ערעור על החלטת רשם לבטל פסק דין בהעדר הגנה

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא ערעור על החלטת רשם לבטל פסק דין בהעדר הגנה: בפניי ערעור על החלטת כבוד הרשמת (כתוארה דאז) גילה ספרא-ברנע, אשר הורתה על ביטול פסק דין שניתן על ידה בהעדר הגנה ביום 20/1/11. רקע: המערער הגיש כנגד המשיבים תביעה על סך של 1,717,500 ₪ והעמיד אותה לצרכי אגרה כהגדרתו, על סך של 850,000 ₪. עניינה של התביעה בטענה לרשלנות המשיבים והפרת התחייבויותיהם כלפי המערער, עת שיווקו למערער מגרש לבניית יחידות דיור באמצעות מכרז, שכן לא ניתן היה לקבל היתר בניה על מנת לבנות על המגרש כדין ללא עריכת תוכנית בניין עיר ("תב"ע") חדשה, שתכלול סלילת כביש גישה למגרש נשוא המכרז. המערער טען בתביעה כי נאלץ לפעול בעצמו ועל חשבונו לצורך שינוי התב"ע ומכאן נזקיו הנטענים. כתב התביעה הוגש לבית המשפט ביום 19/8/10. ביום 27/10/10 הגיש המערער בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה. ביום 1/11/10 קבעה כב' הרשמת כי מסירת כתב התביעה לא בוצעה לפי הוראות תקנה 485 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984, ועל כן דחתה את הבקשה. ביום 17/11/10 ביצע המערער המצאה כדין. בחלוף שלושה ימים בלבד מהמועד להגשת כתב הגנה, וחרף קיומה של שביתה ארצית שפרצה בקרב כל הפרקליטים המייצגים את המדינה על זרועותיה השונות ("שביתת הפרקליטים"), אשר פרצה יום קודם למועד ביצוע ההמצאה כדין בפרקליטות, הגיש המערער ביום 20/12/10 בקשה נוספת למתן פסק דין בהעדר הגנה. תחילה עיכבה כב' הרשמת את חתימתה על פסק הדין בשל שביתת הפרקליטים, אשר החלה ביום 16/11/10 והסתיימה ביום 30/12/10. ביום 17/1/11 הגיש המערער בקשה נוספת שעניינה פסק דין בהעדר הגנה. ביום 20/1/11 נתנה כב' הרשמת פסק דין בהעדר הגנה מטעם המשיבים וציינה כי פסק הדין נחתם לאור הזמן הרב שחלף מאז סיום השביתה. המשיבים הגישו בקשה לביטול פסק הדין. לאחר קבלת תגובות הצדדים, התקבלה הבקשה ופסק הדין בוטל. בהחלטתה קיבלה כב' הרשמת את הטענה כי אי הגשת הגנה נבע מעומס עבודה חריג, לאחר 43 ימי שביתה ולא מזלזלול לשמו; מצאה כי כאשר מוגשת בסוף שנת 2010 תביעה בעניין אירועים שתחילתם בשנת 2004 יש מקום לגישה מקלה; נתנה משקל לסכום התביעה הגבוה, כמו גם לעובדה שנוכח העמדת התביעה על סכום מופחת לצרכי אגרה לא ניתן לדעת איזה סכומים ואלו רכיבים כלולים הלכה למעשה בתביעה; ציינה כי המשיבים העלו נימוקי הגנה משמעותיים שיש מקום לבררם, וכי על התובע להוכיח גם את הנזקים וגם את הקשר הסיבתי למעשי ומחדלי המשיבים; הביאה בחשבון את העובדה כי למערער לא ייגרם נזק בלתי הפיך שכן ממילא המערער המתין שנים רבות עד להגשת התביעה ואם יינתן פסק דין כנגד המשיבים אין חשש כי לא יוכלו לכבדו; וקבעה כי על מנת לא לקפח את זכותם של המשיבים ליומם בבית המשפט ניתן לפצות בפסיקת הוצאות. על החלטה זו הוגש הערעור דנן. טענות המערער: למרות המלל הרב בטיעוני המערער, הרי שלמעשה בפיו טענה אחת מרכזית, ולפיה שגתה כב' הרשמת כאשר ביטלה את פסק הדין, שכן צריך היה לדחות את הבקשה על הסף מן הטעם שהמשיבים לא צירפו תצהיר לתמיכה בבקשה לביטול פסק הדין (ואף לא לתשובה לתגובה). המערער עמד על כך שבהעדר תצהיר, לשיטתו, יש לקבוע כי המשיבים כלל לא פירטו בבקשה לביטול פסק הדין את טענות ההגנה שלהם ולא ניתן לדבר על סיכויי ההצלחה של הגנתם. עוד נטען כי בקבלת הבקשה העניקה כב' הרשמת למשיבים זכויות יתר שאינן מוקנות לבעל דין אחר. דיון והכרעה: לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובמסמכים השונים, סבורני כי אין מקום להתערב בהחלטה לביטול פסק הדין בהעדר הגנה ועל כן דין הערעור להדחות. להלן אפרט את הטעמים להכרעתי. פסק הדין בהעדר הגנה בענייננו ניתן כהלכה, לאחר שלא נפל פגם בהמצאה השניה של כתב התביעה מיום 17/11/10, ועל כן אין מקום להורות על ביטולו "מחובת הצדק". אך גם במצב זה על בית המשפט להפעיל שיקול דעת באם לבטל החלטה שניתנה "על פי צד אחד" (תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). הלכה היא כי על המבקש לבטל פסק דין שלא מחובת הצדק, להראות שניים אלו: (א) סיבת המחדל הדיוני של המבקש (אי התייצבותו או העדר התגוננותו). (ב) סיכויי ההצלחה של המבקש כי טענותיו תתקבלנה אם יתקיים דיון לגופו. הלכה פסוקה היא, עוד מקדמת דנא, כי, ככלל, התשובה לשאלה השניה "חשובה לאין ערוך מהראשונה" [דברי כב' השופט זוסמן בע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח 395, 397]. בית המשפט העליון חזר מאז פעמים רבות על העקרון המנחה לפיו לשיקול השני בדבר הסיכויים ניתן משנה חשיבות [ראו פסק הדין המנחה בע"א 32/83 אפל נ' קפח, פ"ד לז(3) 431, 438 (להלן: פס"ד אפל); ומן הפסיקה המאוחרת יותר ראו, למשל, רע"א 10436/07 ציון נ' בנק הפועלים בע"מ, (28.4.08) - "העיקר הוא בחלק השני של המבחן, הנוגע לסיכויי ההצלחה"]. אם כי נקבע גם שייתכנו מקרים בהם המחדל יהיה כה משמעותי עד שיאפיל על התשובה לשאלה השניה [ראו, למשל, החלטת כב' השופט י' עמית ברע"א 10940-05-09 הכובש חולון מפעלי מתכת בע"מ נ' חברת גב-ים לקרקעות בע"מ, (25.5.09), בסעיף 9, ואסמכתאות שם]. אולם מדובר במקרים חריגים ויוצאי דופן אשר לטעמי ענייננו רחוק מהם מרחק רב. ראו גם יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי (תשנ"ה) (להלן: "ספרו של זוסמן"), בעמ' 738: "לא היה פגם בהחלטה אשר מבקשים לבטלה, תלוי המבקש בחסדו של בית המשפט. במקרה כזה לעולם אין זכות קנויה בידו לדרוש את הביטול, אלא בית-המשפט יציג לעצמו שתי שאלות אלה: "ראשית: מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא הופיע בתאריך הקבוע לבירור המשפט? שנית: מה הם סיכויי ההצלחה של הנתבע-המבקש, אם יבוטל פסק הדין והנתבע יורשה להתגונן במשפט?" השאלה השניה היא עיקר, ולשאלה הראשונה נודעת אך חשיבות משנית..." (ההדגשה הוספה- א.ד.) אין צריך לומר כי פסק דין אשר ניתן בשל מחדל דיוני גרידא, מבלי שנזדמן לכל צד לטעון את טענותיו ומבלי לבחון את טענות הצדדים לגופו של עניין, יש בו משום פגיעה בזכות היסוד של גישה לערכאות [לחשיבותה של זכות זו, באופן כללי, ראו: ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קלילי תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, שם פסק כב' השופט מ' חשין (בסעיף 31 לפסק דינו) כי לטעמו זכות זו נעלה היא על זכות יסוד, שכן תנאי היא לקיומן של שאר זכויות היסוד]. לפיכך, אם מוגשת בקשה לביטול פסק דין מעין זה, ככלל, יש לשאוף לאיזון בין זכויותיהם של בעלי הדין ולבחון האם ניתן למנוע את הפגיעה בזכות יסוד זו ע"י אמצעים חלופיים, כגון תשלום הוצאות ע"י המבקש. ראו בעניין זה רע"א 1958/00 נדב נ' סלון מרכזי למכונות כביסה וטלוויזיה בבית אל על, פ"ד נה(5) 43, 47-48: "אכן, בדחייתה של תובענה מטעמים שבסדר הדין, אשר אינם יורדים לגופה של העילה המשפטית הנטענת בה, יש כדי לגרום לפגיעה קשה בזכות הגישה לערכאות, שהינה זכות יסוד. החלטה שיש בה כדי לשלול את מימושה של זכות יסוד זו שקולה מבחינת תוצאתה האופרטיבית לשלילת הזכות המהותית שמכוחה מבקש אדם סעד מבית-המשפט, וזאת אף בלי להיזקק לבחינת העילה הנטענת לגופה. תוצאה זו קשה היא, ויש בה, במידה רבה, כדי לסכל את תכליתו הבסיסית ביותר של ההליך השיפוטי להכריע בסכסוכים בהתאם לזכויותיהם המהותיות של בעלי-הדין ולהביא לאכיפת שלטון החוק. יתרה מזאת, בית-המשפט, ככל רשות שלטונית אחרת, מחויב לעשות שימוש בסמכויותיו באופן העולה בקנה אחד עם עקרון המידתיות. בהקשר הנדון משמעות הדבר היא שגם אם נתקיימו התנאים הפורמאליים לדחיית התובענה, אין בכך משום סוף פסוק. שומה על בית-המשפט להוסיף ולבחון אם קיימים אמצעים חלופיים העשויים אף הם לרפא את הנזק שנגרם על-ידי הפגם הדיוני, אך בכוחם למזער את הפגיעה בזכות היסוד. בפרט, בדרך-כלל ראוי הוא כי בית-המשפט יחייב את הצד המפר בתשלום הוצאות המשקפות את הנזק שנגרם על-ידיו, אך בה בעת יאפשר לו להמשיך ולנהל את ההליך ולמצות את יומו בבית-המשפט." (ההדגשה הוספה - א.ד.) כן ראו דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 8292/00 יוספי נ' לוינסון (27.2.01), בסעיף 5 (תוך הפניה וציטוט מספרו של כב' השופט בדימוס ד"ר ש' לוין, "תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד" בעמ' 204), אודות ההשקפה על סוגיית ביטול פסק דין שניתן על פי צד אחד באספקלריה של הזכות היסודית של גישה לערכאות: " ההתייחסות להליך ביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד נעשית על רקע ההכרה הבסיסית בקיומה של זכות גישה חוקתית לכל אדם לערכאות המשפט. זכות זו משקפת הכרה חוקתית בזכותו של הפרט לקיים דיון אמיתי, מלא והוגן בבית המשפט. האופי החוקתי של זכות הגישה לערכאות מקרין על הפרשנות העקרונית הניתנת להוראות סדר הדין, ומשליך על אמות המידה להפעלת שיקול הדעת השיפוטי המיושמות ביחס להסדרים הדיוניים הספציפיים. בכלל זה יש לדבר השלכה גם על המבחנים מתי ובאלו נסיבות ראוי לבטל פסק דין שניתן במעמד צד אחד מבלי שלצד האחר ניתן יומו בבית המשפט להעלות את הגנתו ". (אם כי כנגד זכות הגישה לערכאות ניצבים שיקולים נוספים, ועריכת איזון ביניהם הובילה לדחיית הבקשה בנסיבות העניין שם). ראו גם רע"א 8743/01 אריעד מבנים בע"מ נ' אבי את אריק הנדסת חשמל בע"מ, פ"ד נו(4) 61, 64-65, שם עמד כב' השופט א' ריבלין על מעמדה של זכות הגישה לערכאות כזכות יסוד, ועל כך ש"בית-המשפט מחויב לעשות שימוש בסמכויותיו באופן העולה בקנה אחד עם עקרון המידתיות, כך שזכות היסוד לגישה לערכאות לא תיפגע מעבר לנדרש". ולסיכום סקירה זו, ניתן להביא מדברי כב' השופט י' עמית בע"א 2503/11 עיזבון המנוחה בועז בתיה ז"ל נ' בנק אוצר החייל בע"מ, (18.12.11), בסעיף 8: "ככלל, המגמה היא להיעתר לבקשה לביטול פסק דין שניתן בהיעדר הגנה או בהיעדר התייצבות, לאור זכות הגישה לערכאות ועל מנת ליתן לבעל דין את יומו בבית המשפט. זאת, תוך ריפוי הנזק שנגרם לבעל הדין שכנגד עקב המחדל הדיוני, בפסיקת הוצאות". להלן אבחן את עמידתם של המשיבים בתנאים לביטול פסק דין בהעדר הגנה. אך בחינה זו יש לערוך תוך מתן המשקל המתאים לטענת אי-צירוף תצהיר ע"י המשיבים לבקשת ביטול פסק הדין. משמעותו של העדר התצהיר: אקדים ואומר בהקשר זה, כי תמוהה בעיניי גישתם של המשיבים אשר נמנעו במפגיע מצירוף תצהיר לתמיכה בטענותיהם בגדרי הבקשה לביטול פסק דין. דומה כי בכך הפכו המשיבים במו ידיהם את הבקשה ממקרה שעשוי היה להצדיק באופן ברור ומובהק, לכאורה, ביטולו של פסק הדין, למקרה בו יש מקום לשקול שיקולים לכאן ולכאן. הפסיקה הדגישה את חשיבות צירוף התצהיר בבקשה לביטול פסק דין. כאשר פסק הדין על פי צד אחד ניתן עוד בטרם הגשת הגנה, חשיבותו של תצהיר מעין זה כפולה, והיא מתייחסת לא רק לסיבת המחדל הדיוני - נושא שבענייננו ניתן היה אולי להבינו מהקשר הדברים וניתן להסתפק בהצהרת ב"כ המשיבים לגביו - אלא אף לסיכויי ההגנה עצמם. המשיבים, באופן בלתי מוסבר, נטלו לעצמם את החירות לכלול בבקשה טענות עובדתיות שונות, מבלי לתמוך אותן בתצהיר, בניגוד להוראות הדין. כך, למשל, טענו המשיבים כי המערער לא ציין בתביעתו, כי הוא פנה למשיב 1 עוד בשנת 2004 בנוגע לנושא הקושי לקבל היתר הבניה, בהעדר כביש גישה למגרש. לפיכך, ממשיכים המשיבים, התקיימה פגישה עוד ביום 8.9.04 בין המערער לבין נציגי המשיב 1, במהלכה הועלו הצעות לפתרון הבעיה (נספח ח' לבקשה לביטול פסק הדין). לטענת המשיבים, המערער בחר ליזום תוכנית חדשה על ידו, המהווה שינוי לתוכנית מתאר מקומית ומספרה מק/מכ/707 "שינוי חלוקת ייעודי קרקע". המשיבים טענו כי בעקבות התכנית החדשה שיזם המערער - תכנית שאושרה ע"י המשיב 1 ללא כל הסתייגויות או תנאים - לא רק שהפרוייקט לא הניב הפסדים למערער אלא רווחים מעבר לצפוי. זאת, שכן מלבד הסדרת דרך הגישה, הוגדל מספר הקומות המותר, מארבע קומות על עמודים לשמונה קומות, וכן הוגדלו אחוזי הבניה מ - 100% ל - 116%, כך שקיבולת הבניה גדלה באופן ניכר ובכך הגדיל המערער את רווחיו, מה גם שלא נדרש לשלם למשיב 1 דמי היתר בגין הבניה הנוספת. המשיבים הוסיפו ופירטו טענות שונות, ואף צירפו מסמכים שונים, ללא תצהיר. אין דין שונה החל על המשיבים. על כן, מן הראוי להתעלם לחלוטין מטענות עובדתיות מעין אלה. יתרה מכך; התנהלותם זו של המשיבים - אשר טענו במפגיע (סעיף 3 של התשובה לתגובה) ובאופן תמוה כי אינם מוצאים לנכון ליתן בידי המערער יתרון דיוני בדמות הגשת תצהיר לתמיכה בטענות ההגנה כבר בשלב זה (כך!), מן הראוי שתובא בחשבון בפסיקת הוצאות. עם זאת, לא מצאתי כי כב' הרשמת התבססה בהחלטתה בדבר ביטול פסק הדין על טענה כלשהי מטענות אלה, ואחרות כיו"ב. אף שראוי היה לתמוך את הבקשה לביטול פסק הדין בתצהיר, סבורני כי בפנינו מקרה מיוחד, אשר חייב היעתרות לבקשה לביטול פסק הדין, אף בהעדרו של תצהיר לתמיכה בבקשה, שכן העובדות הנדרשות למתן החלטה עולות מהמסמכים שצורפו לכתב התביעה. בהקשר זה אפנה לספרו של אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (תשס"ט) (להלן: "גורן"), בעמ' 476: "אם העובדות הנדרשות עולות מהבקשה ומהמסמכים המצורפים לה או ממסמכים אחרים אשר הונחו בפני בית-המשפט, אין צורך בתצהיר. בהתאם לכך ניתן ליתן החלטה בבקשה גם בהיעדר תצהיר. ניתן להוכיח את האמור בבקשה באמצעות מסמכים שאינם שנויים במחלוקת ואשר הוגשו על-ידי התובע עצמו כנספחים לכתב התביעה. אם העובדות הנדרשות עולות מהבקשה ומהמסמכים המצורפים לה או ממסמכים אחרים אשר מונחים לפני בית המשפט, אין צורך בתצהיר." המחבר מסתמך בנוגע לחלקו הראשון של הציטוט על ע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ (בפירוק), פ"ד נז(6) 597, בעמ' 603, מול האות א'; ובחלקו השני על רע"א 340/05 וינרוט נ' עורקבי (17.7.05) (וראו אסמכתאות נוספות שם). ודוק; בפסק הדין הראשון מבין השניים, דובר על כך שהעובדות הנדרשות עולות מהבקשה ומהמסמכים המצורפים לה עצמה, אף בהעדר תצהיר. במובן זה, ניתן היה לטעון שיש מקום גם בענייננו לייחס משקל למסמכים שצורפו לבקשה, אף בהעדר תצהיר. התביעה בענייננו הוגשה בשנת 2010, בגין אירועים שאירעו בשנת 2004. הבקשה לביטול הוגשה בשנת 2011. לאור חלוף הזמן הרב עד להגשת התביעה, סביר כי בעלי התפקידים משנת 2004 אצל המשיבים לא בהכרח משמשים עוד בתפקידם, וסביר אף יותר כי הם לא יזכרו את הפרוייקט נשוא התביעה לפרטי פרטים, אלא יצטרכו ממילא להסתמך על מסמכים כתובים. במקרה כזה, גם אם היה מוגש תצהיר לתמיכה בבקשה, סביר ביותר כי מדובר היה במעין "תצהיר אימות", המציין כי העובדות המצויינות בבקשה הן למיטב ידיעתו או אמונתו של המצהיר, לאחר עיון במסמכים, ולא מידיעתו האישית. לפיכך, לא מן הנמנע כי במקרה חריג מעין זה נכון היה לומר שדווקא למסמכים חשיבות מרכזית יותר ואילו לתצהיר אימות מעין זה אין ערך מוסף, ומכל מקום חשיבות התצהיר עצמו פחותה. אף על פי כן, איני רואה צורך להסתמך על המסמכים שצורפו לבקשה לביטול. סבורני כי די במסמכים שצורפו לכתב התביעה - ובראשם מסמכי המכרז עצמם, עליהם נמנים תנאי המכרז (ההזמנה לקבלת הצעות), החוזה בין הצדדים ופרוטוקול סיור הקבלנים - כדי להוביל למסקנה כי דין הערעור להידחות, דהיינו כי דינה של הבקשה לביטול היה להתקבל, אף בלא תצהיר תומך. אבחן את סיכויי ההגנה על רקע הטענות שניתן לבססן על מסמכים אלה. סיכויי ההגנה: לאור החשיבות המהותית שבניהול ההליך המשפטי במעמד שני הצדדים, הפסיקה קבעה לא אחת כי, ככלל, אין הכרח להראות שסיכויי ההגנה גבוהים. די בכך שלמבקש הביטול עומדת הגנה לכאורה, על מנת להוביל מסקנה כי עדיף לקיים בירור עובדתי של התביעה. בהקשר זה מצוטטים לעתים קרובות בפסיקה דברי כב' השופט בך בפס"ד אפל הנ"ל: "אולם אם מסתבר, כי אי ההופעה אירעה כתוצאה מצירוף נסיבות אומלל, מתוך אי-הבנה או בהיסח הדעת, או אף בשל רשלנות מסוימת מצד המבקש או בא-כוחו, ויחד עם זאת מסתבר, כי יש למבקש הגנה סבירה לגופו של עניין, כי אז יהיה בית המשפט נוטה, בדרך כלל, לקבל את הבקשה ולאפשר את ליבון הנקודות, השנויות במחלוקת, לגופן. במקרה כזה יעדיף בית המשפט את השגת מטרתו העיקרית לעשות משפט וצדק על מגמתו לשמור על כללי הפרוצדורה בקפדנות וללא פשרנות מוגזמת (ראה: ע"א 717/72 [3], בעמ' 799, וכן: ע"א 84/81 (בר"ע 25/81) [4])." (ההדגשה הוספה- א.ד.) כן ראו: ספרו של גורן, בעמ' 373-374: "באשר לשאלה השנייה, אין הנתבע חייב להראות, כי הגנתו היא איתנה ובטוחה, ודי לו אם יראה, כי ההגנה אפשרית." בענייננו, נראה לכאורה כי ההגנה של המשיבים, בוודאי ככל שהדברים אמורים במלוא סכום התביעה, היא לא רק אפשרית או סבירה. בזהירות המתבקשת, אומר כי סיכוייה נראים לי עולים על רף זה במידה בלתי מבוטלת. נימוקי ההגנה, כפי שציינה כב' הרשמת, משמעותיים, ויש צורך לבררם. המשיבים טענו כי הם פעלו בהתאם לתנאי המכרז ולסיור המקדים במקרקעין שבוצע ליזמים ולקבלנים. לטענת המשיבים, ממסמכי המכרז, המגדירים את תנאי ההתקשרות, עולה כי כל הפרטים אמורים היו להיות ידועים וברורים למערער. בחינת מסמכי המכרז מעלה כי ישנו סיכוי לא מבוטל לקבלת טענה זו. בעמוד הראשון של המסמך הראשון של חוברת מסמכי המכרז (תנאים למכרז מס' חי/2003/ 244), נרשם באופן ברור ומפורש, בין השאר: "על אף האמור לעיל זכויות הבנייה לרבות שעור הניצול, שטח הבנייה, הצפיפות וכל הוראות הבנייה הנדרשות לקבלת היתרי בנייה הינן בהתאם לתקנון תב"ע ג/686." בסעיף 13 לתנאי המכרז נרשם: "בניית יחידות הדיור תהיה, בין היתר, בהתאם לתב"ע ולתוכניות הבינוי והפיתוח." הוראות אלה הן ברורות למדי, ולא הוצג כל טעם מדוע אין לייחס להן משקל מלא. כאן המקום לציין כי ככלל, בסיכומי המערער לא מצאתי התייחסות של ממש לטיעוני המשיבים בדבר סיכויי ההגנה. בסעיף 23 לתנאי המכרז צויין במפורש דבר קיומו של סיור חברות ומקום המפגש ממנו ייצא הסיור. בסעיף 9 לתנאי המכרז נקבע כי: " "לחוברת המכרז יש לצרף המסמכים הבאים: .... פרוטוקול מסיור חברות חתום ע"י המציע. מובהר, כי אי צרוף פרוטוקול מסיור חברות חתום על-ידי המציע, ייחשב כמצורף למסמכי המכרז, וייחשב כחלק בלתי נפרד הימנו". בחוזה אשר נחתם בין המערער לבין המשיבים ביום 18.3.04 ("החוזה"), נרשם בסעיף 3: "מסמכים המצורפים לחוזה והמהווים חלק בלתי נפרד ממנו: 3.1 תב"ע תשריט + תקנון (נספח א' לחוזה). 3.2 איתור כללי של המתחם וגבולותיו (נספח ב' לחוזה). 3.3 תוכנית מדידה מצב קיים בקנ"מ 1:500 (נספח ג' לחוזה). 3.4 תוכנית פרצלציה + תרש"צ 2/20/9 (נספח ד' לחוזה). ... 3.8 פרוטוקול מסיור חברות חתום על-ידי המציע." ובסעיף לחוזה 5 נרשם: "הצהרת החברה החברה מצהירה בזה כי ברשותה נמצאים כל המסמכים המוזכרים בסעיפים 3 ו-4 לעיל, קראה והבינה את תוכנם, קיבלה את כל ההסברים שביקשה לדעת, ומתחייבת לבצע את העבודות בהתאם לדרישות המוגדרות בהם." אכן, מאחר ופרוטוקול סיור הקבלנים (סיור החברות) היווה חלק מהחוזה, הוא צורף כחלק מהחוזה לכתב התביעה (עמוד אחרון בנספח ב'). בפרוטוקול מיום 14.1.04, בנוגע לסיור הקבלנים שהתקיים ביום 12.1.04, נרשם, בין השאר: "הוצג בפני המשתתפים חומר המכרז כולל החוברת והנספחים, ולאחר הדיון נערך סיור במתחם הבניה. הוזכרו והודגשו הנקודות הבאות: א. ... על החברה הזוכה לתכנן את הבניה בהתאם לדרישות תקנון התב"ע ג/686 ובתאום עם הועדה המקומית לתכנון ובניה מורדות הכרמל. ב. לאור העובדה שמתחם הבניה נמצא בשכונה שהפיתוח בוצע בה לפני כ- 30 שנה, משב"ש לא יגבה החזר הוצאות פיתוח כלשהן. השלמת הפיתוח הציבורי בסמוך למגרש 600 יבוצע על ידי עירית טירת הכרמל." המשיבים טענו שתנאי המכרז כללו הוראות ספציפיות לגבי האפשרות לשנות את תנאי התוכנית, וכי אף נרשם מפורשות, באופן חריג למדי, כי במידה וישופרו התנאים, ייהנה המציע במכרז מפירות השינוי ולא יצטרך לשלם סכומים נוספים למשיב 1. כך בעמ' 1 לתנאי המכרז: "במידה וישופרו תנאי התוכנית לאחר הזכייה במכרז, לא ישלם הזוכה במכרז סכומים נוספים למינהל בגין תוספות אלה." כמו כן ישנה התייחסות בתנאי המכרז לסוגיית נשיאה בהיטל השבחה, באם יידרש, ככל שישופרו תנאי התוכנית. לטענת המשיבים, מעיון בתשריטים של התכניות שחלו אותה עת על המגרש עלה בבירור כי המגרש נשוא המכרז לא גבל בדרך ולא היתה אליו גישה לכלי רכב מאחר ובינו לבין הדרך הקרובה ביותר חצץ שטח ציבורי פתוח (שצ"פ) ומשלושת עבריו האחרים היה המגרש תחום בשבילים ציבוריים להולכי רגל. דומה כי יש ממש בטענה, ולו כטענה המעמידה למשיבים הגנה סבירה בפני התביעה. המכרז הפנה אל הוראות התב"ע, וקבע כי הבניה במגרש כפופה להוראות אלה. התב"ע עצמה, תשריט + תקנון, אף היוותה חלק בלתי נפרד מן החוזה עליו חתם המערער. ודוק; גם אלמלא היתה התב"ע מצורפת, יש בסיס לכאורה לטענת המשיבים לפיה סביר כי המערער הכיר אותה וידע את תוכנה. הדעת נותנת כי לא מן הנמנע שקבלן הניגש למכרז לחכירת זכויות במגרש למטרת בניה, כאשר זו האחרונה כפופה להוראות התב"ע, עשוי להידרש אל הוראות התב"ע, ולו על מנת לדעת מהי קיבולת הבניה המותרת לניצול במגרש, ומכאן מה שווי המגרש המוערך על ידו, ומהו המחיר שעליו להציע במכרז. ההסתברות כי קבלן ייגש למכרז לחכירת מגרש למטרת בניה מבלי לבדוק - בדיקה יסודית ומעמיקה - את הוראות התב"ע, נראית בעיניי נמוכה למדי. אולם גם אם מניחים כי המערער לא הכיר את הוראות התב"ע ולא ידע את תוכנה, דומני כי מכלול ההוראות החוזיות המצויות במסמכים אשר צורפו ע"י המערער לכתב התביעה, מעמיד בסיס איתן לכאורה לטענת המשיבים כי המערער מוחזק כמי שהכיר אותה וידע את תוכנה, ועל כן מקים למשיבים הגנה אפשרית וסבירה, אם לא למעלה מכך, מפני תביעת המערער. במיוחד נכון הדבר לגבי פרוטוקול סיור הקבלנים. כאמור, מסמך זה מהווה חלק בלתי נפרד מתנאי ההתקשרות. גם אם המערער בחר לא להשתתף בסיור הקבלנים, הרי שהוא מוחזק כמי שיודע את תוכן הסיור. בסיור הקבלנים נערך ביקור במיתחם עצמו, אשר עבודות הפיתוח בו נערכו כ- 30 שנה קודם לעריכת המכרז, ומשום כך הדעת נותנת כי ניתן היה לראות במהלכו באופן בלתי אמצעי את שלושת השבילים הקיימים להולכי הרגל ואת העדר הגישה לכלי רכב. הדעת נותנת כי גם ההערה לפיה על החברה לתכנן את הבניה בתאום עם הועדה המקומית, חלף הסתפקות בהגשת בקשה סטנדרטית להיתר בניה, עשויה היתה לנבוע ממצבו התכנוני הייחודי של המגרש. המשיבים הוסיפו וטענו כי המערער ויתר על זכותו להעלות טענות בנוגע למכרז לאור האמור בעמ' 1 לתנאי המכרז: "...הזוכה מצהיר ומתחייב כי אין לו ולא תהיינה לו כל תביעות ו/או טענות ו/או דרישות מכל מין וסוג שהוא, כספיות ו/או אחרות, כלפי המינהל ו/או המשרד ו/או מי מטעמו, בגין התנאים המפורטים לעיל." מדובר בטענה חוזית, אשר לכל הפחות מצדיקה בירור לגופו של עניין. אעיר כי לא נעלמה מעיניי טענת המערער כי מסמכי המכרז חייבו אותו להתחיל בביצוע הבניה תוך 12 חודשים מיום החלטת ועדת המכרזים. ייתכן כי מדובר בהוראות חוזיות סטנדרטיות אשר הושארו במסמכי המסמך בשוגג (כך, למשל, בגדרי ההוראות הכלליות שצורפו למסמכי המכרז, צויין כי מקום השיפוט לעניין החוזה יהיה בערים ירושלים, תל אביב ובאר שבע בלבד... . אמנם מדובר בתנאים כלליים, ולכן אין כאן הקבלה מלאה, אולם דומני כי הדוגמא ממחישה את העניין). ייתכן ויש ליתן להוראות חוזיות אלה משקל רב יותר, ויהא בהן כדי לסייע למערער בתביעתו. ברם, זהו עניין לדיון בתביעה עצמה. אין בהוראות בדבר חיובו של המערער להתחיל בבניה תוך 12 חודשים כדי לאיין את התמונה המתקבלת ממכלול ההוראות החוזיות המצויות במסמכים שצורפו לכתב התביעה, תמונה שכאמור לעיל מקימה למשיבים הגנה אפשרית וסבירה. על מכלול ההוראות החוזיות המצויות במסמכים שצורפו לכתב התביעה, יש להוסיף הנמקות נוספות, העולות אף מהחלטת כב' הרשמת, כגון: שיהוי רב ביותר בהגשת התביעה, שלא ניתן לו הסבר; הצורך בהוכחת קשר סיבתי בין כל אחת מההוצאות ומהנזקים הנטענים לבין מעשי ומחדלי המשיבים; הצורך להוכיח כי הנזקים הנטענים אכן נגרמו למערער בפועל ולא "גולגלו" על רוכשי הדירות כחלק מן התשומות שהיו למערער בבניית יחידות הדיור ושהובאו בחשבון בעת התימחור שלהן; ועוד. בהקשר זה יצויין טעם נוסף, והוא הצורך להוכיח כי הנזקים הנטענים אכן נגרמו למערער עצמו, ולא לתאגידים כאלה ואחרים, אשר אינם נוטלים חלק בתביעה. עיון מדוקדק במסמכים שצורפו לכתב התביעה, מעלה כי חלק מן החשבונות/חשבוניות/קבלות שצורפו ע"י המערער הוצאו על שם "י.א. גלבוע חברה לבניין בע"מ", או על שם "י.א. גלבוע בע"מ", או על שם "י. גלבוע בע"מ", או על שם "נאות גלבוע ושות' חברה לבניין". בנסיבות אלה, גם אם יש ממש בטענות המערער כנגד המשיבים במישור החבות, הרי שמתעורר ספק של ממש אם אמנם הנזק שנגרם כתוצאה ממחדלי ומעשי המשיבים, ככל שנגרם נזק כזה, נגרם למערער עצמו, הוא התובע בפועל. עוד אוסיף כי לא מן הנמנע להעלות גם טיעונים בדבר השתק ומניעות, במשולב עם חובת הקטנת הנזק, הפועלים כנגד המערער. הרי לשיטת המערער עצמו, הוא גילה את העובדה כי לא ניתן להוציא היתר בניה על המגרש ללא הסדרה תכנונית של דרך גישה, עוד בשנת 2004, בסמוך לאחר הזכיה במכרז והחתימה על החוזה. בין אם ראה בכך פגם בכריתת החוזה, בין אם הפרתו, הרי שלכאורה עמדה לו באותה נקודת זמן זכות לטעון כי החוזה בטל או לדרוש ביטולו. המערער בחר באפשרות של קיום החוזה. בשים לב לכך שאילו היה מבטל בשנת 2004 את החוזה יכול ונזקו היה מסתכם בחילוט ערבות של כמה עשרות אלפי ₪ בצירוף נזקי הסתמכות, ואת שניהם רשאי היה לשיטתו לתבוע מן המשיבים, הרי משעה שבחר המערער, מטעמיו, לקיים את החוזה, ולספוג נזקים נטענים בסכום של למעלה מ- 1.7 מליון ₪ (שלפחות חלקם היו צפויים), לא מן הנמנע כי הוא מושתק ומנוע מלתבוע את המשיבים, ולמצער כי הוא מושתק ומנוע מלתבוע מהם נזקים העולים על סך הנזק שהיה נגרם לו אילו היה מבטל את החוזה בסמוך לאחר שנתבררו לו, לשיטתו, העובדות לאשורן. סיכומו של עניין זה - טענות המשיבים, כמפורט לעיל, מהוות טענות הגנה משמעותיות, אשר טעונות בירור לגופו של עניין, ומשכך עמדו המשיבים בנטל להוכיח כי תצמח להם תועלת מביטול פסק הדין וכי יש להם סיכוי לזכות במשפט, אם יתאפשר להם להתגונן מפני כתב התביעה. הסיבות לאי הגשת כתב ההגנה במועד: הגם שנקבע כי שאלת סיכויי ההגנה היא השאלה המשמעותית יותר, הרי שיש לבחון גם את הסיבה שהציגו המשיבים לאי הגשת כתב הגנה במועד. המשיבים טענו כי לא הגישו כתב הגנה מטעמם במועד בשל שביתת הפרקליטים במשך 43 ימים, אשר הסתיימה רק ביום 30.12.10, ואשר לאחריה היו פרקליטי המשיבים נתונים בעומס עבודה חריג ויוצא דופן. המשיבים הוסיפו וטענו כי בדיוק לאחר סיומה של שביתת הפרקליטים יצאה ב"כ המשיבים לחופשת חג מתוכננת מראש (חג המולד וראש השנה האזרחית), שאף היא קוצרה, ובשל העומס החריג חזרה ב"כ המשיבים לעבודה ביום 4.1.11, בעוד שבמקור תוכננה חופשה ארוכה יותר עד ליום 10.1.11. המשיבים טענו כי כתב ההגנה לא הוגש במועד בשל עומס העבודה הרב שנוצר, וכי עקב עומס זה, ובהיסח הדעת בלבד, אף לא הוגשה בקשה למתן ארכה להגשת כתב הגנה. הטעם שהציגו המשיבים למחדל הדיוני מהווה טעם מספק בעיניי בנסיבות העניין. סבורני כי לא מדובר בזלזול בבית המשפט, אף לא בצד שכנגד אשר לפתע פתאום אצה לו הדרך לאחר שהמתין שנים רבות עד להגשת התביעה, אלא בטעות אנוש שנבעה מעומס עבודה חריג ואשר לא אמורה להכריע את גורלה של תביעה זו [לעניין ייחודיותה של שביתת הפרקליטים, ועריכת האיזונים הנכונים בעניינה, לרבות דיון בטענה בדבר היותה עולה במקצת מן המקרים כדי "טעם מיוחד" להארכת מועדים שנקבעו בחיקוק, ראו והשוו לפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן, בבש"א 954/11 הוליס תעשיות בע"מ נ' מדינת ישראל- רשות המיסים, (14.3.11)]. המערער כאמור הדגיש בטיעוניו את העדר התצהיר לתמיכה בבקשה לביטול פסק הדין, וגרס כי בהעדרו כלל לא הוצג הסבר למחדל הדיוני של המשיבים, והיה על כב' הרשמת לדחות את הבקשה על הסף. המשיבים אמורים היו לצרף לבקשה תצהיר שיעסוק בשני עניינים, או לצרף שני תצהירים - האחד לתמיכה בטענות ההגנה והשני לתמיכה בטענותיהם בנוגע לנסיבות אי הגשת כתב ההגנה במועד. אל הנושא הראשון התייחסתי בהרחבה לעיל. באשר לנושא השני, דומני כי בנסיבות העניין, משמעות חסרונו של התצהיר לגביו פחותה, לעומת הנושא הראשון. בספרו הנ"ל של זוסמן, בעמ' 742-743, הובהרו חשיבותו ומטרתו של התצהיר בהקשר זה: "התצהיר משמש למבקש את הביטול אמצעי להביא לפני בית המשפט את העובדות הדרושות כדי שיוכל לשקול אם יש צידוק לביטול פסק הדין... כמו שנתבאר לעיל, המבקש חייב לתת לבית המשפט הסבר ולגלות לו על שום מה נמנע מלהתגונן, ובאין הסבר כזה בתצהירו, לא ייעתר בית המשפט לבקשת ביטול. ואכן, באותם מקרים בהם דחו בתי המשפט בקשה לביטול פסק דין שניתן בהעדר הגנה, תוך מתן דגש על העדר תצהיר (או על העדר תצהיר מפורט דיו), לתמיכה בבקשה לביטול, נבע הדבר מכך שלמרות חשיבותה הרבה יותר של דרישת סיכויי ההגנה, עדיין יש לספק הסבר כלשהו, ולו בדוחק, לעניין המחדל הדיוני (ע"א 276/62 פרידמן נ' פרידמן, פ"ד יז(1) 349, 358; בר"ע 88/72 אורן נ' מיכאל, פ"ד כו(1) 772, 773). מקום בו לא הוצגו עובדות כלשהן שיש בהן כדי להסביר את המחדל הדיוני, לא התקיים אחד משני התנאים ששניהם נדרשים לצורך ביטול פסק דין, על אף האבחנה המקובלת בנוגע למידת חשיבותם. אין מחלוקת בין הצדדים לגבי מועד ההמצאה כדין ולגבי מועדי שביתת הפרקליטים, שהחלה ביום 16/11/10 והסתיימה ביום 30/12/10. באשר לשהותה של ב"כ המשיבים בחופשת חג המולד וראש השנה האזרחית - המערער לא טען כי טענה זו איננה נכונה ובכל מקרה נאמנים עליי דברי ב"כ המשיבים, שהיתה חתומה בעצמה על הבקשה לביטול, ואיני רואה סיבה לפקפק בהם (ומה גם שלא טענה כי שהתה בחופשת ארוכה, אלא נהפוך הוא; הבהירה כי זו קוצרה כך שתסתיים ביום 4/1/11 ולא ביום 10/1/11 כמתוכנן, עובדה שאינה פועלת "לטובת" המשיבים). עוד אציין כי בסיפא של הבקשה לביטול ציינה ב"כ המשיבים בהדגשה כי במידה ובית המשפט יורה על הגשת תצהיר היא תגיש תצהיר. גם בסעיף 6 של התשובה לתגובה לבקשת הביטול, שבה וציינה ב"כ המשיבים כי היא מוכנה, אם כך תורה כב' הרשמת, ליתן תצהיר לאימות נסיבות האיחור בהגשת כתב ההגנה. נמצא; בענייננו, אין למעשה כל מחלוקת על העובדות המשמשות בסיס לדיון. המחדל הדיוני עניינו בטעות בתום לב של ב"כ המשיבים, המוסברת בעומס שנוצר לאחר 43 ימי שביתת הפרקליטים. מדובר בהסבר פשוט, ענייני וישיר, ללא נסיון לתרץ תירוצים מתירוצים שונים ולהיבנות מאמתלות כאלה ואחרות. מדובר בהסבר שהינו אף סביר ומתקבל על הדעת. מדובר בהתנהגות אשר אינה עולה כדי זלזול בבית המשפט ובצד שכנגד. בנסיבותיו של עניין זה, אין בהעדר התצהיר כדי לשנות את מסקנתי שהוצג הסבר למחדל הדיוני, וכדי לדון לכף חובה את הבקשה לביטול. סוף דבר: כאמור לעיל, סבורני כי המשיבים נתנו הסבר סביר למחדלם באי הגשת כתב הגנה במועד. בנוסף, קיימות למשיבים טענות הגנה משמעותיות, אשר יש מקום לבררן. בספרו של גורן, בעמ' 374, נאמר: "את הבקשה לביטול יש לתמוך בתצהיר. במקרים נדירים בלבד ייעתר בית המשפט לבקשת ביטול בהיעדר תצהיר". דהיינו, האפשרות לקבלת הבקשה אכן קיימת. מן הטעמים שפורטו לעיל, סבורני כי מקרה זה נמנה על אותם מקרים מיוחדים, המחייבים היעתרות לבקשה לביטול פסק דין אף בהעדר תצהיר, ובדין קיבלה כב' הרשמת את הבקשה. סיכומו של דבר- הערעור נדחה. 1 54678313בנסיבות העניין, ואף שהערעור נדחה, אין צו להוצאות. ערעור על החלטת רשםפסק דין בהעדר הגנהערעוררשם