פירוק שיתוף במקרקעין עקב הפקעה המערערים והמשיבים הינם בעלים במושע במקרקעין הידועים כחלקה 27 בגוש 8756 בבאקה אל גרביה (להלן: "המקרקעין"). המקרקעין היו בעבר בבעלותו המלאה של המנוח סעיד ביאדסי (להלן: "המנוח"), והוא העביר מחצית מן הזכויות במקרקעין למשיב מספר 1, ובנוסף לכך העביר רבע מן הזכויות לבתו-המשיבה 2, ואילו את יתרת הזכויות בחלקה, דהיינו הרבע הנותר העביר לשני ילדיו האחרים, אשר נפטרו בינתיים, המנוח מוחמד סעיד ביאדסי, והמנוח דרויש סעיד ביאדסי, כאשר המערערים 2-10 הינם יורשיו של הראשון, ואילו המערערים 12-14 הינם יורשיו של השני. המערערים הגישו לבית משפט השלום בחדרה תביעה לפירוק השיתוף במקרקעין, והעילה להגשת התביעה הייתה הפקעה שחלה על המקרקעין עקב תוכנית מתאר חדשה, ולפיכך בקשו התובעים (וכאן המערערים) כי תיערך חלוקה צודקת של המקרקעין בין כל הבעלים, באופן שהשטח המופקע יתחלק באופן יחסי בין כל הבעלים בחלקה. המשיבים לא התנגדו לפירוק השיתוף, אך טענו כי, בפועל, חילקו ביניהם הבעלים את השימוש בחלקה, וכל אחד מהם נהג בחלקו מנהג בעלים, ואף בנה עליהם מבנים, ובמצב כזה את פירוק השיתוף יש לערוך בהתחשב בהסכמים הקודמים הללו. משכך, טענו המשיבים כי אין לחלק מחדש את החלקה לאור ההפקעה הצפויה, וכי על כל אחד מן הצדדים "לספוג" את ההפקעה ככל שהיא נופלת בשטח אשר יועד לו, ואשר נמצא בשימושו על פי ההסכמות הקודמות שבין הצדדים. בית המשפט קמא שמע ראיות בעניין זה, והתרשם מעדויותיהם של העדים שהעידו בפניו, והגיע לכלל מסקנה נחרצת, כי אכן צודקים המשיבים בטענתם כי "אכן יש בשטח חלוקה מעשית שכל הצדדים פעלו על פיה תקופה ארוכה, ולמעלה מ 20 שנה". בית המשפט קמא קבע כי רק כאשר נתברר למערערים כי מרבית ההפקעה עוברת בשטחם, הם החליטו להתכחש לחלוקה שנהגה בין הצדדים שנים כה רבות. משאלו הם פני הדברים החליט בית המשפט קמא, בפסק דין חלקי שנתן ביום 14/10/12 כי פירוק השיתוף במקרקעין ייעשה על ידי חלוקתם בעין , באופן שיהא תואם, ככל האפשר, לחלוקה הקיימת בפועל בשטח. בהמשך, בהחלטתו מיום 14/12/09 קבע בית המשפט קמא כי לאור פסק הדין החלקי שנתן, כאמור, כל אחד מן הבעלים "יספוג" את ההפקעה, ככל שזו נופלת בשטחו. עוד קבע בית המשפט כי יש לסמן את גבול השטחים השייכים למשיבים 1 ו-2, וכי אם לאחר ההתחשבנות בהפקעה יוותר שטח שיכולים התובעים לקבל בעין, יש לחלקו בהתאם, ואם לא כן יש לקבוע תשלומי איזון, באופן שכל אחד מן המשיבים ישלם למערערים תשלומי איזון בגין חלק המערערים שיועבר אליו. בית המשפט קמא מינה מומחה לצורך ביצוע החלוקה. המומחה הגיש חוות דעת, אלא שבניגוד להחלטת בית המשפט, על פיה כל אחד מן הבעלים יספוג את ההפקעה הנופלת לתוך חלק המקרקעין שבהחזקתו, קבע המומחה כי השטחים המופקעים לצורך דרכים, יחולקו בין הצדדים באופן יחסי לחלקיהם במקרקעין , בהתעלם מחלוקת המקרקעין בפועל בין הבעלים . בית המשפט קמא לא אימץ את המלצתו זו של המומחה, בהיותה נוגדת את החלטתו הקודמת של בית המשפט,כמבואר לעיל, ואת ההוראות שקיבל המומחה, והוא קבע, בפסק דינו מיום 7/2/12, כי אין מקום להורות על תשלומי איזון למערערים. בעניין זה ציין בית המשפט כי על פי התוכנית החלה על המקרקעין כל השטח המיועד לשטח בניה ציבורי "נופל" בחלקם של המערערים, ושטחו הוא כזה המאפשר את חלוקתו בעין. משאלו פני הדברים קבע בית המשפט כי המערערים ייוותרו עם חלקה המצוינת בתשריט החלוקה כחלקה 27/8, ואילו יתרת השטח השייכת להם, דהיינו חלק ממגרש 27/9 על פי אותו תשריט, תופקע לדרכים, אך לא תהא על המשיבים, כאמור, החובה לשלם למערערים תשלומי איזון בעניין זה. למעלה מן הדרוש ציין בית המשפט קמא כי אף אם היה הולך בדרך שהתווה המומחה, והיה קובע כי למרות חלוקת השימוש בעין, וההחזקה רבת השנים של הצדדים במקרקעין שיועדו להם, על ההפקעה המיועדת לדרכים להיות מחולקת בצורה יחסית לשטחים שבהחזקתם של הצדדים, גם אז לא היה מקבל את הסכומים אשר שמשו את המומחה כבסיס לחוות דעתו. בעניין זה, ציין בית המשפט קמא כי למרות שעל פי עסקאות דומות שנעשו במקרקעין המצויים בשכנות למקרקעין נשוא הדיון, שווי המקרקעין הללו אינו עולה על 180,000 ₪ לדונם, קבע המומחה כי שוויים יעמוד על 650,000 ₪, וזאת מתוך היכרותו של המומחה עם התנהלותם של אנשי המגזר הכפרי, אשר נוהגים לציין במסמכי העסקאות שלהם סכומים הנמוכים באופן משמעותי ממחירם האמיתי של העסקאות שהם מבצעים. בעניין זה קבע בית המשפט כי אין בידיו לקבל את עמדת המומחה לפיה שומה על בית המשפט לקבוע מחיר גבוה בהרבה מן המחיר שננקב בשומות המקרקעין, כפי שהוכרו על ידי שלטונות המס, תוך שהוא מציין שהמומחה לא יכול היה להצביע ולו על דוגמא אחת למקרה שבו שולם בפועל סכום גבוה יותר מזה שנקבע בשומות. בית המשפט קמא מצא לנכון לציין, כי לו היה מוצא לנכון להורות על תשלומי איזון כי אז היה קובע אותם על פי השווי שנקבע על ידי הצדדים, ושאושר על ידי שלטונות המס, דהיינו סך של 180,000 ₪ לדונם, ולו כך היה עושה, כי אז הייתה מוטלת חובה על המשיב 1 לפצות את המערערים בסך של 27,180 ₪ בלבד, ואילו על המשיבה 2 היה לפצותם בסך של 25,740 ₪. בסיכומו של דבר נשאר בית המשפט קמא נאמן לקביעתו כי את פירוק השיתוף יש לבצע על פי תשריט החלוקה שהוצג לו, המשקף את החזקת הצדדים במקרקעין מזה שנים רבות, וזאת ללא שהורה על תשלומי איזון בין הצדדים. על שני פסק-הדין של בית המשפט קמא, על פסק-הדין החלקי מיום 14/10/09 ועל פסק-הדין הנוסף מיום 7/2/12 הוגש הערעור שבפנינו. המערערים טענו כי שגה בית המשפט קמא משהתייחס להסכמה רבת השנים שבין הצדדים בקשר לשימוש בעין במקרקעין, כמחייבת את הצדדים בעת פירוק השיתוף ביניהם, משום שאין המדובר בהסכמה כתובה, אלא, לכל היותר חלוקת שימוש בקרקע עקב מנהג שנים. המערערים הוסיפו וטענו כי ההלכה שנקבעה בע"א 5628/99 מרקין נ' ירושת המנוח יהודה משה ז"ל, פ"ד נז(1) עמ' 14, על פיה משהוכח הסכם חלוקה תקף בין צדדים, הרי כל צד נושא לבד בהפקעות שנפלו בחלקו, אינה חלה על המקרה בו עסקינן, שכן בעניין מרקין הנ"ל דובר על יחסים שבין מוכר לקונה, ואילו כאן, כך הטענה, המדובר בשותפים בקרקע, ולא במי שנקשרו בהסכם למכירת המקרקעין. עוד טענו המערערים כי שגה בית משפט קמא בשעה שהתייחס לתשריט החלוקה שהוצג לו, שכן לטענתם התשריט איננו תשריט חלוקה הנדרש על פי סעיף 138 לחוק התכנון והבניה, וזאת מן הטעם שאין בו הקצאת שטחים לכל שותף ושותף, ובכלל זה גבולות חלקו של כל אחד מן השותפים. בעניין זה הוסיפו המערערים וטענו כי השטח שהוקצה למערערים, בגבולות המגרש מספר 8 לא יאושר על ידי מוסדות התכנון שכן הוא מיועד להפקעה לשטח בנייה ציבורי, וככזה יהפוך להיות בבעלות הרשות שהפקיעה אותו, ולכן פירוק השיתוף, כפי שהורה בית המשפט, נוגד את תוכנית המתאר החלה על המקום. עוד טענו המערערים כי קביעתו של בית המשפט קמא על פיה מרבית ההפקעה בחלקה הנידונה תיפול בחלק אחד מן הבעלים, שבבעלותו רבע מכלל שטח החלקה הינה בלתי סבירה בנסיבות העניין ואיננה צודקת. לדעתי, דין הערעור להידחות. משקבע בית המשפט קמא, על בסיס העדויות ששמע והמסמכים שהוצגו לו, כי הייתה חלוקה בפועל של המקרקעין, על פי המוסכם בין הצדדים, וכי הצדדים נהגו על פי החלוקה הזו במשך שנים רבות, וכי הייתה הפרדה מוחלטת בין חלקו של כל אחד ואחד מן הצדדים, כי אז צדק בית המשפט קמא משהסיק את המסקנה המתבקשת, כי אין מקום לערוך חלוקה מחודשת של החלקה, לאור ההפקעה הצפויה, וכי על כל אחד מן הצדדים "לספוג" את ההפקעה ככל שהיא נופלת בחלקו. בעניין זה טענת המערערים כי הלכת מרקין שהובאה לעיל אינה יפה לענייננו שכן, בענייננו אין המדובר ביחסים שבין מוכר לקונה, הינה בבחינת חילוק שאין עימו הבחנה, ואין בידי לקבלה. בעניין זה של התחשבות בהסכמות הצדדים אין נפקא מינה אם המדובר בשותפים בקרקע, או במי שמתקיימים ביניהם יחסי קונה מוכר, ואילו גם אלו קשורים בהסכמות הללו, ומי שאיתרע מזלו וההפקעה נפלה בשטחו, אינו יכול לבוא אל שכניו ולהתחלק עימם בנטל. למעלה מן הדרוש אציין כי אף כאן מדובר במקרקעין אשר חולקו בעין בידי בעליה, המנוח, והוא, בעודו בחיים ובעודו הבעלים היחידי של החלקה חילק אותה לארבעה מגרשים מתוך מטרה שכל מגרש יהא יחידת קרקע עצמאית, ואחר כך העביר את זכויותיו במקרקעין הללו לצדדים, ואלו נמנו וגמרו ביניהם לקבל את החלוקה הנ"ל ולפעול על פיה, ואין כל מקום לשנות מן המוסכם ביניהם, רק בשל העובדה כי חלה על המקרקעין הללו תוכנית חדשה שיש עימה הפקעה. ראוי להוסיף בעניין זה כי בית המשפט קמא רשאי היה שלא לקבל את חוות דעתו של השמאי, אשר בחר להתעלם מפסק-דינו החלקי של בית משפט קמא, אשר קבע כי כל אחד מן הצדדים "יספוג" את ההפקעה ככל שזו נופלת בשטחו, ולדעתי טוב עשה משעשה כן. משאלו הם פני הדברים לא מצאתי כי יש טעם של ממש להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא, ולו דעתי תתקבל על דעת חברותיי, דין הערעור להידחות. הייתי מחייב את המערערים לשאת בתשלום סך של 10,000 ₪ לכל אחד מן המשיבים בגין שכ"ט עו"ד. ע. זרנקין, שופט השופטת ברכה בר-זיו קראתי את חוות דעתו ש/ל חברי, השופט ד"ר זרנקין, ואין בידי להצטרף לקביעתו. אני סבורה כי עניינם של מהערערים נופל בגדר המקרים המנוגדים "לתחושת הצדק הטבעי" , כדברי כבוד השופט הנדל ברע"א 6948/11 אורי חזקיהו נ. עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל (פסק דין מיום 29.2.12) (להלן "פס"ד חזקיהו"), וכי אין הצדקה כי המערערים בלבד ישאו בנזקי הפקעה, בגינה לא יזכו לפיצוי מהרשות המפקיעה. חברי המלומד אימץ את קביעתו של בימ"ש קמא, לפיה יש להחיל את ההלכה שנקבעה בע"א 5628/99 מרקין נ. משה, פ"ד נז(1) 14 (2003) (להלן "פס"ד מרקין") בה נקבע כי על כל אחד מהצדדים "השותפים" בחלקה לשאת בתוצאות ההפקעה כמידת הפגיעה בפועל בשטחו , ואולם במועד מתן פסק דינו של בימ"ש קמא ( 7.2.12) טרם ניתן פס"ד חזקיהו (שפורסם, כאמור, ביום 29.2.12), שקבע כי על כל "השותפים" בחלקה לשאת בתוצאות ההפקעה ואני סבורה כי דוקא הלכה אחרונה זו היא הישימה בענייננו. בפס"ד מרקין רכש מורישם של המשיבים מאת מורישם של המערערים זכויות בחלק מחלקה. המוכר התחייב להפריד את הממכר מהחלקה ולהעבירו לרוכש. העיסקה לא הסתיימה ברישום ולאחר זמן הופקע שטח של 40% מהחלקה הכוללת, כאשר עיקר השטח המופקע נמצא בחלק החלקה שנותר בידי המוכר. בפסק הדין נקבע כי מהחוזה בין הצדדים ברור כי כוונתם היתה לבצע מכר של חלק מסויים, על כל הכרוך בכך, כאשר במכר שכזה, לאחר שהושלם, נושא כל צד בתוצאות של ההפקעה הפוגעת בשטחו. בימ"ש קבע כי למרות שמהכר לא הושלם והממכר לא הועבר על שם הרוכש , אין לייחס למתקשרים כוונה להשיג תוצאה שונה מזו אליה היו מגיעים אילו הושלמה העיסקה ולכן חלוקה חוזית של סיכוני ההפקעה, כמקובל במכר מושלם, חלה על העיסקה "הכמעט מושלמת". כבוד השופט אנגלרד מציין בפסק הדין כי פסק דינו מצומצם לגיזרה צרה ביותר של "השפעה של הפקעה על היחס החוזי בין מוכר לקונה של מקרקעין" . בנסיבות המקרה שבפניו, כאשר בוצעה הפקעה גם משטח הממכר, אך לא כדי 40%, כל צד נושא בסיכוני הפקעה משטחו. יחד עם זאת מציין כבוד השופט אנגלרד כי "באופן עקרוני יתכן מצב שבו ההפקעה הפוגעת באופן בלעדי בחלקו של המוכר תהפוך בנסיבות המקרה את קיום חוזה המכר לשונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים. הוראת סעיף 18 לחוק התרופות רואה במצב דברים זה משום סיכול חוזה" (יוער כי במקרה הנ"ל דרשו יורשי המוכר כי יורשי הקונה ישאו ב- 40% הפקעה מכלל 500 מ"ר שרכשו בעוד יורשי הקונה דרשו כי יורשי המוכר יעבירו להם 114.5 מ"ר שהופקעו בפועל מהממכר. התוצאה אליה הגיע כבוד השופט אנגלרד היא כי:"יש לקיים את גישתו של ביהמ"ש המחוזי כי אין המוכר יכול לצמצם את שטח הממכר שהוא חייב להעביר לקונה על פי אחוזי ההפקעה לגבי החלקה כולה, עם זאת, אין לחייב את יורשי המוכר להשלים את הגריעה בפועל בממכר כתוצאה מן ההפקעה. גריעה זו נופלת על כתפי יורשי הקונה". כבוד השופט מצא הצטרף לפסק דינו של כבוד השופט אנגלרד כאשר הוא שם את הדגש על כוונת הצדדים "לבצע מכר של נכס מקרקעין מסויים ומגדר על כל הכרוך בכך". כבוד השופט ריבלין הצטרף לדעת חבריו , כאשר הדגש בפסק דינו הוא על העובדה שבין הצדדים לא התקיימו יחסי שיתוף: "טענתו הראשונה של המוכר היא כאמור כי יש להצהיר על כך שההפקעה גרעה 40% גם מן הממכר. משמעות טענה זו היא כי בין המוכר לקונה התקיים שיתוף בחלקה, קרי יש לראות בשניים כאילו היו רשומים כבעלים של חלקים בלתי מסויימים בחלקה, כך שההפקעה צריכה "לנגוס" את אותו שעור יחסי מחלקו של כל אחד מהם בחלקה. גישה זו יש לדחות. היא אינה מתיישבת עם כוונתם של הצדדים, שעשו ככל יכולתם כדי להמנע מיחסי שיתוף שכאלה". יוער כי בפסק דין זה לא נלקחה בחשבון העובדה שהמוכר אינו זכאי לפיצוי מאת הרשות המפקיעה (לאחר שמחלקו הוא הופקע למעלה מ- 40%) מאחר והמוכר היה הבעלים של חלקה בשטח 19,031 מ"ר והממכר היה מגרש בשטח 500 מ"ר. שאלה דומה התעוררה בע"א 7136/06 שלום קופמן נ. מרדכי לודמיר ז"ל ואח' (פסק דין מיום 22.1.09) (להלן "פס"ד קופמן"). בענין זה היו המשיבים לודמיר בעלי חלקה בשטח של 21,028 מ"ר והם מכרו מתוכה שטח של 717 מ"ר שסומן בתרשים ולגביו נרשמה חכירה ל- 999 שנה. בהתאם לתכנית בנין עיר שפורסמה 24 שנים לאחר מכן, שונה יעוד החלקה מחקלאות לבניה באופן שעל החלק שנותר בידי המוכר הותר לשנות 38 יחידות דיור. על גבי השטח שהוחכר לקונה לא ניתן היה לבנות בניה פרטית והוא נועד כולו לבנייני ציבור ולשטח ציבורי פתוח. הקונה הגיש תביעה לסעד הצהרתי לפיו הוא זכאי לחלק יחסי בזכויות הבניה מאחר וכחוכר לתקופה של 999 שנה יש לראותו כבעלים . יורשי המוכר טענו כי אין לקונה זכויות ביתרת החלקה ולכן גם אין לו חלק בזכויות הבניה שהתכנית העניקה לחלק זה. יוער כי הקונה עצמו חתום כבעלים על התכנית ומעולם לא הגיש לה התנגדות. כבוד השופטת נאור בוחנת את כוונת הצדדים בהסכם החכירה וכי הקונה חכר שטח מוגדר ומסויים. היא מציינת כי תמוה מדוע הקונה לא התנגד לתכנית וכי אפשרי שהדבר נובע מכך שקיבל זכויות בניה בחלקות אחרות שיש לו בשטח התכנית או משיקולים מוטעים אך בכל מקרה הוא העלה טענותיו רק שנים לאחר שהתכנית קיבלה תוקף. כבוד השופטת נאור מפנה לפס"ד מרקין ומציינת כי נסיבותיו דומות למקרה שבפניה וכי כוונת הצדדים היתה ליצור הפרדה באופן שהקונה אינו "שותף" של המוכר בזכויות הבניה שנפלו בחלקו במסגרת התכנית. בשונה משני המקרים הנ"ל - בהם נידונו יחסי "מוכר-קונה" והשפעת ההפקעה על יחסים אלה, נידונה בפס"ד חזקיהו השאלה האם במסגרת פירוק שיתוף של בעלים במשותף של חלקת מקרקעין, לגביה נחתם הסכם חכירה צולבת במסגרתו חכר כל אחד מהשותפים את זכויותיו של השני במחצית בה החזיק - לשאת בסיכוני הפקעה, בגין הפקעה שנעשתה בשטח בו החזיק. כבוד השופט הנדל מאבחן את הענין בפניו מזה שנדון בפס"ד מרקין וקבע כי מטרת ההסכם שם היתה להביא לנתק קנייני מוחלט בין הצדדים בעוד שבענין שבפניו נתק כזה לא תוכנן מעולם וכוונת הצדדים היתה להסדיר חזקה נפרדת בקרקע לתקופה מוגבלת של 99 שנים בלבד, מתוך הבנה שישארו שותפים בחלקה (אמנם נטען שם כי בדרך כלל חוזי חכירה מוארכים, אך לקביעתו לאור התרחשות הפקעה סביר להניח שהצד שמחלקו בוצעה ההפקעה יסרב להמשיך בחכירה באופן שהצדדים ימשיכו להיות שותפים שווי זכויות בכל החלקה). כבוד השופט הנדל מתייחס בפסק דינו לעובדה שהרשות המפקיעה אינה חייבת לפצות את מי מבעלי הזכויות בחלקה והוא סבור כי פסיקתו תביא מזור לתחושת חוסר הצדק מאחר "והסיכון של הפקעה ללא פיצוי איננו סיכון של שותף אחד אלא של החלקה כולה, שרק גודלה הכולל הוא שמאפשר לרשות לעשות כן. לא רק אומדן דעת חוזי הוא שמביא לכלל מסקנה שסיכון זה לא הוצקה למבקש , אלא אף חלוקה הוגנת של הסיכונים היא שמחייבת מסקנה זו. סיכון המשוייך בטבעו לחלקה השלמה, ואשר נובע מכך שמטעמים אלו ואחרים הבעלות בה לא חולקה, מן ההגינות הוא שייפול בחלקם של בעלי החלקה במכלול. כבוד השופט הנדל אף מוסיף ומאבחן את המקרה שבפניו - בו התביעה היא לפירוק שיתוף מה שנדון בפס"ד מרקין (ואף בפס"ד קופמן) ואומר: "הסוגיה העומדת להכרעה ניצבת בצומת שמסתעפת בתחומי דינים שונים: פירוק שיתוף, חוזים וקניין במקרקעין. באשר לדיני פירוק שיתוף, הדין אינו נוקט עמדה בדבר עידוד המשך השיתוף לעומת ביטולו, היה ואחד מן השותפים יחפוץ בכך. או אז הדין מתמקד בדרך שבה יפורק השיתוף. בכך שונה תחום משפט זה מדיני משפחה, למשל, שם רשאים בעל או אישה לדרוש את פירוק יחסיהם המשותפים; ובכל זאת הדין ינקוט צעדים בהיקף זה או אחר לברר אם ניתן לשמור על הקשר. הנפקות לענייננו היא שכוחו של צד, במקרנו המבקש, לדרוש את פירוק השיתוף, רב ביותר עד מכריע. באשר לדיני חוזים, אומד דעתם של הצדדים, שהוא המבחן הקובע בפרשנות חוזה על פי סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לפני תיקונו ולאחריו, מתיישב לטעמי עם התוצאה. חלוקת השטח נערכה משיקולים מעשיים גרידא, בשל הקשוי בביצוע פרצלציה. קשה לשער, ולא הובאו ראיות לסתור הנחה זו, כי החלוקה נערכה מתוך כוונה שכל צד יישא על גבו הוא בסיכון תהליך ההפקעה ללא פיצוי בחלק שבו הוא מחזיק; אלא עולה כי ההסכמה ביטאה נכונות לשותפות בעול נזק שכזה. בל נשכח כי נזק זה - העדר פיצוי - נגרם בשל כך שהצדדים עודם שותפים בבעלות על החלקה המלאה שחישוב השטח מבוסס על גודלה. ביחס לדיני קניין במקרקעין, יש לזכור כי על אף שמקרקעין הם - לטעמי - הדבר המוחשי ביותר (ובאנגלית: real property), ודווקא בשל כך ובשל העדר היכולת להזיזם, קביעת הבעלות לגביהם חייבת להיות קביעה משפטית שמוכרעת על פי כללי הדין, ובמשפט הישראלי כבשיטות משפט אחרות - המרשם. המשולש האמור מבסס את המסקנה, בהתאם לנימוקים שהובאו לעיל, ששני הצדדים על פי דין הינם הבעלים בשווה, ואל לו להסכם החכירה ביניהם לגבור. וכך, יובלי תחומי המשפט השונים מובילים לאותו ים, ומסקנת הניתוח המשפטי מביאה להרמוניה במקרה זה עם תחושת הצדק". דברים אלה מקבלים משנה תוקף בענין שבפנינו - כאשר עסקינן בתביעה לפירוק שיתוף בחלקה בה מורישם של המערערים רשום כבעלים של מחצית החלקה והמשיב מס' 1 רשום כבעלים של המחצית השניה (בנסח רישום מחוד/ש ינואר 2004 המשיבה מס' 2 אינה רשומה כבעלת זכויות) - דהיינו הצדדים הינם בעלים משותפים . יתרה מזאת, בהבדל מפס"ד מרקין ופס"ד קופמן- אין המדובר בשטח מסוים ומוגדר. המשיב מס' 1 רכש מאת מורישם של המערערים 1/2 מהחלקה - הצד המערבי שלה (בה גם בנה בית אחד ונטע עצים) בעוד שהמשיבה מס' 2 קיבלה 1/4 מהחלקה במתנה ממורישם של המערערים, כאשר המגרש בו היא מחזיקה הינו בקצה המזרחי של החלקה. יצויין כי בפני בימ"ש קמא הצדדים לא טענו כי קיים בינהם הסכם שיתוף אלא הם טענו כי בפועל עשו שימוש בחלקים שונים של החלקה והיתה הפרדה מוחלטת בין חלקיהם וברוח זו ניתנה החלטת בימ"ש קמא מיום 14.10.09, שקבע כי אכן קיימת חלוקה בפועל. בימ"ש קמא קבע כי יש לבצע את פירוק השיתוף בהתאם לתשריט נ/ 1, שקיבל תוקף בישיבת הועדה מס' 178 מיום 13.11.00 וכי המשיבים אינם חייבים בתשלומי איזון. בהתאם לתשריט נ/1 חולקה החלקה ל- 12 חלקים כדלקמן: 27/1 - דרך - 0.099 דונם 27/2 דרך 0.224 דונם 27/3 מגורים 0.752 דונם 27/5 מגורים 0.752 דונם 27/6 דרך 0.295 דונם 27/7 מגורים 0.999 דונם 27/8 שב"צ 0.881 דונם 27/9 דרך 0.226 דונם 27/10 מגורים 0.599 דונם 27/11 דרך 0.139 דונם 27/12 מגורים 0.720 דונם בהתאם לחלוקה בפועל שקבע בימ"ש קמא חלקים 27/1 עד 27/6 היו צריכים להיות ע"ש המשיב 1, 27/8 ו- 17/9 ע"ש המערערים והיתרה - 27/10 עד 27/12 על שם המשיבה מס' 2. פועל יוצא מחלוקה זו היא כי: בידי המערערים שטח של 1.107 דונם כולו מיועד לשב"צ ולדרך. בידי המשיב מס' 1 שטח של 3.121 דונם מתוכו 2.503 דונם למגורים והיתרה לדרך בידי המשיבה מס' 2 שטח של 1.458 דונם מתוכו 1.319 דונם למגורים והיתרה לדרך. מאחר ושטח החלקה הינו 5.606 דונם היה חלקם של המערערים ושל המשיבה מס' 2 (ללא התחשבות בסוג המגרש שהוקצה להם) אמור להיות 5.606/4 = 1.401.5 דונם ואילו חלקו של המשיב מס' 2 היה אמור להיות 2.803 דונם. על פי החלוקה שנקבעה על ידי ביהמ"ש קיבל המשיב מס' 1 על חשבון המערערים שטח של 0.318 דונם ואילו המשיבה מס' 2 - 0.0565 דונם. הנחת העבודה של המומחה מטעם ביהמ"ש היתה כי יש לבצע חלוקה שווה של השטח המיועד לדרכים ובהתאם קבע כי השטח החסר למערערים הינו 294.75 מ"ר , מתוכו מחזיק המשיב מס' 1 - 151.5 מ"ר והמשיבה מס' 2 - 143.25 מ"ר. בימ"ש קמא דחה, מחד, הנחת עבודה זו וקבע כי כל צד צריך לספוג את מלוא ההפקעה בשטחו, אך מאידך כאשר בחן את השאלה האם המערערים זכאים לתשלומי איזון - הלך בדרך אותה היתווה המומחה מטעמו. מאחר ואני סבורה , כאמור, כי יש לבצע חלוקה של כל השטחים הציבוריים (דרכים ושב"צ כאחד) באופן שווה בין הצדדים - הצעתי היא כי התיק יוחזר לבימ"ש קמא על מנת שיבחן האם ניתן להקצות למערערים מגרש לבניה ו/או איזה תשלומי איזון יש לשלם למערערים בשים לב להקצאה שכזאת. ואולם, בימ"ש קמא לא נדרש לשאלה האם יש בכוחה של חלוקה שכזאת כדי לפגוע בזכויות קנייניות של הצדדים ולאור האמור בפסק דינו של כבוד השופט הנדל , אני סבורה כי לא כך הדבר. אכן - לא עסקינן בפירוק שיתוף בלבד בו לא כרוכה הפקעה של חלק מהחלקה, ניתן לקבוע כי יש להתחשב בהסכם חלוקה שכזה ולחלק את החלקה בהתאם (ובכפוף לכך שאכן החלוקה ניתנת לביצוע על פי התב"ע). ואולם, כאשר פירוק שיתוף טרם בוצע, והצדדים שותפים בכל החלקה, ראוי ללכת בדרך בה נקט המומחה שמינה בימ"ש קמא, ולבצע את החלוקה באופן שהשטחים המופקעים לצורך דרכים יחולקו באופן יחסי לחלקיהם של הצדדים בחלקה כולה. ב. בר-זיו, שופטת השופטת שושנה שטמר - אב"ד 1. עמדו לפני חוות הדעת של עמיתי להרכב. דעתי היא כדעתו של השופט דר' זרנקין, ולפיכך מצטרפת אני לפסק דינו. אוסיף בקצרה. 2. למעשה המחלוקת בין עמיתי היא בשאלה אילו מבין שתי ההלכות חלה על העובדות של המקרה שלפנינו: האם ההלכה העולה מע"א 5628/99 מרקין נ. יורשי המנוח יהודה משה ז"ל, פ"ד נז(1) 14 (2003)) (להלן "הלכת מרקין") או ההלכה העולה מרע"א 6948/11 אורי חזקיהו נ. עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל (פסק דין מיום 29.2.12) (להלן "הלכת חזקיהו"). 3. בית משפט קמא קבע כי היתה חלוקה בפועל בין הצדדים על פי המפה המצבית, והם הלכו על פיה לאורך עשרות שנים, וחלקם אף בנו בתים על פי חלוקה זו. יש אף לזכור כי המשיב 2 רכש את מחצית החלקה, ובהסכם המכר נרשם מפורשות כי הוא מקבל את חלקו בחלק המערבי של החלקה ובהתאם בנה בית וקיבל היתר לבניית בית שני. המערערים והמשיבה 1 קיבלו את חלקם מהמנוח על פי הסכמי מתנה ויפויי כח. המשיבה 1 טענה כי היא קיבלה את המגרש שיוחד לה וכי היא מחזיקה בו מאז שקיבלה אותו מאביה לפני עשרות שנים, כפי שגם המורישה של המערערים קיבלה את המגרש שיוחד לה והחזיקה בו מאז. השופטת קמא התרשמה, לאחר ששמעה עדים ובחנה ראיות, כי עדותו של המשיב 2 היא מהימנה, ואילו עדויותיהם של המערערים נמצאו בלתי מהימנות. בהתאם קבעה כי שוכנעה שבפועל קיימת חלוקה שכל הצדדים מודעים לה ופעלו על פיה. עדויות המשיבים, נתמכו בתשריט שבו מצויינים 4 מגרשים על החלקה, אחד לכל אחת מהבנות של המוכר המנוח. הקביעה כי היה ייחוד של מגרש ומגרש, וכל אחד מהצדדים החזיק בחלקו שלו, מתוך כוונה כי כאשר ייעשה פירוק, יקבל כל אחד את החלק שהחזיק בו ונהג בו מנהג בעלים - היא קביעה עובדתית, שאין מקום שאנו, ערכאת הערעור נתערב בה. 4. חוזרת קושיא לדוכתא: אילו מבין ההלכות - הלכת מירקין או הלכת חזקיהו חלה על העובדות שנקבעו לגבי המקרה שלפנינו. לדעתי ההלכה העולה מפסק דין מרקין היא, שכאשר בעלים משותפים חילקו ביניהם בפועל את המקרקעין שהבעלות בהם משותפת, כאשר מוסכם שכל אחד מהם יקנה בחלקו הוא חזקה ובעלות בלעדים, הרי כל צד יישא בסיכון להפקעות בחלקו שלו (ומנגד בסיכוי שחלקו שלו ישתבח עקב שינוי תוכנית וסיבות נוספות). הוא הדין כאשר אחד הבעלים או כולם רכשו את חלקיהם ממוכר, או כאשר קיבלו את הנכס במתנה - הכל הוא תלות של הסכמות הצדדים וכוונתם. כתב על כך השופט מצא בפסק-דין מירקין: "בחוזה המכר נושא המחלוקת אין התייחסות לאפשרות שיופקעו חלקים מהחלקה, עם זאת ברור מן החוזה כי כוונת המתקשרים הייתה לבצע מכר של נכס מקרקעין מסוים ומוגדר, על כל הכרוך בכך. במכר כזה, לאחר שהושלם, נושא כל צד בעצמו בתוצאותיה של הפקעה הפוגעת בשטחו. ביצועה המעשי של עיסקת המכר נושא ענייננו הושלם לפני שנים רבות, ולכל המאוחר בשנת 1988, עת שולמה למוכר - כגירסת יורשיו - יתרת התמורה. המוכר והקונה אמנם לא השלימו את עיסקתם ברישום, וההפקעות פגעו בחלקה בעוד הזכויות בה רשומות על שמו של המוכר, אך בנסיבותיו של המקרה אין, לדידי, יסוד לייחס למתקשרים כוונה להשגת תוצאה שונה מזו המקובלת בעיסקה מושלמת בכל הנוגע להשפעתה של הפקעה אפשרית על גריעת זכויותיו של כל אחד משניהם. על-כן ניתן לומר כי חלוקתם החוזית של סיכוני ההפקעה, כמקובל במכר מושלם, חלה גם על עיסקתם ה"כמעט-מושלמת" של מורישי הצדדים, ומכאן, שעל כל אחד מן הצדדים לשאת בתוצאות ההפקעה כמידת פגיעתה בפועל בשטחו. כפי שקבעה השופטת קמא, עולה מחוזה המכר בין אביהם המנוח לבין המשיב 2 כי החלק שהוא מחזיק בו נמכר לו על מנת שישמש רק אותו. היה בהחלט ייחוד של החלק מתוך החלקה וכוונה למסור בו בעלות עם המסירה של אותו חלק למשיב 2. הוא הדין לגבי שתי הבנות של המנוח, שכל אחת מהן קיבלה רבע, תוך כדי ייחוד מגרשה. בנסיבות אלו, הרציו העומד בהלכת מרקין, שלא תבוא ההפקעה ותהפוך את המוסכם בין הצדדים על פיו (והרי בינתיים החזיק כל אחד בחלקו וחלקם בנה עליו בתים) נכון גם למקרה שלפנינו. התוצאה היא שכל אחד יישא בהפקעה שנפלה בחלקו, בין אם זו הפקעת שטחים לדרכים ובין למטרות ציבוריות אחרות (וראו גם בע"א 7136/06 שלום קופמן נ. מרדכי לודמיר ז"ל ואח' (פסק דין מיום 22.1.09, שחברתי השופטת בר-זיו הביאה את עיקרי העובדות בו). 5. פסק-דין חזקיה, מתייחס לעובדות ספציפיות, מיוחדות למקרה שם: השופט הנדל, אשר כתב את פסק הדין בעניין חזקיה, הסביר את השוני בין העובדות שבפסק דינו לאלו שבהלכת מרקין, מה שחייב, לדעת השופט הנדל, להגיע לתוצאה שונה: השופט הנדל הבהיר כי השאלה אם ההפקעה תפול על כל השותפים או על מי שאיתרע מזלו וההפקעה נפלה בחלקו, היא שאלה של פרשנות ההסכם בין השותפים (ואצלנו הן ההסכם והן הסכמתם של הצדדים עם האב המנוח והן התנהלותם בפועל מראה על הכוונה שכל אחד מהם ירכוש בעלות בשטחו שלו). השופט הנדל כתב שישנן שתי סיבות מדוע יש לאבחן את המקרה שלפניו מהעובדות שבפסק דין מרקין: "הסיבה הראשונה נוגעת לפרשנות החוזה והקצאת הסיכונים בגדרו, שהיא שעומדת ביסוד הלכת מרקין (יוער, שסעיף 22 לחוק המכר הנזכר בדברי המלומדים דלעיל איננו רלוונטי לעסקת חכירה, ומה עוד שעסקינן בחוזה שנכרת בטרם נחקק חוק זה). מטרת ההסכם בפרשת מרקין הייתה להביא לנתק קנייני מוחלט בין המוכר לקונה, --- סוף עמוד 15 --- תוך שימוש בהליכי פרצלציה. בפועל, העסקה לא הושלמה לכלל רישום בטרם ההפקעה, אך נקבע שהמועד הרלוונטי להעברת הסיכון הוא המסירה. בענייננו, לעומת זאת, נתק מסוג זה לא תוכנן מעולם. כוונת הצדדים הייתה להסדיר את החזקתם הנפרדת בקרקע (ואף זאת לתקופה מוגבלת של 99 שנים), מתוך הבנה שנגזר עליהם להישאר בעלים במשותף בחלקה כולה. הצדדים החליטו שכל אחד יחזיק במחצית החלקה, אך אין הכרח לגזור מכך שנגיסות שונות בגודלה של החלקה יפגעו בזה שאיתרע מזלו להחזיק בחלק שממנו הפקיעו. כפי שהוסבר לעיל, מתוך הכרה שחלוקת הנכס אינה אפשרית, הצדדים בחרו לקבוע שכל אחד מהם יחזיק במחצית השטח, וגבולותיה של כל מחצית אינן אלא נגזרת מהסכמה זו. מסתבר אף פחות מכך שכוונת הצדדים הייתה להקצות זה לזה סיכון של הפקעה ללא פיצוי המבוססת על כך שמדובר בחלקה אחת שרק אחוזים נמוכים ממנה הופקעו (ככל שזהו המקרה בענייננו)" כאמור, אף אצלנו פרשה השופטת קמא את ההסכמים בין הצדדים ואת התנהלותם בפועל לאורך עשרות שנים, כהסכמה הדדית לחלוקה ספציפית של החלקה למגרשים, כשכל אחד מהם קיבל את חלקו. וממשיך השופט הנדל ומפרט את הסיבה השניה מדוע יש לאבחן את המקרה שלפניו מעניין מרקין: "הסיבה השנייה נובעת מהמצב הקנייני בנידוננו. בניגוד לנידון בעניין מרקין, שם נעשתה עסקת מכר לצמיתות, המקצה את הסיכונים לקונה מעת קבלת הנכס, בענייננו עסקינן בחוזה להקניית זכות זמנית. כפי שהובהר לעיל, תביעה לפירוק שיתוף מביאה את תקופת החכירה אל קיצה, מפקיעה את זכות החכירה כליל, ומייתרת את הצורך לבחון את כוונת הצדדים בהקצאת סיכוני ההפקעה. משכך, אין להקיש מעניין מרקין לענייננו. יצוין, שאף בית המשפט המחוזי התייחס לשוני בין מקרנו לבין התשתית העובדתית בעניין מרקין". בעניננו התכוונו הצדדים להסדר של קבע. 6. אוסיף הערה: לפי חוות הדעת של השמאי זייד, החלקה חולקה לארבעה מגרשים שווים. מכאן שאחרי פירוק השיתוף לא קיבל מי מהמשיבים יותר מכפי חלקו, אלא שנותרה לו יותר אדמה לבניה, כיוון שההפקעה בחלקו היתה קטנה יותר. מכאן שאין מקום לתשלומי איזון למערערים. ככל שהיה מונח לפנינו שמישהו מבין השותפים קיבל יותר שטח מהמחצית לגבי המשיב 2 ורבע של המשיבה 1 עקב הפירוק, היה מקום להורות על תשלומי איזון. כאמור, טענה מעין זו לא הוכחה. 7. חברתי, השופטת בר-זיו, העלתה כי יש בחלוקה על פי פסק הדין של בית משפט קמא משום חוסר צדק, שכן המערערים יוצאים וידיהם על ראשם עקב ההפקעה המסיבית בחלקם. לדעתי, יושג "צדק" אם במקרים דומים יפצו הרשויות המפקיעות את בעל החלק ש"ספג" את ההפקעה או מירבה. 8. לפיכך, כפי שפסק חברי, השופט זרנקין, יש לדחות את הערעור. ש. שטמר, שופטת[אב"ד] לפיכך הוחלט (ברוב דעות של השופטים ש' שטמר- אב"ד, ושל השופט דר' ע' זרנקין) לדחות את הערעור. אנו מחייבים את המערערים לשלם למשיבים הוצאות ושכ"ט עו"ד בערעור בסכום כולל של 10,000 ₪. סכום זה יישא ריבית חוקית והפרשי הצמדה החל מהיום. ככל שהופקד עירבון הוא יוחזר למפקידו באמצעות בא-כוחו. קרקעותפירוק שיתוף במקרקעיןפירוק שיתוףמקרקעיןהפקעה