מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא עונש על חניקת בנאדם: 1. המערער הורשע לאחר שמיעת ראיות בת.פ. 2665/08 (בימ"ש שלום בפתח תקווה) בעבירות של תקיפה ואיומים וזוכה מעבירה של הסגת גבול. המערער נידון ל- 6 חודשי מאסר בעבודות שירות (כולל הפעלה בחופף ובמצטבר של 5 חודשי מאסר על תנאי) ול- 7 חודשי מאסר על תנאי בתנאים המפורטים בגזר הדין. הערעור מכוון כלפי הרשעת המערער וכלפי חומרת העונש. 2. נגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו תקיפה ואיומים כלפי אייל X, בעלים של חב' X, עימו היה מסוכסך על רקע עסקי (להלן: "אייל") בכך שאחז בצווארו, ניסה לחנוק אותו ואמר לו שזה יומו האחרון; תקיפה בקרש של אדוארד (להלן: "אדוארד") ותקיפה ואיומים כלפי עופר X, בעלים נוסף של החברה (להלן: "עופר") בכך שחנק אותו, ניער אותו מצד לצד ואמר לו שיגמור אותו היום וישרוף את המקום. האירועים התרחשו בחצר החברה אליה נכנס המערער ללא רשות, אך הוא זוכה מעבירה של הסגת גבול לאחר שבימ"ש קמא קבע כי לא הוכח שנכנס לחצר כדי לתקוף את בעלי החברה ולאיים עליהם (ראה עמ' 14 למעלה להכרעת הדין). 3. הרשעתו של המערער מבוססת על אמון שנתן בימ"ש קמא בעדויותיהם של עופר, אייל, אדוארד וג'מאל אבו חאדר, עובד לשעבר בחברה (להלן: "ג'מאל") שהעידו מטעם המאשימה למרות שדבריהם לא תאמו במדויק אלה את אלה (ראה עמ' 10-12 להכרעת הדין) ועל חוסר אמון בדברי המערער ועד ההגנה מטעמו, יעקב אילן, בשל סתירות בין דברים שמסרו בהודעותיהם לדברים שמסרו בעדויותיהם (ראה עמ' 13 להכרעת הדין). 4. בימ"ש קמא לא הסתמך על מה שנראה בסרטי הקלטה של מצלמות האבטחה בחברה שהובאו למשטרה ע"י בעלי החברה, בשל מחדלים של המשטרה בקשר לאי תפיסתם סמוך לאחר האירוע, למרות שקבע שלא הוכח שמישהו ערך בסרטים שינוי כלשהו בזדון, אך קבע שאין במחדלים אלה כדי לגרום לזיכויו של המערער (ראה עמ' 9-10 להכרעת הדין). 5. בסיפא הכרעת הדין דחה בימ"ש קמא טענה של "הגנה מן הצדק" שהעלה המערער לאחר שקבע כי בחלוף הזמן מאז האירוע ועד חקירתו של המערער ועד הגשת כתב האישום אין משום התנהלות שערורייתית שמצדיקה החלת ההגנה. 6. נימוקי הערעור (א) משהוכיח המערער שסרט ההקלטה של המצלמה שבו תועד האירוע שובש באופן מהותי בכך שנגרע ממנו פרק זמן של כ- 4 דקות, והוא מסתיים בעיצומו של האירוע באופן שפוגע באופן מהותי בהגנת המערער היה על ביהמ"ש לזכותו, ולו מחמת הספק. התנהלות המתלוננים בקשר לסרטי ההקלטה שהביאו למשטרה מטילה ספק במהימנות דבריהם לגבי האירוע. בטיעוניו בפנינו הפנה ב"כ המערער לדברים שאמר בעדותו בעמ' 19 המומחה מטעם המאשימה, שנתן חוות דעת ת/9, לפיהם הסרטים שהובאו למשטרה נערכו קודם לכן. (ב) בימ"ש קמא שגה כשנתן משקל נמוך בלבד למחדלי חקירה כפי שהוכחו בפניו כמפורט בסעיף 3 להודעת הערעור בכל הקשור לסרטי ההקלטה, לחקירתו המאוחרת של המערער ולכך שסרט ההקלטה לא הוצג בפניו. (ג) בימ"ש קמא טעה כשהאמין לעדי המאשימה למרות שחלקם סיפרו על דברים שלא נכחו בקרותם, למרות שלא היו סימנים על גופם לפגיעות שנפגעו ולמרות שעדותו של אדוארד בר בקשר לנסיבות פציעתו היא עדות כבושה. (ד) בימ"ש קמא שגה כשלא נתן משקל לכך שהמערער נחקר לראשונה 8 חודשים לאחר האירוע ויכול היה להתייחס לסרט ההקלטה לראשונה רק במהלך עדותו. (ה) בימ"ש קמא שגה כשלא קיבל את הטענה של "הגנה מן הצדק" שמתבססת על השיהוי בחקירתו של המערער. 7. תשובת המשיבה (א) הכרעת הדין מבוססת על אמון שנתן בימ"ש קמא בעדויות עדי המאשימה. בימ"ש קמא התעלם מסרטי ההקלטה וקבע שאינו קובע כל ממצא על בסיסם. (ב) האופן שבו הובאו הסרטים למשטרה לא מלמד על כך שנערכו ע"י המתלונן אייל שכן מספר אנשים העידו בביהמ"ש על מעורבותם בסרטים והמומחה נתן מספר הסברים לכך שהסרטים נראו כפי שנראו. אין מחלוקת שמה שנראה בסרט תועד במציאות ולכן אין בכך כדי להשפיע על מהימנות העדים, כאשר אחד מהם (ג'מאל) כבר לא עובד בחברה. (ג) העדויות של עדי המאשימה משולבות זו בזו, גם אם לא תואמות, ועדותו של אדוארד על הפגיעה בפניו נתמכת בתעודה רפואית. 8. דיון והכרעה (א) עיון בהכרעת הדין של בימ"ש קמא מעלה שהוא בחן בקפידה את עדותו של כל אחד מהעדים שהעידו בפניו מטעם הצדדים וקביעתו באשר למהימנות עדי המאשימה ולחוסר האמון שנתן במערער ובעד מטעמו מבוססת כדבעי על התרשמותו מהם. בימ"ש קמא לא התעלם מהדרך השונה בה תאר כל אחד מעדי המאשימה את הארוע אך מעדויותיהם עלה שכל אחד הגיע אליו ממקום שונה, נטל בו חלק שונה והסתכל עליו ממקום שונה ובכך יש הסבר לשוני בין עדויותיהם. (ב) בימ"ש קמא בחן בקפידה את כל אחת מהעדויות של עדי המאשימה ומצא אותן סדורות וקוהרנטיות ולא מצא בהן סתירות שיורדות לשורשו של עניין. בימ"ש קמא מצא תמיכות לעדויות של עופר X ואדוארד בר במסמכים הרפואיים שהוצגו בפניו. תמיכה בדברי המתלוננים מצא בימ"ש קמא, ובצדק, בעדותו של ג'מאל, עובד לשעבר בחברה, שב"כ המערער ביקש לאמץ את עדותו. (ג) לאור כל האמור לעיל, חלה על המקרה שבפנינו ההלכה הפסוקה לפיה אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית על סמך התרשמותה מדברי העדים, כפי שקבע בימ"ש קמא לגבי עדי המאשימה ולגבי עדויות המערער ועד ההגנה יעקב אילן. בע"פ 5921/12 סבג נ' מדינת ישראל, קבע כב' השופט דנציגר בסעיפים 22-21 לפסק הדין כדלקמן: "... הלכה ידועה מלפני בית משפט זה היא כי, ככלל ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. הרציונאל העומד בבסיס הלכה זו הוא כי לערכאה הדיונית יתרון אינהרנטי על פני ערכאת הערעור בשל התרשמותה הבלתי אמצעית מהעדים והראיות שנשמעו לפניה. על הלכה זו חזרה השופטת ארבל בע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל, בקובעה כי: "יכולתה של הערכאה הדיונית לתור באופן ישיר אחר אותות האמת שנתגלו בעדויות ולהסיק מהם מסקנות בעניינים של מהימנות מצדיקה כי בית משפט של ערעור ימשוך ידו מהתערבות במסקנותיה, למעט מקרים חריגים. ההסתכלות באופן בלתי אמצעי על תגובות העד, הבעת פניו, התרגשותו, אופן דיבורו, המשולבת עם בחינת תוכן הדברים ושקילתם במסגרת הכוללת היא הדרך בה מתגבשת מסקנתם של השופטים". [שם, בפסקה 11; ראו גם ע"פ 7493/12 מוחמד נ' מדינת ישראל]". 22. אמנם, קיימים חריגים לאותו כלל שנקבעו בפסיקה לפיהם עשויה להתגבש הצדקה להתערבות בממצאי הערכאה הדיונית כאשר: ממצאיה מתבססים על ראיות בכתב; ממצאיה מתבססים על שיקולים שבהיגיון; נפלו טעויות מהותיות בהערכת מהימנות העדויות על ידיה או כאשר הוצגו לפניה עובדות של ממש לפיהן לא ניתן היה לקבוע את הממצאים שקבעה [ראו, למשל: ע"פ 4054/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 29; ע"פ 8902/11 חזיזה נ' מדינת ישראל, פסקה 44 (להלן: עניין חזיזה)]. ואולם, אינני סבור שעניינו של המערער נופל בגדרי אותם חריגים המצדיקים התערבות בממצאי המהימנות ובקביעות העובדה של בית המשפט המחוזי ". (ד) בימ"ש קמא התחשב במידה הראויה, ואף מעבר לכך, בטענות ב"כ המערער בקשר לסרטי ההקלטה ממצלמות האבטחה שנמסרו בשלב מאוחר יחסית ע"י בעל החברה למשטרה, וזאת למרות שעפ"י חוות דעתו של מאיר גור ת/9, הסיבות לחוסר רציפות שנראות בסרט השני עליו הוקלט האירוע, הן אמנם סוג של עריכה ועדיף היה לקבל את הסרטים המקוריים אך התוכן הוא אותו תוכן (עמ' 19-20 לפרוטוקול). (ה) באשר לטענת ב"כ המערער לפיה היה על בימ"ש קמא לזכות את המערער בשל "הגנה מן הצדק" מן הראוי להביא את המבחנים כפי שקבעו לאחרונה בע"פ 6144/10 גטצאו נ' מדינת ישראל, ע"י כב' השופט שוהם בסעיפים 30-32 לחוות דעתו כדלקמן: "כידוע, דוקטרינת ההגנה מן הצדק נקלטה למשפט הישראלי והתפתחה כטענת הגנה פסיקתית, המכירה בסמכותו של בית המשפט "להורות על ביטולו של כתב האישום, אם הוא משתכנע שהגשתו או בירורו פוגעים בעקרונות צדק והגינות משפטית, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם" (ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, פס' 382, (להלן: עניין קצב)). דוקטרינה זו, זכתה להכרה פסיקתית בע"פ 3737/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996), בו נטבע מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", ונקבע כי יש להחיל הגנה מן הצדק במקרים נדירים ביותר "בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו". לימים, הוריד בית משפט זה את רף הפגיעה הנדרש לתחולתה של ההגנה, בהלכה שנקבעה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ), ונפסק כי: "בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של ביהת שמפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים" (שם, עמ' 807-806). דוקטרינת ההגנה מן הצדק נותנת ביטוי להגנה על הזכויות והאינטרסים של נחקרים, חשודים ונאשמים בשיטתנו. "עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי, ראוי, צודק והוגן" (עניין בורוביץ, 806). ומשעה ש"זכותו של אדם להליך הוגן בפלילים הוכרה כנגזרת מזכות היסוד הנתונה לו לחירות ולכבוד. ככזו, היא בעלת מעמד על חוקי" (ע"פ 2144/08 מונדרוביץ נ' מדינת ישראל, פס' 111), הרי שהגנה מן הצדק מהווה נדבך במימוש זכות-הבת החוקתית להליך הוגן, הנגזרת מזכויות-האם החוקתיות לכבוד האם ולחירות (להרחבה בעניין זה, ראו בג"ץ 1661/05 חוף עזה נ' ראש הממשלה; בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר-שבע; דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש; ע"פ 8868/11 בגימוב נ' מדינת ישראל; אהרן ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט 271 (תשנ"ג-תשנ"ד); אסף פורת, "הגנה מן הצדק בעידן חוקתי" קרית המשפט א 381 (תשס"א); ישגב נקדימון הגנה מן הצדק (מהדורה שנייה, 2009) (להלן: נקדימון)). 31. אבן הבוחן להחלתה של הגנה מן הצדק הוא המבחן התלת-שלבי אשר נקבע בעניין בורוביץ, וכדלקמן: "שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים: בשלב הראשון על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדר בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום לב[...] בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום. בין היתר, עשוי ביתה משפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית המשפט לקבוע כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים" (שם, עמ' 808-807). 32. המבחן האמור, משמעו כי לאחר זיהוי הפגמים שנפלו בהליך ועמידה על עוצמתם (השלב הראשון), ייבחן ביתה משפט אם יש בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים, משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות (השלב השני), ואם כך הדבר, עליו לבחור באמצעי המידתי ביותר לריפוי הפגמים שנתגלו. מענה לשאלה העומדת ביסוד השלב השני יינתן תוך איזון בין מכלול השיקולים והאינטרסים הנוגעים לעניין, לרבות מתן הדעת לחומרת והיקף העבירות בהן הורשע הנאשם, ולעוצמת הראיות המבססות את אשמתו. ויפים, לעניין זה, דברים שנאמרו לאחרונה, בע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל (להלן: עניין אוחנה): "האיזון שנעשה במסגרת השלב השני צריך לכלול גם את חומרת העבירות בהן מדובר. בענייננו מדובר, כפי שציין גם בית המשפט קמא, בעבירות חמורות ביותר, ומובן כי יש לכך משקל לא מבוטל לטובת האינטרס הציבורי בקיום המשפט, אלמנט רב משמעות כשלעצמו ב'תחושת הצדק וההגינות', אשר טומן בחובו עקרונות של מיצוי דין עם עבריינים, שמירת בטחון הציבור, הוצאת האמת לאור, והגנה על זכויותיהם של קרבנות העבירה [...] חומרת העבירות היא אחת מאמות המידה לבחינתה של טענת ההגנה מן הצדק, בלא שנמעיט מחומרתם של מחדלים" (שם, פס' 41). (ו) אף אנו, כמו בימ"ש קמא, איננו מקלים ראש בזמן שחלף מאז האירוע ועד לחקירתו של המערער, במהלכה לא הוצגו כל סרטי ההקלטה של מצלמות האבטחה ובמחדלים בכל הקשור לסרטים הנ"ל. חרף האמור, אין בכל אלה משום "התנהגות שערורייתית" מצד המשטרה או המאשימה אשר יש בה כדי להצדיק זיכוי של המערער מעבירות האלימות, פיזית ומילולית, שיוחסו לו לאור חומרת התנהגותו של המערער, הראיות שהיו בפני בימ"ש קמא להוכחתה כמפורט לעיל, ומאחר ולא נגרם למערער עיוות דין. עם זאת, בימ"ש קמא התחשב בשיהוי שחל בהליכים כאחד הנימוקים לקולא בגזירת דינו של המערער ובכך נתן ביטוי נאות ל"הגנה מן הצדק" לה טוען ב"כ המערער. (ז) לאור כל האמור לעיל, הרשעתו של המערער בעבירות תקיפה ואיומים שמבוססת על אמון שנתן בימ"ש קמא בעדויות המאשימה וחוסר אמון בעדות המערער ועד ההגנה בדין יסודה, ואנו דוחים את הערעור כלפי הכרעת הדין. 9. גזר הדין של בימ"ש קמא (א) בימ"ש קמא התייחס בחומרה למעשיו של המערער, שנכנס לבית העסק של המתלוננים ונהג באלימות קשה ובוטה כלפי שלושה אנשים, כשהוא משתמש בחלק מהאירוע בקרש ומלווה את מעשיו באיומים. (ב) בית משפט קמא לא מצא הצדקה לפתרון סכסוך בין המערער לבין המתלוננים על ידי נקיטת אלימות וקבע כי אם הוא לא מטיל על המערער עונש ממשי וממושך מאחורי סורג ובריח, הרי זה בגלל חלוף הזמן מאז ביצוע העבירות ונסיבותיו האישיות של המערער, ולמרות שעונש מאסר על תנאי תלוי ועומד נגדו. (ג) בימ"ש קמא לא נעתר לבקשת ב"כ המערער, אשר הועלתה גם בפנינו, להאריך את המאסר על תנאי שכן לא מדובר במקרה יוצא דופן המצדיק זאת. 10. טיעוני ב"כ המערער לעניין העונש (א) בימ"ש קמא שגה כאשר לא האריך את המאסר על תנאי שהופעל על ידו, לא התחשב בחלוף למעלה מ- 6 שנים מאז ביצוע העבירה, בכך שהמאסר על תנאי הוטל בגין עבירה שבוצעה לפני כ- 13 שנה. (ב) בימ"ש קמא שגה בכך שלא נתן ביטוי למחדלי החקירה ולשיקולי הגנה מן הצדק בענישת המערער. 11. תגובת המשיבה לטיעוני המערער בעניין העונש (א) גזר הדין הוא מתון בנסיבות העניין. (ב) בית משפט קמא התחשב בחלוף הזמן מאז ביצוע העבירה ומאז הטלת המאסר על תנאי שהופעל על ידו. (ג) אין כל נימוק מיוחד להארכת המאסר על תנאי. 12. דיון והכרעה בעניין גזר-הדין (א) אף אנו, כמו בימ"ש קמא, מתייחסים בחומרה לאלימות הפיזית והמילולית שנקט המערער כלפי המתלוננים במהלך האירוע, לאחר שנכנס לשטחה של החברה שבהנהלת המתלוננים. כך גם אם מדובר היה בסכסוך עסקי בין המערער למתלוננים, שכן הדרך שבה נקט המערער כדי להביא לפתרונו את הסכסוך, מצדיקה החמרה בענישתו. (ב) עיון בגזר הדין של בימ"ש קמא מעלה כי הוא התחשב במידה הראויה בנסיבותיו האישיות של המערער, בחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות, ובחלוף הזמן מאז הטלת המאסר על תנאי שהופעל על ידו ומאז ביצוע העבירה שבגינה הוטל המאסר על תנאי. (ג) עונש המאסר לריצוי בעבודות שירות מביא בחשבון במידה הראויה גם את מחדלי החקירה שנטענו בפני בימ"ש קמא ובפנינו, וגם את שיקולי ההגנה מן הצדק. (ד) לא מצאנו כי התקיימו לגבי המערער הנימוקים המיוחדים הנדרשים להארכת מאסר על תנאי לפי סעיף 56 לחוק העונשין והפסיקה שפרשה אותו לאור חומרת התנהגותו וגם בהתחשב בנסיבות לקולא. משכך, הפעלת עונש המאסר על תנאי והטלת חודש מאסר במצטבר למאסר על תנאי המופעל, איננו עונש המצדיק התערבותה של ערכאת ערעור. 13. סיכום אנו דוחים את הערעור על שני חלקיו. המערער יתייצב בפני הממונה על עבודות שירות ביום 23.6.13 בשעה 08:00 או בכל מועד סמוך שייקבע על ידי הממונה, על מנת שיקבע מקום ומועד תחילת ביצוע עבודות השירות ללא צורך בהחלטה שיפוטית נוספת. התנאים שנקבעו לעיכוב ביצוע עבודות השירות יעמדו בתוקפם עד לסיומן. משפט פליליאלימותתקיפה