מכרז שתוצאותיו ידועות מראש

לטענת העותרת, המדובר במכרז פסול ובלתי חוקי, באשר המשיבה 1 כיוונה מראש לכך שהמשיבה 2 היא זו שתזכה במכרז, מבלי להותיר לעותרת כל סיכוי אמיתי לזכות בו. לטענתה, תוצאות המכרז היתה ידועה מראש, ומשכך, המכרז התקיים למראית עין בלבד.


מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא מכרז שתוצאותיו ידועות מראש:

עתירה זו עניינה מכרז פומבי לניהול מערך הגבייה של המשיבה 1, ומהווה למעשה עתירה שנייה באותו נושא, שנדונה אף היא בפניי, הכל כפי שיפורט להלן.

רקע
1.         במהלך חודש אוגוסט 2011 פירסמה המשיבה 1 (עיריית טבריה) מכרז פומבי (מס' 9/2011),  שעניינו בחירת קבלן חיצוני להספקת שירותי גבייה ואכיפה של תשלומי הארנונה, אגרות והיטלים שונים (להלן – המכרז הראשון). העותרת, שסיפקה עד אז למשיבה 1 את שירותי הגבייה במשך 10 שנים, והמשיבה 2 היו שתי החברות היחידות שהשתתפו במכרז זה. ביום 8.12.2011 המליצה ועדת המכרזים על הצעתה של המשיבה 2 כטובה ביותר, וראש עיריית טבריה אישר את המלצתה. בהמשך לכך, הגישה העותרת כאן עתירה מינהלית (עת"מ 11940-01-12 (להלן – העתירה הראשונה)), שהסתיימה בפסק דין מנומק (מיום 27.2.2012) בגדרו בוטל המכרז הראשון (להלן – פסק הדין הראשון). כבר כאן אציין, כי הטעם המרכזי לביטול המכרז בפסק הדין הראשון נעוץ היה בכך שוועדת המכרזים לא קבעה ניקוד לשני רכיבי איכות - לא בעת פרסום המכרז ואף לא בעת שקילת ההצעות וקביעת ההצעה הזוכה.

2.         בסמוך לאחר מתן פסק הדין הראשון, פורסם מכרז חדש (נושא מס' 9/2012), שהמועד האחרון להגשת הצעות לו נקבע ליום 1.04.12 בשעה 12:00 (להלן גם – המכרז השני או המכרז). כעולה מהעתירה, ביום 5.3.2012 נודע לעותרת דבר פרסומו של המכרז החדש. העותרת רכשה ביום 11.3.2012 את מסמכי המכרז, אך לא מסרה את הצעתה למכרז זה אלא הגישה עתירה זו בצירוף בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני, בגדרה ביקשה להורות את המשיבה 1 להימנע מלהוציא לפועל את המכרז. זאת, מפאת היותו פסול ובלתי חוקי, הואיל ותוצאתו ידועה מראש עוד בטרם הוגשו ההצעות למכרז, ולפיה הזוכה במכרז החדש הינה המשיבה 2. המדובר, כך טענה העותרת, במכרז למראית עין בלבד, באופן המחייב את ביטולו. עוד ציינה היא, כי ככל שבית המשפט לא יתערב בהוראות המכרז וזה לא ישונה באופן מהותי, כך שתהא תחרות אמיתית והוגנת, לא תגיש העותרת כל הצעה מטעמה למכרז החדש. לאחר שעיינתי בבקשה הוריתי ביום 25.03.12 , בין היתר, על מתן צו ארעי לפיו נאסר על המשיבה 1 לפתוח את ההצעות שיוגשו למכרז, עד להחלטה אחרת. בנוסף, קבעתי דיון בבקשה לצו ביניים ביום 4.04.12 וכן דיון מוקדם בעתירה לאותו יום.

3.         בעקבות החלטה זו הגישה העותרת בקשה נוספת, בגדרה שבה והודיעה כי אין בכוונתה להגיש כל הצעה למכרז במתכונתו הנוכחית, בין היתר משום שהגשת הצעה מטעמה כמוה כהסכמה מלאה להוראות ותנאי המכרז כלשונן, ויכולה להתפרש כאילו היא ויתרה על טענותיה בעתירה. לאור האמור, טענה העותרת כי "ניתן לומר בוודאות כבר בשלב זה, כי ההצעה היחידה שתוגש למכרז היא זו של המשיבה 2". עוד טענה היא, כי בהיותה המציעה היחידה, יכולה המשיבה 2 להגיש הצעה הגבוהה מעמלות המינימום שנקבעו במכרז, ועד לגובה העמלות המקסימאליות שנקבעו במסגרת טופס הצעת המחיר שבחוברת המכרז. בנסיבות אלה פנתה העותרת אל המשיבה 1 בבקשה כי יידחה המועד האחרון להגשת הצעות למכרז עד למועד סביר לאחר הכרעה בעתירה. משדחתה המשיבה 1 את בקשת המבקשת, הוגשה הבקשה הנוספת. לאחר שעיינתי בה באתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות על הסף אף מבלי לבקש את תגובות המשיבים. בהחלטתי מיום 29.3.2012, קבעתי שנימוקי העותרת אינם מחייבים את דחיית המועד האחרון שנקבע להגשת הצעות למכרז, וכי אין כל מניעה שהעותרת תגיש אף היא את הצעתה למכרז, חרף תקיפתה את תנאיו. עוד קבעתי כי אם יקבע בית המשפט כי המכרז פסול, ממילא יורה על ביטולו או על שינוי תנאיו; והיה אם לא יפסול המכרז, תיבחנה ההצעות וייבחר המציע הטוב ביותר.

4.         בדיון מיום 4.4.2012 הצעתי לצדדים כי הצו הארעי יבוטל וכי העתירה תישאר תלויה ועומדת. משקיבלו הצדדים את הצעתי, ביטלתי את הצו הארעי מיום 25/3/2012,והבהרתי כי המשיבה 1 רשאית להמשיך בהליכי המכרז, וכן כי ועדת המכרזים רשאית לפתוח את תיבת המכרזים, לעיין בהצעות ולהחליט מי הוא הזוכה על פי המכרז – ולהודיע על כך למשתתפים במכרז. במסגרת זו קבעתי כי המשיבות תהיינה רשאיות להגיש כתב תשובה מתוקן לעתירה הנוכחית במועד שבית המשפט יקבע לכך, ובמקביל, תהיה שמורה לעותרת הזכות להגיש בקשה נתמכת בתצהיר, להגיש תגובה מטעמה לכתב התשובה המתוקן.

5.         ביום 2.5.2012 הגישה העותרת הודעת עדכון לפיה תיבת המכרזים נפתחה ביום 4.4.2012, בסמוך לאחר הדיון בבית המשפט. על פי הודעת העדכון, שתי ההצעות היו זהות, כך שההכרעה תתבסס על רכיב האיכות בלבד, באופן שהבטיח כבר באותה עת - "ובטרם נבחנו ההצעות לגופן" - את זכייתה של המשיבה 2. ביום 15.5.2012, בחלוף כחודש וחצי  מפתיחת תיבת המכרזים, הוזמנה העותרת להציג את המועמדים שהופיעו בהצעתה. ביום 10.7.2012 נתקבלה הודעה על אי זכייתה של העותרת. ביום 23.7.2012 הגישה העותרת בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיבות להימנע מהמשך ביצועה של ההתקשרות שנערכה ביניהן. ביום 23.7.2012 החליט כב' סגן הנשיא אברהם ליתן צו ארעי כמבוקש. בדיון מיום 26.7.2012 ביטל כב' סגן הנשיא אברהם את הצו הארעי, לאחר שהצדדים שעו להצעתו לעשות כן.

6.         ביום 6.9.2012 התקיים בפניי דיון, במהלכו קיבלו הצדדים את הצעתי לפיה המשיבות תהיינה רשאיות להגיש כתב תשובה מתוקן מטעמן, והעותרת מצידה תהא רשאית להגיש כתב תגובה לכתבי התשובה המתוקנים. עוד הוחלט כי כתבי התשובה וכתבי התגובה ייחשבו גם כסיכומים בתיק. בתום הדיון נתתי תוקף של החלטה להסכמה זו.
ביום 25.10.12, לאחר שהעותרת הגישה את כתב התגובה מטעמה לכתבי התשובה המתוקנים (כתב תגובה המשתרע על פני 19 עמודים ושני נספחים), הגישה המשיבה 2 בקשה להגשת תשובה לכתב תגובה זה. בפתח תגובתה לבקשה זו הודיעה העותרת, כי הגם שלדעתה אין בבקשה דבר וחצי דבר, הרי שהיא מותירה את ההכרעה בה לשיקול דעת בית המשפט. בהחלטתי מיום 5.12.12 נעתרתי לבקשה זו של המשיבה 2, וביום 11.12.12 הגישה זו תשובתה לתגובה האמורה של העותרת.

עיקרי טענות הצדדים
7.         לטענת העותרת, המדובר במכרז פסול ובלתי חוקי, באשר המשיבה 1 כיוונה מראש לכך שהמשיבה 2 היא זו שתזכה במכרז, מבלי להותיר לעותרת כל סיכוי אמיתי לזכות בו. לטענתה, תוצאות המכרז היתה ידועה מראש, ומשכך, המכרז התקיים למראית עין בלבד. העותרת הפנתה לפסק דין שניתן זמן קצר לפני כן (עע"מ 2378/12 מטרופולי – נט בע"מ מועצה מקומית כוכב – יאיר צור יגאל (12.9.2012) (להלן – מטרופולי-נט)), בגדרו קבע בית המשפט העליון כי קיים חשש ששיקול דעתו של הצוות המקצועי הושפע מהחלטתו הקודמת, כפי שקרה - אליבא דעותרת - במקרה דנן. לטענת העותרת, המשיבות היו בטוחות כי המשיבה 2 היא אשר תזכה במכרז, עד אשר ביצעו במשותף פעולות לשם החלפת העותרת במשיבה 2 עוד קודם שפורסם המכרז. אמנם המשיבה 1 רשאית היתה לעשות כן, אך ברי כי המשיבה 2 לא היתה מוציאה את הסכום שנדרש לצורך החלפת העותרת (כ- 700,000 ₪), אילולא ידעה כי תזכה במכרז. לטענת העותרת, מכלול הראיות הנסיבתיות שאופפות את ההתקשרות של המשיבות מעיד כי היה להן ברור שהמשיבה 2 תזכה במכרז. עוד טוענת העותרת, כי על אף הרגישות והחשיבות שיש לדבר, המשיבה 1 לא הודיעה לעותרת על מועד פתיחת המעטפות ובכך סיכלה אפשרות שנציג מטעמה יהא נוכח במעמד זה.  כן טוענת העותרת, כי בנסיבותיו של תיק זה לא יכולה להישמע טענת מניעות כלפיה משלושה טעמים חלופיים: ראשית, העותרת פנתה לבית המשפט בעתירה והתריעה על הפגם במכרז עוד בטרם חלף המועד האחרון להגשת הצעות; שנית, בית המשפט גילה דעתו כי אין כל מניעה שהעותרת תגיש את הצעתה למכרז חרף תקיפתה את תנאיו; שלישית, טענת מניעות נדחית במקרה זה מחמת אינטרסים של שמירה על שלטון החוק. באשר למיצוי הליכים, טוענת היא, שאמנם לא פנתה למשיבה 1 קודם שהגישה את העתירה, אולם שעה שעמדתה של זו היתה ברורה לעותרת, כמו גם העובדה שהיא דוחה את טענותיה – כפי שזו השתקפה בכתבי בי הדין של המשיבה 1 מיום 19.7.2012 ו- 23.7.2012, ברי כי לא היה כל טעם בפנייה מקדימה. יתרה מכך, בהלכה הפסוקה נקבע שכאשר המדובר בפעולה המנוגדת לדין, כי אז תחלש במידה ניכרת הטענה בדבר אי מיצוי הליכים. העותרת מוסיפה וטוענת כי אין לקבל בנסיבות מקרה זה טענת "עתירה תיאורטית" או "מעשה עשוי", משום שהמשיבות הזדרזו לחתום על ההסכם תוך ניסיון לבצע מחטף, דבר המעיד על ניסיונותיה הבלתי תקינים של המשיבה 1 ליצור "מעשה עשוי". מכל מקום טוענת העותרת, אין בחתימת ההסכם כדי לרפא את הפגם שנפל במכרז. לטענת העותרת, המשיבה 1 ביקשה "לתפור" את המכרז למידותיה של המשיבה 2, ולמעשה, למעט שינויים קטנים בלבד שנערכו בחוברת המכרז ובפרט בנוגע לרכיב האיכות, המדובר באותו מכרז ממש, כך שתוצאתו היתה ידועה מראש. למעשה, כך העותרת, כל ההכרעה במכרז נקבעה על סמך התרשמותם הסובייקטיבית של גורמי העירייה השונים, בדיוק כפי שאירע במסגרת המכרז שבוטל.

8.         מנגד טוענת המשיבה 1, כי אין המדובר בעתירה נגד הליכי המכרז, כי אם בעתירה שעניינה לקבוע למזמין את תנאי המכרז ואת דרך בחירת הזוכה. לטענתה, העותרת לא מיצתה הליכים, כנדרש ממנה, משום שהגישה את העתירה מבלי שהקדימה ופנתה תחילה למשיבה 1. עוד טוענת היא, כי העותרת מנועה מלתקוף את המכרז לאחר שהשתתפה בו. לטענתה, אין המדובר ב"מכרז תפור", שכן על פי פסק הדין בעתירה הראשונה, הפגם במכרז הראשון נעוץ היה באי ניקוד של 2 אמות מידה שנקבעו במכרז הראשון. מעולם לא הועלתה כל טענה בדבר סבירותן של אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז, או שהן מותאמות למציע ספציפי. במסגרת המכרז נקבע מחיר מינימום מתוך מחשבה שהדבר ישרת את האינטרס הציבורי ולשם השגת איכות והבטחת רמת שירות. עוד טענה המשיבה 1, כי אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה סבירות ורלוונטיות לעניין מתן השירות אותו נדרש לספק הזוכה במכרז. ועדת המכרזים בחרה לצרף אליה שני גורמים בכירים ביותר ברשות, שניים אשר לא היו מעורבים במכרז הראשון, והם סמנכ"ל משאבי אנוש ומחשוב, ומהנדס העיר. אין יסוד לטענה כי מדובר ב"מכרז תפור". זוהי טענה קשה המטילה דופי ברשות ועובדיה, ויש לטעון אותה בזהירות ולבחון אותה בזהירות. טענה זו דורשת פירוט וביסוס מספיקים אשר לא הונחו במקרה זה. יש לזכור כי בית המשפט אינו בא בנעליה של ועדת המכרזים בכל הנוגע לניסוחם של תנאי המכרז, ולטענת המשיבה 1, החלטה ועדת המכרזים סבירה ומאוזנת, ואין מקום להתערב בה.

9.         המשיבה 2 החרתה החזיקה אחר המשיבה 1 וטענה אף היא כי דין העתירה להידחות מחמת מניעות, שיהוי, חוסר תום לב, מעשה עשוי, והיות העתירה תיאורטית. המשיבה 2 הסתמכה ומסתמכת בתום לב על הודעת הזכייה שלה במכרז. בעקבות זכייתה חתמה המשיבה 2 הסכם עם המשיבה 1, כך שעסקינן במעשה עשוי. המשיבה 2 שינתה את מצבה לרעה ועלולים להיגרם לה נזקים ניכרים. כך למשל, לאחר ביטול הצו הארעי מיום 23.7.2012 נדרשה המשיבה 2 להעביר לעיריה (המשיבה 1) חלק ממקדמת המימון בסך 4,000,000 ₪. לאור מצבה הכלכלי הירוד של העיריה, אילו יבוטל המכרז, סכום זה עלול לרדת לטמיון. לטענת המשיבה 2, אין מקום להתערב בשיקול הדעת של העיריה בקביעת תנאי המכרז, בוודאי שלא בדיעבד, לאחר שהמכרז הסתיים. תנאי המכרז הינם תנאים סבירים ועניינים, המקובלים במסגרת מכרזים רבים של רשויות מקומיות. אף המשיבה 2 חוזרת על כך שאין כל פסול בקביעת מחיר מינימום והדבר מקובל. לטענת המשיבה 2, אין כל פסול במדדי האיכות שנקבעו במכרז וסוגיה זו נתונה כולה לשיקול דעתה של ועדת המכרזים. להבדיל מהמכרז הראשון, כך המשיבה 2, הפעם קבעה ועדת המכרזים משקלות לרכיבי האיכות, תוך פירוט נושאים שיילקחו בחשבון בבחינת רכיבי האיכות, לרבות רכיבי איכות שלא הובאו בחשבון במסגרת המכרז הראשון.
  
דיון והכרעה
10.        שלוש שאלות עומדות להכרעתו של בית המשפט בתיק זה: האחת, האם בנסיבות העניין מנועה העותרת מלטעון נגד תנאי המכרז לאחר שבחרה להשתתף בו; השנייה, האם קיימת עילה לסילוק העתירה על הסף מחמת אי מיצוי הליכים; והשלישית, האם אכן מדובר במכרז פסול שתוצאותיו ידועות היו מראש וככזה יש להורות על ביטולו.

11.        בטרם אפנה לעסוק בשאלות אלה, ראשון ראשון ואחרון אחרון, אקדים ואומר כאן, כי לאחר ששקלתי את טענות הצדדים על רקע כל החומר שבפניי, באתי למסקנה כי דין העתירה להידחות. להלן אנמק.

שאלת המניעות
12.        הלכה היא עימנו שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר לו שלא זכה בו. על משתתף במכרז הטוען לפגם בהליך להעלות את טענתו לפני ההתמודדות וקבלת ההחלטה, ולא לאחר שהצעתו נדחתה. כלל זה הוא פועל יוצא של כללי ההגינות ותום הלב, המחייבים את משתתפי המכרז (בגץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה (25.6.1982)). על הלכה זו חזר בית המשפט העליון במהלך השנים שוב שוב (ראו רק לאחרונה רעא 5979/12 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה בע"מ (21.8.12)). כאמור, הגיונה של הלכה זו טמון בשיקולי הגינות, יציבות וודאות. מציע, אשר סבר כי נפל פגם במכרז ובחר לשתוק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, ויתר למעשה על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז, כמו גם יתר המשתתפים בו, זכאים להניח ולהיות מובטחים שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאי המכרז. ברי כי לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים. חשוב להזכיר בהקשר זה, כי אם המכרז יבוטל כתוצאה מגילוי פגם בנסיבות שתוארו ויוצא מכרז חדש, או אז ייפגע אחד היסודות החשובים ביותר של דיני המכרזים, והוא יסוד סודיות ההצעות. במצב דברים כזה קיים החשש שמא משתתף מחריש, חרף פגם אותו זיהה, בכוונה תחילה שהצעותיהם של יתר המשתתפים יתגלו, וכך יהנה מכל העולמות. אם יזכה, הרי שימשיך וידבק בשתיקתו; אך אם יפסיד, יעורר טענת פגם במכרז, מתוך ניסיון להביא לפסילת המכרז כך שיוכל להשתתף בו כאשר הצעות מתחריו שקופות לו. אם זהו הכלל, החריג לו הוא מצב בו התריע המשתתף על אודות הפגם, ופנה לערכאות משפטיות  עוד טרם שהגיש את הצעתו – בכך יצא ידי חובתו (עעמ 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (22.4.2012)). המלומד דקל מציע בספרו גישה מרוככת יותר, כזו הרואה בהתנהלותו של משתתף כראויה ונכונה, אף אם פנה רק לעורך המכרז והתריע על אודות הפגם:
"חובתו של מציע המודע לקיומו של פגם שנפל במכרז להביא מידע זה לידיעת נציגי הרשות מיד עם היוודע לו הדבר, ולהתריע על אי-החוקיות שנפלה בפעולת הרשות. הימנעותו של המציע מלעשות כן, והשתתפות במכרז תוך מודעות לפגם שנפל בו, עלולות להיות בעוכריו שעה שירצה להסתמך על פגם זה כדי לטעון לפסלות החלטתה של ועדת המכרזים. לדעתי, מציע שהתריע על פגם, יצא ידי חובתו. לאחר שהמידע הועבר לידי הרשות, האחריות לעשות שימוש נכון במידע זה עוברת אליה. רשות מנהלית שהובא לידיעתה מידע כאמור והיא בחרה להתעלם ממנו או לדחות את טענות הפונה, אין לה להלין אלא על עצמה. בנסיבות מעין אלה לא יהיה הוגן למנוע מאותו מציע לטעון לפגם זה בפני בית המשפט לאחר שהסתיים המכרז, אם הוא סבור כי פגם זה אכן מחייב את שינוי תוצאות המכרז" (ע' דקל מכרזים כרך שני, 375 (2006)).
13.        במקרה זה שלפניי הקדימה העותרת ופנתה לבית המשפט עוד טרם הגיע המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז והתריעה על פגמים שנפלו בו. בהחלטתי מיום 29.3.2012 סברתי כי נימוקיה של העותרת אינם מחייבים את דחיית המועד האחרון שנקבע להגשת הצעות למכרז. לכן אפוא החלטתי כי "אין כל מניעה שהמבקשת תגיש אף היא את הצעתה למכרז, חרף תקיפתה את תנאיו. היה אם בית המשפט יקבע כי המכרז פסול, ממילא יורה על ביטולו או על שינוי תנאיו; והיה ולא יפסול המכרז, תיבחנה ההצעות וייבחר המציע הטוב ביותר". בכך יצאה העותרת ידי חובתה ואין לראות בה כמי שמושתקת או מנועה מלתקוף את המכרז. מעבר לכך אציין, כי גם אילו חדלה העותרת מלהתריע על אודות פגם שנפל לדעתה בהליכי המכרז, עדיין נדרש היה בית המשפט על-פי ההלכה הפסוקה לבחון את סוג הפגם והיקפו: "הלכה היא כי הימנעות ממתן התרעה על פגם במכרז עד לאחר שפורסמו תוצאותיו, מקימה מניעות מלתקוף את המכרז על סמך פגם זה, אלא אם כן מדובר בפגם חמור היורד לשורש חוקיות המכרז" (עעמ 8539/11 מלכה אנגלסמן נ' משרד האוצר אגף החשב הכללי (5.7.2012)).

14.        לסיכום נקודה זו נמצא לי, כי העותרת פעלה כבעל דין זהיר בפנותה לבית המשפט ובהתריעה על פגם שנפל לדעתה במכרז, ומשכך אין היא מנועה או מושתקת מלהעלות טענותיה בעתירה זו.

שאלת אי מיצוי ההליכים
15.        כפי שתואר לעיל, ביום 22.3.2012 הוגשה עתירה זו, מבלי שקדמה לה כל פניה למשיבה 1, עורכת המכרז. כלל ידוע ונטוע הוא עימנו כי אי מיצוי הליכים בפני הרשות מהווה עילה לסילוק העתירה על הסף. בבקשו סעד נגד הרשות, על העותר לפנות אליה בניסיון למצות את ההליכים מולה. "ודוק, אין מדובר במס שפתיים או בתנאי פורמאלי. ביסודו של הכלל מצויה ההנחה, לפיה יצירת קשר ישיר עם הרשות, טרם פניה לבית המשפט כמכריע או מתווך, עשויה לפתור את המחלוקת המצויה בין הצדדים באופן שייתר את הצורך בפניה לערכאה השיפוטית. דרך זו מבכרת גישה אלטרנטיבית לפתרון סכסוכים, הפותחת אפשרות לרשות להשתכנע מטיעוני הפרט, או לחילופין מאפשרת לפונה אליה להפנים ולהכיר בעמדתה." (רעא 5979/12 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה בע"מ (14.3.2012)). במקרה דנן אכן חדלה העותרת ממיצוי ההליכים, ובכך חטאה לעקרונות יסוד הנהוגים והשגורים עימנו. טענתה של העותרת לפיה ידעה מה תהא עמדת הרשות, לנוכח עמדתה בעתירה הראשונה, אינה יכולה לשמש נימוק המצדיק סטייה מהכלל. עם זאת, וחרף חשיבותו של הליך הפנייה המוקדמת ומיצוי ההליכים, מדובר בתנאי סף הנתון לשיקול דעתו של בית המשפט בשקללו את מגוון השיקולים. ברי כי לא בכל מקרה היעדר מיצוי הליכים יגרור אחריו סילוק על הסף. כל מקרה ונסיבותיו. לכן אפוא, לאור מאפייניו של המכרז הציבורי, מזה, ובהינתן שעמדת המשיבה 1 הדוחה את טענותיה (כפי שזו גם השתקפה בכתבי טענותיה של המשיבה 1) היתה ברורה לעותרת, מזה, ראיתי לבחון את העתירה לגופה, הגם שהעותרת לא מיצתה הליכים כנדרש ממנה.

שאלת פסלותו של המכרז
16.        בטרם אפנה לבחון את טענותיה של העותרת בדבר היות המכרז "תפור" למידותיה של המשיבה 2 ובדבר תוצאותיו הידועות מראש, ראיתי לחזור ולהזכיר בקצרה את "אקלים דיני המכרזים" עליו עמדתי בפסק הדין הראשון. כידוע, המכרז הציבורי נועד להגשים מספר תכליות ציבוריות חשובות. כך למשל יצירת תנאים המאפשרים שמירה על טוהר המידות בהתקשרויותיה הכלכליות של הרשות עם גורמים פרטיים, מניעת שחיתות ומשוא פנים וביצור אמון הציבור ברשות. תכלית נוספת היא השגת עסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת משאבים פיננסיים וחסה על כספי ציבור. המכרז אף נועד להעניק הזדמנות שווה לכל פרט בחברה, להתמודד על הזכות לקשור עסקה עם הרשות (ראו: עעמ 5525/11 נ.ע מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר (15.1.2012), וכן עעמ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל  (13.9.2012)). האינטרס הציבורי שבבסיס החובה לערוך מכרז בא להבטיח ממשל תקין, והאינטרס הכלכלי או העסקי בא להבטיח את השגת ההצעה הטובה ביותר בעלות הנמוכה ביותר ובמועדים התואמים את דרישות הרשות. בית המשפט העליון עמד על שילוב התכליות בכותבו: "המכרז הציבורי נועד להשיא את מירב יתרונות היעילות והחיסכון לרשות הציבורית, תוך הגשמת ערכים של טוהר מידות, הגינות ושוויון בהליך הבחירה של הזוכה." (עעמ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך ואח' (5.4.2011)).

17.        במכרז הראשון המתווה לקביעת ההצעה "הזוכה" נקבע באופן הבא: תחילה תיפתחנה ההצעות ותיקבע ההצעה הזולה ביותר (להלן – רכיב המחיר), אשר תהא זו שתזכה במכרז. והיה אם יימצא כי ההצעות זהות מבחינת עלותן, או אז ההצעה שתקבל את מירב הנקודות על פי התבחינים הבאים תהא הזוכה: א. 40 נקודות מתוך 100 עבור חוות דעת שתתקבלנה מרשויות אחרות (להלן – רכיב ההמלצות); ב. התרשמותם של גורמי העיריה ממערכת האכיפה, צוותי האכיפה ומעתודת העובדים והמנהלים ומהקשר והשירותים הניתנים מההנהלה הראשית למחלקה המקומית. בגין מרכיב זה ניתן לקבל עד 60 נקודות מתוך 100 (להלן – רכיב האיכות). במסגרת המכרז הראשון, שתי ההצעות היו זהות ברכיב המחיר, כמו גם ברכיב ההמלצות, כך שוועדת המכרזים פנתה לרכיב האיכות, ובחנה על פי אמות המידה שנקבעו, איזו מההצעות ראויה לזכות במכרז. אלא שוועדת המכרזים לא קבעה מראש משקלות לאמות המידה שברכיב האיכות; ובבואה לנקד את רכיב האיכות אף התעלמה משתיים מאמות המידה שנקבעו.

18.        בנסיבות אלה נמצא לי, בפסק הדין הראשון, כי כדי להבטיח שהליכי המכרז יתנהלו ביושר, הגינות ושוויון, או במילים אחרות, בהתאמה "לאקלים דיני המכרזים", שומה על עורך המכרז לקבוע ולפרסם מראש את אמות המידה להכרעה במכרז. עוד מצאתי כי מאחר שהשלב של בחירת הזוכה ודרוג ההצעות הוא השלב הכי משמעותי במכרז, חיוני הוא שיתנהל על פי כללי דיני המכרזים, תוך הגשמת תכליתם. מתן ניקוד שונה מזה שנקבע במכרז כמוהו כשינוי תנאי המכרז, ולא כל שכן אי ניקוד חלק מאמות המידה. 

19.        משעמדתי על הפגם במכרז הראשון ושקלתי את תוצאתו, סברתי תחילה שהסעד הראוי הוא להחזיר את ההחלטה לוועדת המכרזים, כדי שזו תבחן גם את אמות המידה שלא נוקדו במכרז המקורי, תנקדם ותשקלל את הציון הסופי מחדש על בסיסם. אלא שבסופו של יום הוריתי על ביטול המכרז כדי להפיג את חששה של העותרת שמא החזרת הדיון לוועדת המכרזים לא תאפשר דיון כן ואמיתי וממילא לא תוכל להוביל לשינוי התוצאה.

20.        בסמוך לאחר מתן פסק הדין הראשון פרסמה המשיבה 1 את המכרז השני, כאשר הפעם קבעה את אמות המידה הבאות:
א. חוות דעת מנהל הארנונה, גזבר או יועץ משפטי של רשויות מקומיות אחרות, כאשר כל חוות דעת שתומצא תנוקד בשתי נקודות ובסך הכל ניתן יהיה להשיג עד 20 נקודות מתוך 100 הנקודות האפשריות.
ב. התרשמותם של הממונה על הגבייה, גזבר העירייה, מנהל הארנונה, היועץ המשפטי, סמנכ"ל משאבי אנוש ומחשוב, מהנדס העיר או מי שימונה מטעמו, מהנקודות הבאות:

  1. מערכת האכיפה ובכלל זה סריקה של כל המסמכים, היכולת לעקוב אחר אפקטיביות פעולות האכיפה, הקשר למקורות המידע ומאגרי הנתונים, דרכי עבודה בתיקון זיהויי כתובות ותעודות זהות (סך הכל 30 נקודות מתוך 100)
  2. מנהל הסניף המוצע (סך הכל 20 נקודות מתוך 100)
  3. צוותי אכיפה ועתודת העובדים (סך הכל 6 נקודות מתוך 100)
  4. תמיכה וליווי של אנשי מקצוע הקשורים במציע עם הסניף המקומי (סך הכל 4 נקודות מתוך 100), ליווי המקצועי של עורכי הדין (סך הכל 8 נקודות מתוך 100), וביצוע מדידות (סך הכל 12 נקודות מתוך 100)


21.        במכרז זה, בשונה מהמכרז הראשון, צירפה המשיבה 1 טבלת ניקוד למדדי האיכות שקבעה, מדדי איכות סבירים ורלוונטיים המופיעים בניסוח זה או אחר במכרזים דומים ברשויות מקומיות. כדי להתגבר על החשש מפני זהותה המלאה של הוועדה המייעצת, החליטה המשיבה 1 לצרף לה שני חברים נוספים שלא נמנו עליה במכרז הראשון: מר מאיר כהן - סמנכ"ל משאבי אנוש ומחשוב במשיבה 1, ומר מוטי לביא - מהנדס העיר טבריה. כאן המקום להוסיף, כי למקרא סיכום עבודתה של הוועדה המייעצת, כפי שעלה על הכתב ביום 3.7.2012 ואשר מחזיק עשרה עמודים מלאים, עולה כי הוועדה המייעצת עשתה עבודה מוקפדת ורצינית תוך שבחנה את הנתונים היטב ובהתאם למסמכי המכרז. למעשה ניתן לומר כבר בשלב זה, וביחס לפגמים שנתגלו במכרז הראשון, כי ועדת המכרזים תיקנה את דרך הילוכה וריפאה את הפגמים שהיו לה למכשול במכרז הראשון ואשר היוו את הטעם לפסילתו בפסק הדין הראשון.

22.        משכך, אם נבחן עתה את טענותיה של העותרת באשר למכרז זה, הרי שהן מתמצות לשלוש טענות עיקריות: האחת, נעשו שינויים קטנים במכרז ביחס למכרז הראשון; השנייה, עניינה סבירות מדדי האיכות;  והשלישית היא הפגם החמור שנפל בהרכבה של הוועדה המייעצת, משום שזו כבר גילתה דעתה ביחס לניקוד שיינתן ברכיבי האיכות, ולכן הניקוד כמו גם זכייתה של המשיבה 2 היה ידוע וצפוי מראש. בהקשר זה, וכפי שכבר צוין לעיל, השליכה העותרת יהבה על פסק הדין בעניין מטרופולי-נט.

23.        לאחר בחינת טענותיה של העותרת, סבורני שאין מנוס מלדחותן אחת לאחת. במה דברים אמורים?

24.        אשר לטענה כי נעשו שינויים מינוריים במכרז ביחס למכרז הראשון, הרי שאין בטענה זו כדי להועיל לעותרת. די בכך שבמסמכי המכרז נקבעו משקלות לכל אחד מרכיבי מדדי האיכות, ובכך שהוועדה המייעצת התייחסה בעבודתה לכל אחד מהרכיבים וניקדה את כולם - כפי שנעשה בפועל - כדי להוות שינוי משמעותי, בו טמון הכל, ביחס למכרז הראשון.

25.        באשר לטענה בדבר סבירות מדדי האיכות, מקובלת עלי עמדת המשיבה 1 לפיה בידי המזמין לקבוע, על פי צרכיו ודרישותיו, את אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז, בכפוף לכללי המכרז הציבורי כפי שאלו גובשו ונוסחו בחקיקה ובפסיקה. כבר נקבע בעבר כי "ככלל, שאלת האיזון בין אמות המידה ובחינת 'מקבילית הכוחות' במכרז היא שאלה העומדת להכרעת מזמין המכרז, והיא בתחום מומחיותה של ועדת המכרזים."  (עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ (9.10.2002)). גישה זו נגזרת ומתיישבת היטב עם ההלכה החוזרת ונשנית בבית המשפט העליון: "הלכה ברורה ומושרשת היא כי בית המשפט 'אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו'... הביקורת השיפוטית של בית משפט זה מתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, וביניהם, בחינת סמכות הועדה, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים ענייניים. בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה" (עעמ 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר (17.3.2011)).

26.        ובאשר לטענה בדבר הרכבה של הוועדה המייעצת, אף דינה של זו להידחות מכמה טעמים. ראשית, לא הוכח – אף כי נטען – כי למשיבה 1 או לוועדה המייעצת היה עניין בבחירתה של המשיבה 2 במכרז. טענה זו קשה וכבדת משקל היא ויש לתמוך אותה בראיות טובות. במקרה זה העותרת לא הצליחה לבסס ולו חשש להעדפה פסולה. שנית, וכידוע, לרשות עומדת חזקת התקינות המינהלית הקובעת "שברגיל ניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין. חזקה זו היא חזקה פרגמטית. רשויות המינהל אינן יכולות ואינן צריכות, כעניין שבשגרה, להתמודד עם טענות שיחייבו אותן להוכיח כל פעם, ומהתחלה, כי החלטות שהתקבלו בהן ומשמשות בסיס לפעולותיהן אכן התקבלו כדין... במקביל, זוהי חזקה הניתנת לסתירה, על מנת שלא להעמיד את האזרח בפני חומה ביורוקרטית בצורה ולא ניתנת להבקעה... על האזרח המבקש לסתור את החזקה "לסדוק" בהנחת התקינות, על ידי כך שיצביע על בעייתיות לכאורה בפעולתה של הרשות... על יסוד הגיון הדברים ניתן להוסיף עוד, כי 'ראשית הראייה' שעל האזרח להביא כדי לסתור את חזקת התקינות צריכה להיות בהלימה לעניין העומד על הפרק... 'על מי שמבקש לסתור מוטל הנטל לטעון ולהוכיח, כי במקרה הנדון החזקה נסתרת על-ידי עובדות'" (עעמ 4072/11  עיריית בת-ים נ' ירדנה לוי (6.11.2012)). במקרה דידן העותרת לא הצליחה לבסס ראיות שבכוחן לערער את חזקת התקינות; שלישית, והחשוב יותר, פסק הדין בעניין מטרופולי-נט עסק במצב שונה בתכלית מנסיבותיו של תיק זה ואין הנדון דומה לראיה. במטרופולי-נט פסל בית המשפט לעניינים מינהליים את המכרז משום שגזברית המועצה, אשר הייתה חברה בצוות המקצועי שבחן את ההצעות במכרז, היא אחותה של מנהלת מערכות המידע בחברה המציעה. לכן אפוא כאשר נפסל המכרז ומונה גזבר מעיר שכנה לכהן בוועדה המייעצת סבר בית המשפט כי "בהתחשב בנסיבות דנן בהן כבר התקבלה החלטה קודמת של צוות מטעם המועצה אשר כלל את הגזברית, דומה כי לא נרפא הפגם עליו עמד בית המשפט, ואכן קיים חשש ששיקול דעתו של הצוות הושפע מההחלטה הקודמת." (מטרופולי-נט). במקרה דידן הפגם לא נעוץ היה בחברי הוועדה המייעצת, אלא רק באי קביעת משקלות לאמות המידה מראש ובהיעדר ההתייחסות לכל אמות המידה בשקלול הניקוד. משנרפא פגם זה – הוועדה התייחסה לכל אמות המידה במפורט ובהתאם למסמכי המכרז ולמשקלות שניתנו להן – שוב אין משמעות לכך שהוועדה המייעצת הורכבה בחלקה מאותם נציגים. אילו נקבל את עמדתה של העותרת, נמצא עצמנו זקוקים למינוי הרכבים חדשים לכל מכרז שנפסל, ללא זיקה לסוג הפגם שנפל בהליך המכרזי. אין לקבל גישה זו. ואוסיף גם זאת, במקרה זה הגדילה המשיבה 1 וצירפה שני עובדים בכירים נוספים לוועדה המייעצת, עובדים שלא היו חלק מהוועדה במכרז הראשון.
27.        סיכומו של דבר איני מוצא כל פגם בהתנהלותה של המשיבה 1 או של הוועדה המייעצת, או במכרז עצמו, ודין העתירה להידחות.

28.        העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות בסך של 15,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ביטול מכרז

  2. אפליה במכרז

  3. פגמים במכרז

  4. מינוי ללא מכרז

  5. חוזה פיתוח מכרז

  6. מכרז ביטוח לאומי

  7. חוק חובת המכרזים

  8. איסור פרסום מכרז

  9. הסכם בוררות מכרז

  10. מכרז למינוי אימאם

  11. מכרז מנהל בית ספר

  12. מכרז עבודות תכנון

  13. מכרז פנימי בעירייה

  14. מכרז להסעות תלמידים

  15. טענות כלפי תנאי מכרז

  16. הקפאת מכרזים פנימיים

  17. פגם באופן ביטול מכרז

  18. הודעה על זכייה במכרז

  19. השיקולים לביטול מכרז

  20. מכרז קווי נסיעה

  21. עמידה בתנאי סף – מכרז

  22. תקנות פטור ממכרז

  23. דרישות השכלה - מכרזים

  24. איגוד ערים מכרז

  25. עיכוב הליכי מכרז

  26. הכנת מסמכי מכרז

  27. תקיפת כישורי זוכה במכרז

  28. מכרז שירותי סריקה

  29. פטור ממכרז עירייה

  30. עצירת הליכי מכרז

  31. שינוי במפרט מכרז

  32. תקנות חובת המכרזים

  33. מכרז אחזקת כבישים

  34. מחסן ממוחשב - מכרז

  35. מכרז מערכות השקייה

  36. מכרז לתפקיד מבקר העירייה

  37. מכרז כיכרות באשדוד

  38. הצעה במכרז מקרקעין

  39. תקנות העיריות מכרזים

  40. שטח בניה מירבי על פי מכרז

  41. ביטול מכרז של ביטוח לאומי

  42. הצעה גרעונית במכרז

  43. פתיחת תיבת המכרזים

  44. מכרז פנימי כלכלנים – סכסוך

  45. צמצום משתתפים במכרז

  46. נמל חיפה - מכרז בניה

  47. שכונת הארגזים - מכרז

  48. אכיפת מסירת עבודה לפי מכרז

  49. ביטול מכרז לאחר הצעות

  50. מכרז עבודה עם העירייה

  51. הצעות להפעלת מעון יום

  52. עתירה לקיום מכרז פתוח

  53. האם מכר כפוף לדיני מכרזים ?

  54. מכרז רכישת ציוד מעבדה

  55. מכרז למינוי מבקר פנים בעיריה

  56. זכאות להשתתף במכרזים פנימיים

  57. מכרז סגור - פסילת הצעה

  58. ועדת המכרזים שידורי טלוויזיה

  59. מכרז עבודות ניקוז חיפה

  60. מכרז מינוי מפקד שירותי כבאות

  61. עתירה נגד תוצאות מכרז

  62. הנחה בהצעת מחיר - מכרז

  63. כריית חול - פטור ממכרז

  64. עיכוב הליכי מכרז פומבי

  65. מכרז שירותי גביית חובות

  66. הוצאת מגרש למכרז פומבי

  67. מכרז מקלט לנערות במצוקה

  68. ביטול מכרז שירותי גרירה

  69. ניסיון קודם כתנאי למכרז

  70. מכרז לתפקיד בנמל אשדוד

  71. מכרז התפלת מי ים באשדוד

  72. בקשה ביטול מינוי מנכ"ל – מכרז

  73. מכרז שירותי רפואה דחופה

  74. עתירה מנהלית לביטול מכרז

  75. סבירות דרישת ניסיון במכרז

  76. ביטול מכרז למכירת מקרקעין

  77. אי עמידה בתנאי סף של מכרז

  78. התפטרות במקום עבודה שאיבד מכרז

  79. היטלי פיתוח במכרז עירייה

  80. הוראות החשכ"ל ביחס למכרז

  81. הגבלת מספר משתתפים במכרז

  82. מכרז עבודות חשמל - בית ספר

  83. צו זמני להקפאת מכרז פנימי

  84. מכרז רכב וחלפים - צו מניעה

  85. מכרז דיור מטעם המשרד לקליטת עליה

  86. מכרז שירותי ניקיון בעירייה

  87. ביטול זכיה במכרז של העירייה

  88. עתירה נגד זכיה במכרז פומבי

  89. תקיפת מכרז של חברה ממשלתית

  90. מכרז שתוצאותיו ידועות מראש

  91. טעות אריתמטית - ועדת המכרזים

  92. מיון מוקדם - ועדת המכרזים לגז טבעי

  93. קניית רכב ממכרז הוצאה לפועל

  94. ביטול מכרז איסוף ופינוי אשפה

  95. הגדלה של מספר המשתתפים במכרז

  96. בחירת מנהל בית ספר - מכרז או ועדה ?

  97. סמכות בית דין לדון בהשלכותיו של מכרז

  98. הצעה שלא הוכנסה לתיבת המכרזים

  99. מכרז עובדי סמך - טיפול בקשישים

  100. תקנות העיריות מכרזים לקבלת עובדים

  101. צו מניעה אוסר לפרסם מכרז למנות מנהל חדש

  102. חוזה לפני חקיקת חוק חובת המכרזים

  103. מכרז פינוי פסולת - תעשייה אווירית

  104. ביטול השתתפות על ידי מזמין המכרז

  105. ערבות לא מתאימה למדד הבסיס במכרז

  106. בקשה למנוע הקצאת מגרשים בדרך של פרסום מכרז

  107. חברת ניקיון הפסידה במכרז - פיצויי פיטורים

  108. קבלן משנה לביצוע עבודת ניקיון במכרז

  109. העברת רכבים שנרכשו במסגרת מכרז באיחור

  110. מכרז לקבלת הצעות לניהול והפעלת חניונים

  111. תקנות חובת המכרזים התקשרויות מערכת הבטחון

  112. צו מניעה לביטול מכרז למינוי דובר עירייה

  113. זכות להישאר בתפקיד / בעבודה עד פרסום הליכי מכרז

  114. החזר ערבות למציע במכרז עקב ביטולו זכייתו

  115. מכרז לביצוע עבודות פיתוח תשתיות בהוד השרון

  116. תקנות חובת המכרזים חובת שיתוף פעולה תעשייתי

  117. הסכם לאחר זכיה במכרז למתן שירותי גינון ואחזקה

  118. שומר בסופרמרקט "זיל וזול" פוטר - הפסידה מכרז בקו-אופ

  119. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של עיריית באר שבע

  120. עבדה כסייעת לגננת פוטרה בטענה שהיא מונתה ללא מכרז

  121. מכרז בחירת עובד - התאמת עובד לדרישות תקן - נטל הוכחת נוהג

  122. תקנות חובת המכרזים העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית

  123. האם היועץ במכרז קבע ניקוד בלא כל נימוק ו/או אסמכתא ?

  124. עתירה לפסילת הצעה במכרז, מאחר וצירפה להצעתה ערבות מיטיבה

  125. רשלנות המינהל במשלוח שובר התשלום בנפרד מהודעת הזכייה במכרז

  126. בקשה לביטול פסילת הצעה למכרז פומבי לשירותי ניקיון בבתי ספר

  127. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים במכרז להצבת והפעלת דוכני קפה

  128. תביעה שעניינה מכרז פנימי לתפקיד אמרכ"לית במעון של משרד הרווחה

  129. במסמכי המכרז נקבעו עקרונות ושיטות השקלול והניקוד שיינתנו למציעים

  130. פסק דין הצהרתי מדיניות המונעת מקציני הים להציג את מועמדותם במכרזים פנימיים

  131. תביעה למתן צו קבוע לביטול מכרז למשרות ניהול לתפקיד מנהל בית ספר יסודי

  132. תקנה 30 לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) שעניינה "מינוי המועמדים"

  133. חבר מועצת עירייה זכה במכרז העירייה - סעיף 122 ב 3 לפקודת העיריות

  134. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון