעיתים עבד במוצאי שבת. מחודש 5/05 ועד מועד פיטוריו עבד בכל המשמרות כולל ערב שישי ומוצאי שבת. עוד נטען כי עד לחודש 5/05 החל עבודתו בשעה 18.00 ומחודש 5/05החלה העבודה בשעה 17.30. בשעה 2:00 בלילה המטבח נסגר להזמנות, כאשר עבודתו נמשכה עד לשעה 3:00 בארגון וסידור המטבח, ליום שלמחרת.לטענת התובע עבד בין 9-9.5 שעות. כן נטען כי בערבי שישי עבד מהשעה 18.00 והחל מחודש מאי, מהשעה 17:30 עד השעה 04:00 או 05:00 לפנות בוקר דהיינו, 11-11.5 שעות עבודה. לטענתו, במהלך כל תקופת העסקתו לא שילמה הנתבעת גמול בגין עבודה בשעות נוספות בשבת, או בימי חג. התובע הכחיש כי הוסכם בין הצדדים על קבלת שכר גבוה משכר המינימום אשר יכלול עבודה בשעות שבת או ימי חג בהם יעבוד. עוד ציין התובע כי פנה אל הנתבעת במכתב מיום 11.5.06לקבלת פירוט שעות העבודה, אולם הנתבעת סירבה להציג דוחות והשיבה תשובה לקונית, כי זכויות התובע שולמו במלואן. 29. מנגד טענה הנתבעת כי השכר אשר שולם לתובע היה גבוה משמעותית משכר המינימום הנהוג במשקבאותה התקופה וכלל גמולעבודה בשעות שבת וחגים בהם עבד התובע. התובע קיבל משכורת של טבח על אף שלא היה בעל הכשרה מתאימה. התובע הועסק לרב 5 ימים בשבוע ובעת הצורך עבד בסופי שבוע. ככל שעבד בימי שישי או שבת קיבל שכר מלא וימי מנוחה חלופיים. יום העבודה נע בין 6 ל - 8 שעות (בדרך כלל משעה 19.00/20.00 עד שעה 1.00/3.00) מספר השעות בהן עבד התובע השתנה בהתאם להיקף העבודה, ההכנות שהיה עליו לבצע וכמות האנשים שהזמינו מאכלים מהמטבח. באמצע השבוע בימים בהם היתה האטה בעבודה ולא היו הזמנות רבות מהמטבח, התובע סיים עבודתו מוקדם והלך מיוזמתו, מבלי ששכרו נפגע. באמצע השבוע המטבח היה נסגר בין השעות 01.00 - 02.00 ומשעה זו ואילך עבד התובע לכל היותר 25- 40 דקות נוספות. הנתבעת הכחישה את טענות התובע כי עבד 9 או 11.5 שעות. לטענתה , התובע עבד בממוצע 7 שעות. עוד טענה כי התובע משקלל בשעות העבודה שעות בהןישב לאחר העבודה עם חבריו עד למועד סיום הפעילות, בשעות הלילה המאוחרות. 30. נקדים ונאמר כי תביעה זו מתייחסת למצב המשפטי טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958. ההלכה מקדמא דנא קבעה במספר רב של פסקי דין כי התובע גמול שעות נוספות נדרש להוכיח לא רק את העובדה שהועסק בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות בהו עבד בפועל, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב (ראו: דב"ע לב/3-32 מרלן פרומוביץ נ' ישראל בר-אדון, פד"ע ד 39; דב"ע נז/3-7 נחום לבון - מ.ת.מ. תעשיה ומלאכה בע"מ, פד"ע לב 584; דב"ע 3-76/98 גאנם וסאם - צ'אם מוצרי מזון בע"מ (לא פורסם); ע"ע 1215/00 דוד סגל - דובל'ה ריהוט מודרני בע"מ (לא פורסם); ע"ע 30080/98 אברהם כהן -גביר קבלנים בניה ופיתוח בע"מ (לא פורסם); ע"ע 1038/00 שלמה מנחם ואח' - שאול יוסף-פונדק שאול (לא פורסם)). כבר בראשית דרכו של בית הדין לעבודה נקבע חריג לכלל זה, והוא הזכאות לגמול שעות נוספות כאשר הוכחה מתכונת עבודה קבועה (ראו: דב"ע לז/1-2 תופיק חלד מחמוד - דקל מרקט שותפות, פד"ע ח' 343). כמו כן, בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי יש להגמיש ולרכך את נטל הראייה החל על עובד בתביעה לגמול בשעות נוספות (ראו: ע"ע 1351/04 מראט זרצקי - ש.א.ש. שירותי אבטחה ושמירה (תשמ"ו) בע"מ (פורסם במאגרים האלקטרוניים ניתן ביום 6.4.06) ככל שהעובד הוכיח כי עבד במתכונת עבודה קבועה אשר כללה שעות נוספות, די בכך שהוכיח מתכונת עבודה כללית, ואין הוא חייב בהוכחה מדויקת של שעות עבודתו. 31. בעניין ע"ע (ארצי) 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפריים (פורסם במאגרים האלקטרוניים ניתן ביום 12.11.08) אשר ניתן "ערב" תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התייחסה כב' השופטת לאה גליקסמן לשינויים במגמת הפסיקה והחקיקה בעניין נטל הראיה להוכחת תביעות של עובדים מכוח חוקי המגן.נקבע כי בהעדר רישומים מטעם המעביד בקשר לעבודת העובד כמתחייב מהוראות החוק, יועבר נטל ההוכחה למעסיק וכך נפסק: "34. אכן, בעבר נקבע בפסיקה כי אי ניהול פנקס שכר אינו מעביר את נטל הראיה למעביד [דב"ע נה/21 - 2 איזידור עבו - יעקב הרוש; לא פורסם, 12.3.96; דב"ע נה/3-193 זומרפלד - מלון זוהר בע"מ; [פורסם בנבו], 13.5.956]. זאת, בשונה מהפסיקה לעניין אי ניהול פנקס חופשה שנתית, כאשר בהתאם לפסיקה העדר תיעוד בדבר ניצול ימי החופשה והימנעות המעביד מהצגת פנקס חופשה מעבירים אל המעביד את נטל הראייה להוכחת יתרת החופשה של העובד (דב"ע לא/3-22 ציק ליפוט - חיים קסטנר, פד"ע ג' 215, 219). 35. אולם, מאז נפסקה הלכה זו, חלו שינויים הן בפסיקה והן בחקיקה, המצדיקים בחינה מחדש של הלכה זו, והם: 35.1 מגמת הפסיקה בשנים האחרונות לפיה יש להגמיש את כללי נטל הראייה בהוכחת התביעה לשעות נוספות, כמפורט לעיל. 35.2 מגמת החקיקה להעביר את נטל הראיה אל המעביד, עת המעביד מפר חובות רישומיות המוטלות עליו. כך נקבע בסעיף 7ב לחוק שכר מינימום, התשמ"ז - 1987, כי בדיון באישום או בתובענה לפי חוק שכר מינימום קמה חזקה כי המעביד לא שילם שכר מינימום כאשר המעביד לא נענה לדרישת העובד, מפקח עבודה או בית משפט להציג רישום נוכחות של העובד או פירוט שכר על פי סעיף 24 לחוק הגנת השכר, אלא אם המעביד הוכיח אחרת. בהקשר לתביעה לשכר מינימום, יש לציין כי עוד לפני התיקון לחוק, פסק בית הדין הארצי לעבודה כי בהעדר פנקסים בהתאם לחוק הגנת השכר וחוק שעות עבודה ומנוחה, קמה חזקה כי העובד עבד בהיקף של משרה מלאה לצורך זכותו לשכר מינימום על פי החוק. עוד נקבע באותו עניין כי ככל שמעביד לא יקיים את הוראות חוק ההודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב - 2002, יחול עליו נטל הראייה לענין היקף המשרה של העובד (ע"ע 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ - וואיל סנדוקה; [פורסם בנבו], 1.6.2004; פסק דינו של הנשיא אדלר]. 36. מעבר לכך, בחלק מהמקרים, כאשר מדובר בעובדים הנמנים עם קבוצות העובדים החלשות במשק, הטלת נטל הראייה על העובד להוכיח במדויק את היקף עבודתו בשעות נוספות, מטילה על העובד נטל בלתי סביר, ומשמעותה עלולה להיות סיכול האפשרות של העובד לממש את זכויותיו על פי חוקי המגן. 37. תכלית החובות הרישומיות המוטלות על המעביד על פי חוקי המגן היא לאפשר לעובד לדעת מה הן זכויותיו, לאפשר לו לעקוב אחר תשלום זכויותיו על פיהחוק ולבדוקאם משולמות לו מלוא זכויותיו, ולסייע באכיפתן של זכויותיו. המחוקק אף קבע בשנים האחרונות חובות רישומיות חדשות החלות על מעבידים (חובה למסור הודעה בכתב על תנאי העבודה, על פי חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב - 2002; חובה למסור לעובד אישור העסקה על פי חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א - 2001; חובה לערוך הסכם בכתב עם עובד קבלן כוח אדם על פי חוק העסקת עובדים כל ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו - 1996). אין להתעלם מכך, כי בשנים האחרונות חל גידול בהיקף התופעה של אי ציות לחוקי המגן, וכי מעבידים רבים מתעלמים מהחובות הרישומיות המוטלות עליהם. על בית הדין להתאים את פסיקתו למציאות המשתנה, ולקבוע נורמות אשר יצקו תוכן ומשמעות להוראות החוקים המטילות על המעבידים חובות רישומיות, יגשימו את תכליתן ויגבירו את אכיפת חוקי המגן. 38. כללו של דבר: לנוכח השינויים במגמת הפסיקה והחקיקה בעניין נטל הראייה להוכחת תביעות שעניינן מימוש זכויות מכוח חוקי המגן; לנוכח הצורך להבטיח כי העובדים מכל השכבות במשק יוכלו לממש את זכויותיהם על פי חוקי המגן; לנוכח הגידול בהיקף התופעה של התעלמות מעבידים מחובות רישומיות ואי ציות לחוקי המגן, מן הראוי לתת ביטוי מעשי לנפקות המשפטית של הפרת המעביד את חובותיו הרישומיות, דהיינו חובותיו לנהל פנקס שכר, פנקס שעות עבודה ומנוחה, מתן אישורים לעובד וחובות אחרות החלות עליו על פי הדין. יש להחיל את ההלכה שנקבעה לעניין אי ניהול פנקס חופשה על אי קיום חובות רישומיות אחרות, דהיינו לקבוע כי בהעדר רישומים בקשר לעבודתו של העובד כמתחייב מהוראות חוק, יועבר נטל ההוכחה למעסיק". 32. בחינת הראיות והעדויות שבפנינו תוך יישום הכללים אשר נקבעו בפסיקה ואשר פורטו בחוות דעתה המקיפה של כב' השופטת ל. גליקסמן, מובילים לתוצאה כי יש לקבל את תביעת התובע בהתייחס לגמול עבודה בשעות נוספותלרבותתביעתו לגמול עבודה בשבת וימי חג. 33. בחקירתו הנגדית נחקר התובע ארוכות בדבר שעות עבודתו וכאשר נשאל "אם נחשב מ 18 עד 02.00 זה לא יוצא 11 שעות ? השיב-"היו פעמים שכן, והיו פעמים שלא. רב הזמן היו ימי עבודה ארוכים אם לא של שבע שעות היו 9,12,13". כאשר נשאל האם עבד 11 שעות באופן קבוע השיב- "לא באופן קבוע. עבדתי לפי דרישת המקום. זה היה יותר משמונה שעות, אין לי משוואה כמה שעות, כי המקום נסגר בשעה 2.00 ו 3.00 . בסופ"ש זה עבר את ה 12 שעות... זה משתנה באמצע השבוע , השעות לשאלתך" (עמ' 8-7 לפר' שורות 30 ואילך). 34. בעדותו אישר מר דודי מנוחין כי מאחר ופוטר בחודש 5/05 כל הצהרתו לאחר תאריך זה, אינן מידיעה אישית. כאשר נשאל כיצד ביכולתו להעיד כי התובע הגיע בשעה שש לעבודה בימים בהם לא הגיע בעצמו בשעה זו לעבודה, השיב-" נוהל הפעילות הקבוע בנתבעת היה כך- בשעה 18 היה מגיע ברמן, מלצרית וטבח. תמיד זה היה כך". בהמשך -"אני יודע שעד המועד בו עזבתי התובע אכן עבד שישה ימים בשבוע, עבד גם בחמישי ו', קיבל יום אחד חופש שישי או חמישי,או שבת ועבד שישה ימים בשבוע"(עמ' 15 לפר' שורות 18 -26). 35. התובע לא הוכיח את מספר השעות הנוספות בהן עבד כמו כן, לא הוכחה מתכונת העסקה קבועה.עם זאת משעדותו נתמכה בעדות דודי מנוחין - מנהל המסבאה בחלק מהתקופה, ומניתוח תלוש השכרלחודש מ1/05 עולהכי התובע עבד שעות נוספות בגינן לא קיבל כל גמול,מצויה בפנינו ראשית ראיה בדבר עבודה בשעות נוספות. יצוין כי תלוש חודש 1/05 הינו התלוש היחיד בו מצוין סך שעות העבודה. לשאלת בית הדין כיצד הטענה כי התובע עבד 7 שעות מתיישבת עם חודש 1/05 ממנו עולה ממנו כי עובד 10.5 שעות השיבה הגב' היינריך- "לא אמרתי שלא"...(עמ' 20 לפר' שורות 14-12). ובהמשך "זה היה קורה שאם העבודה היתה נגמרת בשעה 1.00 והיו נשארים לשתות עם החבר'ה והיו רושמים זאת כשעות עבודה. אני לא יכולה לעקוב אחרי זה כי הוא היה מוסר את שעות העבודה לחברו דודי". לשאלה מדוע הדברים לא כתובים בתצהיר השיבה- "אני לא יכולה לרדת לרמת לכלוך של אחרים. אני עזרתי לבן אדם. את שאלת ואני עניתי. מספיק יש גבול לכל דבר" (עמ' 20 לפר' שורות 29-21). 36. טענות הנתבעת בעניין זה נטענו בעלמא, ללא כל תימוכין תוך התעלמות מוחלטת מהחובות הרישומיות המוטלות על המעביד. על יסוד האמור ולאור ההלכות שהובאו לעיל, סבורים אנו כי די בעדויות שנשמעו בפנינו אף מבלי שהוכחה מתכונת עבודה קבועה, כדי להעביר את נטל ההוכחה בעניין זה למעסיק. 37. בנוסף, ישלהביא בחשבון את התנהלות הנתבעת ונציגיה אשר לא נעתרו לפניות התובע וב"כ ובחרו שלא להציג את דוחות הנוכחות של התובע, הגם שאין מחלוקת כי דוחות כאלה היו בנמצא. ככל שדוחות הנוכחות היו מוצגים היה בהם כדי להעיד על היקף עבודת התובע בשעות נוספות והיקףהעבודה בשבתות וחגים.אי המצאתם המסמכים בנסיבות המפורטות לעיל, פועלת לרעת הנתבעת על כן יש ליישם בנסיבות מקרה זה את דוקטרינת "הנזק הראייתי". (ראו - עב(ב"ש)2801/02 זומי גודווין ואח' - אילת אין בע"מ (מלון בריזה)([פורסם במאגרים האלקטרוניים], 8.6.05);עב (ת"א) 300315/99 פואד ח'יר - עמישב בע"מ ([פורסם במאגרים האלקטרוניים], 22.9.05)). 38. הוכח מחד כי התובע פנה במספר הזדמנויות לנתבעת על מנת לקבל את דוחות הנוכחות, ומאידך בפי הנתבעת היו טענות שונות וסותרות באשר לאי המצאת המסמכים. כאשר נשאלה הגב' היינריך, האם היו כרטיסי נוכחות השיבה- "כן. הוא היה חותם עליו. כתבנו שכל החומר של השנים הללו, הבאתי את המכתב שהיה לנו שטפון ואין לנו ניירות כאלה" משנשאלה האם לרו"ח אין עותק ממסמכים אלה השיבה בשלילה. (עמ' 20 לפר' שורות 20-16). ביום 11.5.06 פנתה ב"כ התובע לב"כ הנתבעת דאז וביקשה רישום מדויק של שעות העבודה וימי העבודה של התובע בהתאם לתדפיס הנוכחות . בתשובתו מיום השיבב"כ הנתבע דאז, כי שכר התובע שולם במלואו לרבות תשלום עבור תמורת חופשה שנתית תוך צירוף תלוש אחרון שהוצא לעובד, וכרטיס ריכוז משכורותיו למשך תקופת עבודתו. במכתב ב"כ הנתבעת לא נרשם דבר וחצי דבר לעניין שטפון בעטיו "נעלמו" דוחות הנוכחות או כי אינם בנמצא כטענת נציגת הנתבעת. לא זו אף זו. בתצהיר המשלים שהוגש מטעם הנתבעת לא צוין כי המסמכים לא קיימים בשל שטפון. לדברי מר היינריך -"לא ניתן להמציא את המסמכים עקב השנים שחלפו (סעיף 15 לתצהיר). על יסוד כל האמור סבורים אנו כי יש לקבל את גרסת התובע בדבר היקף עבודתו בשעות נוספות. 39. גמול עבודה בשבת ובימי חג - בהקשר זה טענה הנתבעת כי בין הצדדים היה הסכם עלפיו שכר התובע כלל גמול עבודה בשעות שבת או חג בהם עבד. התובע הכחיש קיומו של הסכם זה (סעיף 10 לתצהיר התובע). נציין כי לא הוצגה ולו ראשית ראיה בעניין זה.בנוסף , קיום ההסכם הוכחש ע"י התובע, ואין בפנינו כל ראיה כי השכר אשר שולם בפועל משקף את התשלומים המגיעים לעובד בגין עבודה בשבת וימי בחג .על כן, סבורים אנו כי יש לקבל את גרסת התובע בעניין זה. לאור קביעתינו לא מצאנו לדון בשאלה האם הסכם כזה, ככל שהיה, עומד בדרישות הדין (ראו לעניין זה- סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח- 1958; חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א- 1951). 40. העובדה כי גרסת הנתבעת בעניין היקף שעות העבודה של התובע (ראה סעיפים 14-18 לתצהירי הנתבעת)לא נתמכה ולו בראשית ראיה ולא הובאו עדויות או ראיות לסתירת גרסתהתובע פועלת היא לחובתה (ראו: ע"ע 1359/04 מיכאל לוטן - החברה מרכז רפואי הרצליה בע"מ; [פורסם במאגרים האלקטרוניים], 28.11.2006; ע"ע 145/07 גדיק אוגוסטין - אהרון המל; [פורסם במאגרים האלקטרוניים], 9.12.2007]. בחקירתה הנגדית נשאלה הגב' היינריך באופן מפורש מדוע לא הביאה מי מהעובדים כדי לתמוך בעדותה ותשובותיה בעניין זה היו סתמיות ומתחמקות על כן לא מצאנו ליתן בהן אמון (עמ' 23 לפר' שורות 8-2). 41. לפיכך, ובהעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 31,417.5 ₪ בגין גמול עבודה בשעות נוספות בימישבת ובימי חג. זכאות התובע לפדיון חופשה שנתית: 42. לטענת התובע, לא שהה בימי חופשה ןלא שולם סכום כלשהו בגין רכיב זה על כן, על הנתבעת לשלםסך 1,311של ₪. עוד נטען כי הנתבעת לא הציגה פנקס חופשה ולא הציגה כל תחשיב נגדי מטעמה. מנגד טענה הנתבעת כי התביעה בגין רכיב זה התיישנהומכל מקום לתובע שולם מלוא פדיון חופשה, כעולה מתלוש חודש 9/05. 43. מבלי להיכנס לגופן של טענות הצדדים נציין כי הזכות לפדיון חופשה נוצרת עם סיום יחסי עובד-מעביד, ומתיישנת ככל שלא הוגשה תביעה תוך 3 שנים מתום תקופת ההעסקה(ראו: סעיף 31 לחוק חופשה שנתית התשי"א-1951). משיחסי העבודה הסתיימו בתאריך 17.9.05 והתביעה הוגשה בתאריך 18.1.09 התיישנההתביעה לפדיון ימי חופשה. סוףדבר: 44. לאור כל האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין,את הסכומים הבאים: פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך 2,767.5 ₪; פיצויים בגין פיטורים שלא כדין - אי עריכת שימוע בסך 3,000 ₪; גמול עבודה בשעות נוספות בשבת ובימי חג בסך 31,417.5 ₪. 45. לסכומים אלה יצורפו הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום ההעסקה (17.9.05) ועד למועד תשלומם בפועל. 46. משמרבית תביעות התובע התקבלו, הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך של 7,000 ₪. ככל שלא ישולם הסכום תוך 30 יום מהמועד בו יומצא לנתבעת פסק הדין, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. פיטורים