מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא חריגה מקו בניין - בניה ללא היתר: לפני עתירה מנהלית כנגד החלטת ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב מיום 13.3.11, שבמסגרתה נדחה ערר שהגישו העותרים לביטול היתר הבנייה שניתן למשיב 3 על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת השרון, ביום 28.11.10. 1. רקע עובדתי ותכנוני העותרים, בני הזוג וקנין, והמשיב 3, בועז דימרי (להלן: "המשיב"), הינם שכנים. העותרים מתגוררים בבית שברח' המלכים 95 (פינת הרקפת) ברמת השרון, הידוע גם כגוש 6551 חלקה 151. דירת המגורים של המשיב מצויה בקומה א' בבניין המגורים שברח' הרקפת 36 ברמת השרון, הידוע גם כגוש 6651 חלקה 150. בין השנים 2008 ו-2009 ביצע המשיב עבודות בנייה שונות בדירתו ללא היתר. המדובר בתוספת בנייה בקומה א' בשטח של כ- 82.02 מ"ר ובקומת הגג בשטח של כ- 58.82 מ"ר. ביום 5.4.09 פנה המשיב לועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון (להלן: "הועדה המקומית"), בבקשה לקבלת היתר בנייה על מנת להכשיר את הבניה הלא חוקית שביצע ללא היתר ועל מנת לאשר בנייה נוספת במקרקעין. הבקשה להיתר כללה מספר הקלות, אחת לבניה בקומת חלל גג הרעפים והשנייה להגבהת קומת חלל גג הרעפים. המשיב הצהיר בבקשה, כי היא תואמת את התכניות החלות על המקרקעין מלבד ההקלות שנתבקשו (ראו נספח ב' לתגובת הועדה המקומית לעתירה). בינתיים, ביום 11.7.10, הוגש כתב אישום כנגד המשיב בגין הבניה שביצע ללא היתר (עמ"ק 1416/10, נספח ג' לתגובת הועדה המקומית לעתירה). ביום 15.8.10 דנה הועדה המקומית בבקשת המשיב וביום 28.11.10 ניתן למשיב היתר בניה, לאחר שלא התקבלו התנגדויות (נספח ב' לתגובת הועדה המקומית לעתירה). ביום 22.12.10 התקבלה אצל הועדה המקומית פנייה מאת העותרים, נושאת תאריך 25.11.10, שבמסגרתה טענו העותרים כי ההיתר ניתן למשיב שלא כדין. זאת, משום שהבקשה להיתר לא פורסמה כדין ומשום שאושרה במסגרתה בנייה בחריגה של 1 מטר מקו הבניין הצדדי מערבי, בניגוד לאמור בתכנית החלה על הבניין, הקובעת קו בניין של 3 מטרים (ראו נספח ד' לתגובת הועדה המקומית לעתירה). הועדה המקומית דחתה את טענת העותרים, כי הבקשה להיתר לא פורסמה כדין ואולם היא מצאה, כי הבקשה להיתר אכן כוללת בנייה החורגת מקו הבניין בקומת הגג. כפועל יוצא של האמור, נדרש המשיב להרוס את הבנייה החורגת מקו הבניין שנבנתה בקומת הגג ולהגיש בקשה מתוקנת להיתר, התואמת את קו הבניין. ביום 28.12.10 הגיש המשיב בקשה מתוקנת להיתר, בהתאם להחלטת הועדה המקומית, שבמסגרתה בוטלה החריגה מקו הבניין בקומת הגג (ראו נספח ה' לתגובת הועדה המקומית לעתירה). על פי הנטען בתשובת הועדה המקומית לעתירה, מחלקת הפיקוח בדקה את הנעשה בפועל ומצאה כי המשיב אכן פעל להריסת החריגות מקו הבניין בקומת הגג (ראו נספח ו' לתגובת הועדה המקומית לעתירה). אולם, עוד בטרם נדונה ואושרה בקשתו המתוקנת, הגישו העותרים, ביום 29.12.10, ערר כנגד הבקשה המקורית להיתר לועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל אביב (להלן: "ועדת הערר"). במסגרת הערר שבו וטענו העותרים, כי הבקשה להיתר לא פורסמה כדין וכי ההיתר שניתן למשיב מאפשר חריגות מקו הבניין הצדדי, בניגוד לתכנית החלה (ראו נספח ע/10 לעתירה. תגובת הועדה המקומית לערר צורפה כנספח ע/11 לעתירה ותשובת העותרים לתגובה צורפה כנספח ע/12). ביום 10.1.11, הגישו העותרים את העתירה דנן ועמה בקשה למתן צו ביניים, לה נעתר כב' השופט קובי ורדי בהחלטתו מיום 25.1.11. בעתירה העלו העותרים את אותן הטענות שהעלו במסגרת הערר. ביום 24.2.11 התכנסה ועדת הערר לשמיעת טענות הצדדים (פרוטוקול הדיון צורף כנספח ע/13 לעתירה). במהלך הדיון חזרו העותרים על טענותיהם, כי ההיתר שניתן למשיב מאפשר חריגות מקו הבניין המערבי בניגוד לתכנית החלה וכי לא פורסמו הקלות כדין בגין היתר הבניה. העותרים טענו, כי נפלו פגמים נוספים בהיתר שניתן. כך, בין היתר, טענו העותרים, כי הבנייה שאושרה על גג הבניין חורגת מהמותר, שכן על פי התכניות החלות במקום מותר לבנות על הגג חדר יציאה לגג בשטח של 23 מ"ר בתנאי שהגג אינו גג רעפים משופע ובתנאי שמרחק הנסיגה מהמעקה בכל חלק מהמבנה לא יפחת מ-1.2 מ'. אולם, למשיב אושרה בנייה בשטח של 73 מ"ר עם גג רעפים שלא בנסיגה של 1.20 מ' ממעקה הבניין. הועדה המקומית טענה, כי הבקשה להיתר פורסמה כדין, הן בעיתונות והן במסירה אישית לכל בעלי הדירות הסמוכות, אולם אישורי המסירה נעלמו מהתיק. הועדה המקומית טענה עוד, כי הבקשה המקורית להיתר אכן כללה בנייה החורגת מקו הבניין בקומת הגג וכי כפועל יוצא של האמור, נדרש המשיב להרוס את הבנייה החורגת מקו הבניין שנבנתה בקומת הגג ולהגיש בקשה מתוקנת להיתר התואמת את קו הבניין. הועדה ציינה לעניין זה, כי מבדיקה שערכה הסתבר כי הבניין כולו חורג מקו הבניין, זאת החל מקומת הקרקע - שאינה בבעלות המשיב - ועד קומה א' וקומת הגג שבבעלות המשיב, וכי המדובר בבנייה שבוצעה לפני שנים רבות, הרבה לפני שנכנסה לתוקפה תכנית רש/900 הקובעת קו בניין של 3 מטרים. ביום 13.3.11 דחתה ועדת הערר את מרבית טענות העותרים בערר, היא ההחלטה נשוא העתירה שלפני, אותה מגדירים העותרים כ"החלטה שערורייתית", שנתקבלה "בהעדר סמכות מהותית, בניגוד לחוק התכנון והבניה, באי סבירות קיצוני, תוך התעלמות משיקולים עניינים, תוך שקילת שיקולים זרים, עצימת עיניים לעובדות כהווייתן, ופגיעה חמורה בעותרים". לאחר קבלת החלטת עדת הערר הגישו העותרים בקשה לתיקון העתירה בהתאם לתוצאות הערר ולצירוף ועדת הערר כמשיבה לעתירה, לה נעתרתי. בעקבות האמור הוגשה עתירה מתוקנת, ביום 22.1.12. להשלמת התמונה העובדתית יצוין, כי גם העותרים, בעצמם, ביצעו עבודות בנייה בסטייה מהיתר ובשל כך הוגש נגדם כתב אישום ביום 3.8.10 (עמ"ק 1445/10). בסופו של דבר, ניתן לעותרים היתר בנייה בדיעבד להכשרת הבנייה הבלתי חוקית וההליכים המשפטיים שננקטו נגדם עוכבו, לבקשתם (ראו נספח ו'1 לתגובת הועדה המקומית לעתירה). עניין זה לא זכה לכל אזכור מטעם העותרים בעתירתם. 2. החלטת ועדת הערר באשר לטענת העותרים, לפיה ההיתר שניתן למשיב מאפשר חריגות מקו הבניין המערבי בניגוד לתכנית החלה, קבעה הועדה כדלקמן: "לטענת העוררים, בדירת המשיב קיימת בניה במרחק שבין 2.3 מ' עד 1.9 מ' מגבול המגרש המערבי של הבניין, וכי לפיכך לא ניתן היה לאשר את היתר הבנייה אשר כולל (כמצב קיים) את הבנייה האמורה. הועדה המקומית טוענת כי הבניין הנדון נבנה לפני שנים רבות בקווי הבניין הנטענים על ידי העוררים ועוד קודם לכניסת תכנית רש/900 (אשר קבעה קו בניין של 3 מ') לתוקף, כי גם קומת הקרקע בנויה באותם מרחקים מקו המגרש, וכי הבנייה בדירת המשיב ממשיכה את אותו קו בניין בו בנויה הדירה בקומת הקרקע. לפיכך אין לטענת הועדה מניעה לתת היתר בנייה לדירה האמורה. העוררים טוענים כי החריגה מקו הבניין בוצעה על ידי המשיב, בעוד שלטענת הועדה המקומית המדובר כאמור בבניה שבוצעה לפני שנים רבות, ועוד קודם שהמשיב רכש את הדירה האמורה, ולשם הוכחת טענה זו הציג בפנינו נציג הועדה המקומית מדידה שבוצעה לצרכי ארנונה משנת 2007, המלווה בתשריט, ממנו עולה בבירור כי הבנייה הנטענת כבר הייתה קיימת באותה עת. עם זאת, הודיע בא כח המשיב כי הוא עומד להגיש לועדה המקומית תכנית בסמכות הועדה המקומית אשר תסדיר את קו הבניין המערבי, בהתאם למצב הקיים. אנו מקבלים את טענת הועדה המקומית כי הבניה הנדונה קיימת במקום מקדמת דנא, ולפיכך אין בה כדי למנוע את הוצאת היתר הבניה הנדון בערר זה. עם זאת, אנו מברכים על כוונת המשיב ליזום תכנית בסמכות הועדה המקומית אשר תסדיר מבחינה תכנונית את קו הבניין שבו הבניין קיים מזה תקופה ארוכה, אך אין לעכב את הוצאת היתר הבניה עד לאישורה של תכנית זו. לפיכך אנו דוחים את טענתה העוררים בעניין קו הבניין המערבי." באשר לטענת העותרים, לפיה לא פורסמו הקלות כדין בגין היתר הבניה, קבעה הועדה, כדלקמן: "העוררים טוענים כאמור כי ההקלות לא פורסמו כדין, וכי הבקשה להקלה לא נמסרה להם כמצוות תקנה 149(א)(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965. הועדה המקומית טוענת כי ההקלות פורסמו כדין, והיא אף הציגה בפנינו את פרסום ההקלות בעיתונות. לטענתה, בתיק הבניין היה תצהיר בדבר תליית הודעות הפרסום במקרקעין הסמוכים ובדבר מסירת ההודעה על פרסום ההקלות למחזיקים ולבעלים במקרקעין הסמוכים, לרבות לעוררים, אך מאן דהוא הוציא מתיק הבניין את כל האישורים האמורים. בנסיבות אלה, אנחנו מקבלים את הצהרת הועדה המקומית כי כל הליכי פרסום ההקלה בוצעו כדין ואנו דוחים את טענת העוררים בנדון. לא זו אף זו; העוררים מודעים להקלות שהתבקשו, שהרי הם מתנגדים להם, כך שאין כל משמעות לטענתם כי לא נמסרה להם הודעה על הבקשה להקלות." באשר לטענת העותרים, לפיה הבנייה שאושרה על הגג חורגת מהמותר, קבעה הועדה, כי: "עוד טוענים העוררים כי הבניה שאושרה על גג הבניין חורגת מהמותר שכן על פי התוכניות החלות במקום מותר לבנות על הגג חדר יציאה לגג בשטח של 23 מ"ר בעוד שבפועל הבניה שאושרה בקומה זו הינה בשטח של 73 מ"ר. הועדה המקומית טוענת כי אין כל פגם בהיתר שאושר, שכן מקורו של השטח העודף מעבר ל- 23 מ"ר המותרים כחדרי יציאה לגג נוידו לקומת הגג בדרך של אישור הקלה. אנו מקבלים טענה זו ולפיכך אנו דוחים את טענת העוררים בעניין זה. תוכנית רש/900 מאפשרת בניית חדרי יציאה לגג ובתנאי כי הגג אינו גג רעפים משופע. במקרה הנדון ביקש המשיב, בדרך של הקלה, בניית גג רעפים במקום גג שטוח כקבוע בתכנית רש/900. לטענת העוררים, היה על המשיב לשמור על הנסיגות הקבועות בתכנית רש/521, שם נקבע בסעיף 7.7 ו) כי ".. מרחק הנסיגה מהמעקה בכל חלק ממבנה היציאות לגג לא יפחת מ- 1.2 מ' למעט אותם מקרים שלדעת מהנדס המועצה קיימת הצדקה ארכיטקטונית למרחק אחר. " לטענתם, מרחק זה לא נשמר במקרה הנדון. הועדה המקומית טוענת כי תכנית רש/900 אשר מכוחה נבנה חדר היציאה לגג, ביטלה את הוראות סעיף 7.7 ו) בתכנית רש/521. בהוראת המעבר של תכנית רש/900 נקבע כי: "על תכנית זו תחולנה הוראות תכנית רש/210 א על תיקוניה, במקרה של סתירה תכרענה הוראות תכנית זו." ביחס לבנייה על גגות נקבע בתכנית רש/900 כי: "באישור מיוחד תותר הקמת חדר יציאה לגג עד 23 מ"ר בתנאי שהגג אינו גג רעפים משופע ובתנאי שבמרווחים שסביב הבניין לא יהיה כל מבנה נוסף בין לצרכי ובין לכל צורך אחר." לנוכח העובדה כי תכנית רש/521 מהווה תיקון לתכנית רש/210 א', הרי שלאור הוראות המעבר של תכנית רש/900, הוראותיה של תכנית רש/521 ממשיכות לחול, כל עוד אין סתירה בינן לבין הקבוע בתכנית רש/900. לא מצאנו כל סתירה בין הוראות סעיף 7.7 ו) לתכנית רש/521, לבין ההוראה בתכנית רש/900 המתירה בניית חדרי יציאה לגג, ולפיכך הסעיף ממשיך לחול, כמו גם יתר הוראות 7.7 לאותה תכנית, כל זמן שאין סתירה בין הוראות אלה לבין ההוראה המתייחסת לחדרי יציאה לגג המופיעה בתכנית רש/900. לפיכך אנו דוחים את טענת הועדה המקומית כי תכנית רש/900 ביטלה באופן גורף את הוראות תכנית רש/521 בכלל ואת סעיף 7.7 ו). לנוכח האמור, צודקים העוררים לכאורה כי היה על הועדה המקומית לחייב את המשיב נסיגה של 1.20 ממעקה הבניין. ואולם, הועדה המקומית טוענת כי במקרה הנדון יש מקום להפעיל את שיקול הדעת הנתון בידי מהנדס הועדה לוותר על נסיגה זו כאשר לדעתו קיימת הצדקה ארכיטקטונית לדרוש מרחק אחר. שיקול דעת זה אומנם לא הופעל במקרה הנדון בשל העובדה כי הועדה המקומית חשבה כי סעיף 7.7 ו) כלל אינו חל, ואולם לנוכח העובדה כי אנו נכנסים לנעלי הועדה המקומית, עוברת הסמכות לקבוע מרחק אחר, בין חדר היציאה לגג למעקה הגג, אלינו. במקרה הנדון, לנוכח העובדה כי המדובר בגג משופע, כך שלא קיים מעקה לגג הבניין, קיימת לדעתנו הצדקה ארכיטקטונית מובהקת לאפשר את בניית הגג המשופע ללא נסיגה, שכן כל נסיגה שנדרוש לא תתרום דבר לסביבה, והיא תיצור מבנה חריג מבחינה ארכיטקטונית. סוף דבר, אנו קובעים כי באופן עקרוני יש לדרוש את הנסיגה הקבועה בסעיף 7.7 ו) לתכנית רש/521 בחדרי יציאה לגג הנבנים על פי תכנית רש/900, ואולם במקרה הנדון - בשל קיומו של גג רעפים משופע - קיימת הצדקה ארכיטקטונית לוותר על נסיגה זו." באשר לטענת העותרים, לפיה הבניה המתוארת בבקשה להיתר אינה תואמת את המציאות בשטח, קבעה הועדה: "העוררים מוסיפים וטוענים כי הבנייה המתוארת בבקשה להיתר בניה אינה תואמת את המציאות בשטח, וכי כפועל יוצא גם חישובי השטחים המופיעים בטבלת חישובי השטחים אינם נכונים. לאור טענה זו הודיעה לנו הועדה המקומית כי היא תדרוש הגשת תכניות as made של הבניין על מנת לבדוק את התאמת הבנוי בפועל לבקשה להיתר. אנו רואים בדרישה זו פתרון נאות וראוי לבדיקת טענות העוררים, וקובעים כי לאחר קבלת תכנית שכזו יצא פיקוח מטעם הועדה המקומית לשטח, אשר יבדוק את התאמת הבינוי בפועל לתכנית ה- as made אשר תוכן על ידי המשיב. במידה ויידרשו תיקונים לשם התאמת הבקשה למציאות בשטח, תדרוש הועדה המקומית את תיקון ההיתר. במאמר מוסגר נציין כי אנו מקבלים את עמדת הועדה המקומית שלא ניתן לבסס ממצאים עובדתיים ביחס לשטחי הבנייה הקיימים בדירת המשיב על נתונים המופיעים בכתבי האישום שהוגשו נגד המשיב, שכן לעיתים נתונים אלה הם הערכה בלבד." ועדת הערר סיכמה את החלטתה, כדלקמן: "לנוכח כל האמור לעיל, אנו דוחים את הערר בכפוף לכך שהועדה המקומית תפעל כאמור לעיל לעניין קבלת תכנית as made וקבלת דו"ח פיקוח כבסיס לאישור הבקשה להיתר." 3. טענות הצדדים העותרים טוענים, כי ועדת הערר פעלה תוך חריגה מסמכות. זאת, משום שועדת הערר אמורה הייתה להחליט בערר שהוגש לה על היתר הבנייה שנתנה הועדה המקומית למשיב ביום 28.11.10. אולם, בפועל, השתיתה ועדת הערר את החלטתה על בקשה מתוקנת להיתר, אשר אושרה כביכול על ידי הועדה המקומית, ברם המדובר בבקשה שמעולם לא נדונה ולא אושרה על ידי הועדה המקומית. לשיטתם של העותרים, ועדת הערר הייתה רשאית לדון אך ורק בהיתר נשוא הערר שלפניה ומשבקשתו המתוקנת של המשיב טרם אושרה, היה על ועדת הערר להורות על בטלות היתר הבנייה מיום 28.11.10 לנוכח הפגמים שנפלו בו, הא ותו לא. העותרים טוענים עוד, כי החלטת ועדת הערר הינה החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני וזאת ממספר טעמים. ראשית, ועדת הערר קבעה כי הבנייה הבלתי חוקית נבנתה עוד בטרם רכש המשיב את הזכויות בנכס, תוך שהיא התבססה לעניין זה אך ורק על מדידה לצרכי ארנונה שבוצעה ביום 18.9.07 ותוך התעלמות ממסמכים ומעובדות המלמדים אחרת, לרבות חוות דעת של מומחה לתצלומי אוויר מטעמם של העותרים, ואף מבלי לבקר במקום. שנית, ועדת הערר התעלמה כליל משיקול ענייני והוא ביצוע עבירות בנייה על ידי המשיב, שהוא שיקול שהיה עליה להביא בחשבון לאור הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנושא. שלישית, ועדת הערר שגתה כאשר אישרה מתן הקלות לבנייה בקומת חלל הגג. רביעית, ועדת הערר התעלמה מכל טענות העותרים והראיות שהציגו לביסוס טענתם בדבר הפרסום הלקוי ובכלל זה התעלמה הועדה מכך שהפרסום בעיתונות לא כלל פרסום הקלות בנוגע לקווי הבניין. לבסוף, ועדת הערר התעלמה משורת טענות שהעלו העותרים, בהן טענה לאי צירוף מפת מצב עדכנית, סטייה מהוראות תמ"א 38, מדידה לא חוקית, טענות באשר למערכת הביוב ועוד. מאחר שטענות ועדת הערר, טענות הועדה המקומית וטענות המשיב דומות עד כדי זהות, יובאו להלן טענות המשיבים כגוף אחד. המשיבים טוענים, כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים. זאת, משום שהעותרים ביצעו בעצמם שורה של עבירות בנייה בסטייה מההיתר שניתן להם ובגינן אף הוגש נגדם כתב אישום. חרף האמור, ואף שעתירתם מכוונת כולה כנגד בנייה לא חוקית, נמנעו העותרים מלציין - ולו ברמז - עובדה זו. המשיבים טוענים עוד, כי אין כל ממש בטענת העותרים לפיה ועדת הערר פעלה בחוסר סמכות. לשיטתם, עיון בהחלטת ועדת הערר מעלה, כי החלטתה ניתנה בקשר עם היתר הבנייה שאושר על ידי הועדה המקומית, תוך מודעות לבקשה המתוקנת שהוגשה. בהתאם לכך, ועדת הערר דנה והכריעה בטענות העותרים בעניין קווי הבניין והטענות התכנוניות האחרות, כפי שנטענו ביחס להיתר הבנייה שאושר, ובסיום החלטתה קבעה את הדרישות שעל המשיב למלא כתנאי לטיפול בבקשתו המתוקנת להיתר. מכל מקום, ברור הוא, כי ועדת הערר הינה בעלת סמכות מקורית רחבת היקף לדון ולהחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הועדה המקומית והיא נכנסת בנעלי הועדה המקומית לצורך כך ואין היא מוגבלת לבחינת חוקיות וסבירות ההחלטה בלבד. המשיבים טוענים עוד, כי החלטת ועדת הערר הינה סבירה וכי אין כל עילה מתחום המשפט המינהלי להתערב בה. 4. היקף הביקורת השיפוטית על החלטת ועדת הערר נשוא ענייננו הביקורת השיפוטית על פעולות הרשות המנהלית נתחמת לעילות ההתערבות של המשפט המינהלי, כפי שנתגבשו בפסיקת בית המשפט העליון, כגון העדר סמכות, הפלייה פסולה, שיקולים זרים וחריגה ממתחם הסבירות. בהעדר עילת התערבות, מהעילות האמורות, בהחלטת הרשות המנהלית, לא יבוא בית המשפט בנעליה של הרשות ולא ימיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו (ראו דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי, כרך ב' (2010), עמ' 621- 622; עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ (ניתן ביום 20.10.10), להלן: "עניין איגנר"); עע"מ 9654/06 החברה להגנת הטבע נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה (ניתן ביום 5.5.08); עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הווועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (ניתן ביום 24.11.05); בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון לבנייה, פ"ד מה(3) 678 (1991)). הדבר נכון במיוחד בעניינים מקצועיים תכנוניים וכבר נאמר אין ספור פעמים, כי בית המשפט אינו "מתכנן על" (ראו, בין רבים, בג"צ 3017/05 חברת הזרע (1939) בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, משרד הפנים (ניתן ביום 23.3.11); עניין איגנר; בג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נח(6) 673, 678 (2004); בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, 469 (1996); בג"צ 465/93 טריידט ס.א. חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 633 (1994)). כאמור לעיל, העותרים מעלה שורה ארוכה של טענות כנגד החלטת ועדת הערר, החל מחוסר סמכות וכלה בחוסר סבירות. אקדים ואציין, כי על פי העתירה, תגובות המשיבים וכן מהחומר הרב שהונח בפניי, מצטיירת תמונה של סכסוך שכנים בין העותרים לבין המשיב ושכנים נוספים. במסגרת סכסוך זה, התנהלו בין הצדדים התדיינויות שונות, כולל התנגדויות למיניהן בפני רשויות התכנון השונות, והדיון שלפנינו מהווה אחד מיני רבים של גלגולים משפטיים אלה. 5. חריגה מסמכות העותרים טוענים, כי ועדת הערר אמורה הייתה להחליט בערר שהוגש לה על היתר הבנייה מיום 28.11.10. אולם, בפועל, השתיתה ועדת הערר את החלטתה על בקשה להיתר מתוקנת שכביכול אושרה, שעה שבקשתו המתוקנת של המשיב טרם אושרה על ידי הועדה המקומית במועד זה. לשיטתם של העותרים, ועדת הערר הייתה רשאית לדון אך ורק בהיתר נשוא הערר שלפניה ומשבקשתו המתוקנת של המשיב טרם אושרה, היה על ועדת הערר להורות על בטלות היתר הבנייה מיום 28.11.10 לנוכח הפגמים שנפלו בו, הא ותו לא. אינני מקבלת טענה זו. נראה כי טענת העותרים לעניין זה מבוססת על פליטת קולמוס שנפלה בהחלטת ועדת הערר, אשר ציינה בפתח דבריה, כי: "העוררים מעלים מספר טענות נגד היתר הבנייה המתוקן שאושר על ידי הועדה המקומית". אולם, עיון בפרוטוקול הדיון ובהחלטת ועדת הערר מעלה, כי ועדת הערר דנה בהיתר הבנייה המקורי שניתן, תוך התייחסות לבקשה המתוקנת שהוגשה, כאשר היה ברור לועדת הערר כי המדובר בבקשה שטרם אושרה. מכל מקום, לא נפל כל פגם בכך שועדת הערר מצאה לנכון לדון בטענות העותרים ביחס להיתר הבנייה שאושר, תוך מודעות לעובדה כי חלק מטענות העותרים התקבלו על ידי הועדה המקומית ותוקנו בבקשה המתוקנת להיתר, הגם שהבקשה המתוקנת טרם אושרה. ועדת הערר הינה בעלת סמכות מקורית רחבת היקף לדון ולהחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הועדה המקומית. תפקידה של ועדת הערר איננו מתמצה בבדיקה אם נפלו "שגיאות" משפטיות בהחלטות המוסדות נשוא הדיון בערר, אלא ניתנת לה הזדמנות להביע את דעתה באשר לתכנון הראוי, כפי שהדבר מוצא ביטוי בתכניות המתאר השונות ולנתב את התכנון לכיוון זה. מתוקף סמכותה, רשאית ועדת הערר להחליט כל החלטה הנדרשת ובכלל זה להחליף את שיקול דעת מוסדות התכנון דלמטה בשיקול דעתה שלה (ראו יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, 953 (כרך ב' מהדורה שנייה ומורחבת 2011); עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת הערר לתכנון ולבנייה, מחוז דרום, פ"ד נח(3) 199, 215 (2004); עעמ 4897/06 רבקה בוקובזה נ' עיריית ירושלים אגף הרישוי הועדה המקומית (ניתן ביום 16.1.08)). משכך, גם לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת הערר שעה שהיא קבעה את התנאים שעל המשיב לקיים לצורך המשך טיפול בבקשתו המתוקנת. 6. חוסר סבירות א. הקביעה כי מדובר בבנייה ישנה העותרים טוענים, כי כל הבנייה החורגת מקו הבניין, החל מקומה א' ועד קומת הגג, בוצעה על ידי המשיב בעצמו וכי מסקנה זו נתמכת במסמכים ובעובדות שהציגו העותרים בפני ועדת הערר. אולם, חרף האמור, קבעה ועדת הערר, כי המדובר בבנייה ישנה, תוך שהיא התבססה על נתונים עובדתיים שגויים, ועל כן לא הורתה למשיב להרוס בנייה זו כתנאי למתן ההיתר. כאמור לעיל, ועדת הערר קיבלה את טענת הועדה המקומית, כי הבניה הנדונה הייתה קיימת במקום מקדמת דנא, ולפיכך אין בה כדי למנוע את הוצאת היתר הבניה הנדון בערר. ועדת הערר ביססה את מסקנתה בעניין זה על מדידה שבוצעה לצרכי ארנונה בשנת 2007, המלווה בתשריט, ממנה עולה כי הבנייה הנדונה נבנתה קודם לשנת 2007. בית משפט זה אינו יכול ואינו מוסמך לקבוע קביעות עובדתיות לעניין המצב שהיה קיים בשטח עובר לבניה נשוא בקשת ההיתר. לפיכך, מקום בו התרשמה ועדת הערר על סמך החומר שהובא בפניה, לרבות תצלומי האוויר שהגישו העותרים והמדידה שבוצעה לצרכי ארנונה בשנת 2007, המלווה בתשריט, כי במקום הייתה בנייה קודמת ובאותם קווי בניין חורגים, אין בית המשפט מתערב בקביעות עובדתיות אלה. מכל מקום, משאין חולק כי גם קומת הקרקע, שאיננה שייכת למשיב, חורגת מקו הבניין ושעה שהמשיב הגיש תכנית נקודתית לשינוי קווי הבניין על מנת להתאימם למצב הקיים, המדובר בהחלטה סבירה. ב. אי שקילת השיקול של עבריינות בנייה העותרים טוענים עוד, כי ועדת הערר כלל לא נתנה ביטוי בהחלטתה לעובדה כי המשיב ביצע עבירות בנייה. ככלל, מוסד התכנון רשאי - ואף חייב - להביא בגדר שיקוליו גם את העובדה שהבקשה למתן היתר מיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בנייה שביצע מבקש ההיתר. בנייה או שימוש בקרקע בדרך בלתי חוקית הסותרת את דיני התכנון, נוגדים את אינטרס הציבור וחותרים תחת מושגי יסוד של שלטון החוק. הפרת דיני התכנון והבנייה הינה בבחינת שיקול ענייני והכרחי, אם ליתן היתר, אם לאו; שומה לשקול עניין זה עובר למתן החלטה, שאם לא כן, חוטא יצא נשכר. שיקול זה מהווה שיקול מרכזי גם מכיוון שמדובר במכת מדינה, שיש לעקרה מן השורש. באופן זה מועבר מסר חשוב ומשמעותי לכל מי שמתכוון לבנות שלא כחוק, כי הכשרת הבנייה איננה מובנת מאליה וכי עצם העובדה שהבנייה איננה חוקית תעמוד לו לרועץ בהליכים במסגרתם הוא יבקש לאשר את הבנייה (ראו, בין היתר, עניין איגנר; עע"מ 6807/07 אוהרנסיאן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (ניתן ביום 28.5.08); עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (ניתן ביום 7.12.06); עע"מ 3319/05 פונטנה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (ניתן ביום 1.8.05)). כך גם נקבע, מפורשות, בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה 8.1150 מיום 24.1.01, שבמסגרתן הובהר, כי במקרה בו מתבקשת הכשרה בדיעבד של עבירות בנייה, רשאיות רשויות התכנון להביא בחשבון את השיקול של מניעת עידוד עבירות בנייה. ההנחיה עודכנה בחודש נובמבר 2003 ופורסמה בגדרו של חוזר מנכ"ל משרד הפנים ללשכות התכנון. יחד עם זאת, שיקול זה של הרתעה מפני בנייה בלתי חוקית אינו שיקול בלעדי. העובדה כי המדובר בבקשה למתן היתר המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בנייה שביצע מבקש ההיתר, אין בה, כשלעצמה, כדי לשלול את האפשרות כי בקשה זו תתקבל. אחד הנושאים אותו יש לשקול, הוא: "בהנחה שאין בנייה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התוכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח 'כאילו' לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית" (ראו עניין איגנר, סעיף 30 לחוות דעתה של כב' השופטת נאור). עיון בהחלטת ועדת הערר נשוא ענייננו מעלה, כי הועדה אכן הביאה בחשבון במסגרת שיקוליה כי המדובר בבנייה בלתי חוקית. ועדת הערר לא הכשירה את הבניה שבוצעה ללא היתר כחותמת גומי, אלא בדקה האם מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את הבנייה, אם לאו. יש לזכור, כי המשיב חויב בהריסת חלק מהבנייה כתנאי לאישור הבקשה המתוקנת. ועדת הערר אף נתנה לועדה המקומית הנחיות ברורות באשר לתנאים שעל המשיב למלא כתנאי להמשך הטיפול בבקשתו המתוקנת. נקבע, כי על הועדה המקומית לקבל מהמשיב תכניות as made של הבניין על מנת לבדוק את התאמת הבנוי בפועל לבקשה להיתר וכי לאחר קבלת תכנית כאמור יצא פקח מטעם הועדה המקומית לשטח, אשר יבדוק את האמת הבינוי בפועל לתכנית ה- as made. נקבע עוד, כי ככל שיידרשו תיקונים לשם התאמת הבקשה למציאות בשטח, תדרוש הועדה המקומית את תיקון ההיתר. אוסיף, וזאת מבלי להמעיט מחומרת עבירות הבנייה שביצע המשיב, כי העותרים, אשר טוענים בלהט בעתירתם כי החלטת מוסדות התכנון להכשיר בנייה בלתי חוקית בדיעבד, אותה ביצע המשיב, אינה סבירה, עשו דין לעצמם, בנו ללא היתר ופנו לועדה המקומית בבקשה להכשרת הבנייה בדיעבד. אמנם, לא מצאתי לנכון לדחות את העתירה על הסף אך מהטעם של חוסר ניקיון כפיים, אולם יש טעם לפגם בכך שהעותרים - אשר ביצעו שורת עבירות בנייה שהוכשרו בדיעבד על ידי הועדה המקומית ולא גילו עובדה זו - טוענים במסגרת עתירה זו, כי על הועדה מקומית היה להימנע מלעשות כן בעניינו של העותר. ג. ההקלות לבנייה בקומת חלל הגג העותרים מעלים שורה של טענות כנגד קביעות ועדת הערר בכל הנוגע לבנייה בקומת חלל הגג ולהקלות שניתנו למשיב במסגרתה. אולם, עיון בפרק זה בהחלטת ועדת הערר מעלה, כי החלטת הועדה מבוססת על נימוקי תכנון מובהקים, שאין כל מקום להתערב בהם. כאמור לעיל, בית המשפט אינו מציב עצמו כערכאת ערעור נוספת, בה ניתן לבחון שיקולי תכנון מקצועיים או להחליף את שיקול דעת מוסד התכנון בשיקול דעתו שלו. כך שבהיעדר פגם שנפל בהחלטה ועת ששיקול הדעת שהופעל ומסקנות ועדת הערר הינם בתחום הסבירות, לא קמה בשל כך עילת התערבות. ד. אי פרסום ההקלות כדין העותרים טוענים, כי ועדת הערר התעלמה מכל טענותיהם והראיות שהציגו לביסוס טענתם בדבר הפרסום הלקוי ובכלל זה התעלמה הועדה מכך שהפרסום בעיתונות לא כלל פרסום הקלות בנוגע לקווי הבניין. כאמור לעיל, ועדת הערר בחרה לקבל את הצהרת הועדה המקומית, לפיה כל הליכי פרסום ההקלה בוצעו כדין. גם לעניין זה המדובר בהחלטה סבירה, במיוחד שעה שהועדה המקומית הציגה בפני ועדת הערר את פרסום ההקלות בעיתונות. מה גם שבפועל, מיצו העותרים את זכות ההתנגדות, כך שלא נגרם להם כל נזק. משכך, אף אם נפל פגם בהליכי פרסום ההקלה - ואינני קובעת כך - הרי שלאור תורת הבטלות היחסית, נראה כי פגם כאמור ממילא לא היה מביא לביטול היתר הבנייה. ה. התעלמות מטענות נוספות העותרים טוענים, כי ועדת הערר התעלמה משורת טענות שהעלו בערר. גם בטענה זו של העותרים לא מצאתי ממש. המדובר בטענות שכלל לא הצריכו דיון מפורט, שכן ניתן היה לדחותן על הסף מתוך עיון בכתבי הטענות של הצדדים והחומר שהובא לעיון ועדת הערר. 7. סוף דבר לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטת ועדת הערר. העתירה נדחית. 1 54678313העותרים ישלמו לכל אחד מהמשיבים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,000 ₪ (15,000 ₪ סה"כ). סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. בניין