בקשת הנתבעים לדחיית התביעה על הסף מחמת מעשה בית-דין מתקבלת. השאלה המרכזית השנויה במחלוקת הוכרעה זה מכבר בפסק-דין חלוט ולפיכך קם השתק פלוגתה ביחס אליה. לפיכך, התביעה תידחה על הסף, מהטעמים שיפורטו להלן. העובדות הרלוונטיות 2. ביום 16.10.2007 הגישו התובעים אל בית המשפט המחוזי בירושלים את התובענה הנדונה (ת"א 9512/07). בתובענה עתרו הם לסעד הצהרתי, שלפיו הם הבעלים של דירה הידועה כתת-חלקה 3, חלקה 13 בגוש 30013 ברחוב דרך חברון 52 בירושלים (להלן - הנכס), וכי הם גם בעלי זכות החזקה בנכס. לטענתם, הנתבעת 9 (גרציה ממן ז"ל, שתכונה להלן - המנוחה) גרה בנכס במשך שנים, ובמכתב מיום 7.8.1997 התחייבה להעבירו לרשותם. הגם שהמנוחה אינה רשומה בתור בעלת הנכס, אלא בנה רשום בתור בעליו, היא רכשה את הנכס ממנו, ומכאן זכאותה להקנות לתובעים את הדירה במתנה. עוד עתרו הם לכך שבית המשפט יורה לנתבע 1, כונס הנכסים (בתיק הוצל"פ ירושלים 5-98-18535-03, לסלק את ידיו מהנכס, למסור לתובעים את זכות הבעלות והחזקה בו, לבטל את הערת האזהרה בדבר הכינוס במרשם המקרקעין, ולהורות על מחיקת צווי העיקול הרשומים לטובת הנתבעים השונים, כמפורט בכתב התביעה. 3. בהחלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 17.5.2010, שניתנה על-ידי כבוד השופטת נאוה בן-אור, נקבע שהתובענה מצויה בסמכותו של בית משפט השלום, ולפיכך הדיון בתובענה הועבר אל בית משפט זה. בהחלטתו קבע בית המשפט המחוזי, שהנכס מעולם לא נרשם על שמה של המנוחה. כך שאפילו תתקבל הטענה שהמנוחה אמנם העבירה לתובעים זכויות במתנה, הרי שהזכויות שהיא יכולה הייתה להעביר להם אינן יכולות להיות שונות מאלו שהיו לה, ככל שאמנם היו לה. לתובעת היו, לכל היותר, היו זכויות אובליגטוריות, אם אמנם היו לה זכויות אלו, ולכן גם הזכויות בנכס שלטענת התובעים הועברו אליהם, הן לכל היותר זכויות אובליגטוריות. לפיכך לאור הוראת סעיף 51(א)(2) בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, הסמכות לדון בתביעה אזרחית ששוויו של נושא התביעה אינו עולה על סך של 2,500,000 ₪, נתונה לבית משפט השלום. 4. לתובענה הנדונה קדמה תביעה שהגישה המנוחה אל בית משפט זה בת"א 10833/03, שבה עתרה לסילוק ידו של הנתבע 1, כונס הנכסים, אשר תפס חזקה בנכס בגין חוב שחייב בנה של המנוחה (להלן - תביעת המנוחה). בפסק הדין שניתן ביום 28.9.2006 על-ידי כבוד השופט י' ברקלי, נדחתה תביעתה של המנוחה. בית המשפט קבע כי הגם שהמנוחה גרה בנכס שנים רבות, לא עלה בידיה להוכיח שרכשה את הנכס. על פסק הדין הוגש ערעור אל בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר נדחה אף הוא ביום 29.3.2007 (ע"א 9582/06). בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון נמחקה ביום 2.8.2007 לאחר שלא הופקד עירבון (רע"א 4082/07). 5. הגם שבית המשפט המחוזי לא נדרש לשאלה אם פסק הדין בתביעתה של המנוחה (ת"א 10833/03) מקים מעשה בית-דין, נאמר בהחלטתה של כבוד השופטת בן-אור כי "בחינתן של זכויותיה של המנוחה, נותנת המתנה (על-פי הנטען), כבר נעשתה בבית משפט השלום, ובמסגרתה נקבעו קביעות שיכול והן מהוות מעשה בית-דין" (פסקה 10 בהחלטה). עוד נאמר שם, כי "הדיון יועבר לבית משפט השלום ... נוכח העובדה שהמדובר בזכויות אובליגטוריות, שהסמכות לדון בהן מסורה לבית משפט השלום, יהיה על בית המשפט לבחון האם אין מתקיים מעשה בית-דין ביחס לטענות העובדתיות שהועלו על-ידי התובעים בכתב התביעה, ושהוכרעו במסגרת הדיונים" בתביעתה של המנוחה ובערעור, ששניהם כאמור, נדחו. הנתבעים אמנם טענו כי יש לדחות את התביעה על הסף מחמת מעשה בית-דין שקם לטענתם, בפסק הדין שניתן בתביעתה של המנוחה. בדיון שהתקיים ביום 3.2.2011 ניתנה החלטה בהסכמת הצדדים, שסיכומי טענותיהם של הצדדים בסוגיה זו יוגשו בכתב. סיכום טענות התובעים הוגש ביום 6.4.2011, הנתבעת 2 (פרזות) הגישה את סיכומיה ביום 26.4.2011, הנתבעים 1 ו-6 הגישו את סיכומיהם ביום 27.4.2011 והנתבעים 5 הגישו את סיכומיהם ביום 5.5.2011. מטעם המנוחה, הנתבעת 9, לא הוגש סיכום טענות. דיון 6. טענת התובעים בתביעתם היא כאמור, שהמנוחה שגרה בנכס שנים רבות, התחייבה להעביר אליהם את הנכס במתנה. אמנם המנוחה אינה הבעלים הרשומים של הנכס, אלא בנה, אשר ממן, אולם לטענתם, המנוחה רכשה את הנכס מבנה ולכן היא זכאית הייתה להקנות להם אותו במתנה. התובעים טוענים שפסק הדין שניתן בתביעת המנוחה אינו מקים מעשה בית-דין מהטעם שבתביעת המנוחה, עתרה היא לסעד של סילוק-יד נגד כונס הנכסים, הנתבע 1, ואילו הסעד הנתבע עתה הוא רישום בעלות על הנכס. לטענתם, הכרעת בית המשפט בתביעת המנוחה הייתה הכרעה שניתנה בדרך אגב, ולכן אין בכוחה להקים מעשה בית-דין. בנוסף לכך טוענים התובעים, שאין בעובדה שבית המשפט המחוזי החליט להעביר את בירור התובענה אל בית משפט השלום, כדי לשנות מן העובדה שעניינה של התביעה הנדונה הוא למתן צו המורה לרשום את התובעים בתור בעלי הנכס. את שתי טענותיהם של התובעים יש לדחות, מהטעמים שעליהם נעמוד עתה. 7. כאמור בהחלטתה של כבוד השופטת בן-אור, "מהות עסקת המתנה במקרקעין תיקבע על-פי מהות הזכויות של נותן המתנה" (ראו: סעיף 6 בחוק המתנה, התשכ"ח-1968 הקובע את התנאים שבהם תועבר בעלות בדבר המתנה). כך שאם דבר המתנה הוא מקרקעין ונותן המתנה הוא בעלים רשום, כי אז למקבל המתנה תועבר זכות הבעלות, ואם נותן המתנה הוא בעל זכות אובליגטורית, אזי המתנה שאותה ייתן היא זכות זו בלבד (ע"א 1284/92 אריה רתם נ' מנחם רתם, פ"ד מט(5) 257 (1996) בעמ' 260, פסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן). כך גם, אם לנותן המתנה אין כל זכות בנכס, ממילא שלא יוכל להעניק דבר במתנה, שהרי אין אדם יכול ליתן יותר ממה שיש לו. 8. בתביעת המנוחה עתרה היא לסילוק ידיו של הנתבע 1, כונס הנכסים, מהנכס. לצורך הכרעה בשאלה זו, קבע בית המשפט שהמנוחה לא הוכיחה שהרישום במרשם המקרקעין אינו משקף את המציאות. כאמור שם, המנוחה כשלה בניסיונה להוכיח שהיא בעלת הנכס וכי רכשה אותו מבנה, אשר ממן, שהנכס רשום בבעלותו. מכאן שקם מעשה בית-דין מסוג השתק פלוגתה, בעניין הקביעה שלמנוחה לא היו זכויות הבעלות על הנכס וכי לא רכשה את הנכס מידי בנה, אשר ממן. בניגוד לטענת התובעים, לא הסעד הנתבע קובע אם קם מעשה בית-דין, אלא על בית המשפט לבחון את העילה הנתבעת, ואם השאלה הטעונה הכרעה, נדונה והוכרעה בפסק הדין הקודם. כך נקבע בפסק הדין המנחה בנושא מעשה בית-דין שניתן על-ידי כבוד הנשיא ש' אגרנט בע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561 (1968), עמ' 594-582 (ראו גם: נינה זלצמן, מעשה בית-דין בהליך אזרחי, הוצאת רמות, התשנ"א-1991, עמ' 62-61). השאלה אם קם השתק פלוגתה מוכרעת, כאמור בפסק-דין קלוזנר, על-פי המבחן הבא (בעמ' 584): "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות. העיקר הזה ידוע בשם הכלל של ADEM QUAESTIO ויש המכנים אותו בשם 'השתק עקיף' (COLLATERAL ESTOPPEL) או 'השתק הפלוגתה' (‎.(ISSUE ESTOPPEL כדאי להבהיר כי לשם תחולת הכלל האחרון, דרוש לא רק שהנקודה העובדתית, שנטענה, הועמדה במחלוקת במשפט הקודם, אלא גם שפסק-הדין מבליט, במפורש או מכללא, שאמנם נפלה שם הכרעה לגביה". 9. בענייננו, כאמור, בפסק הדין שניתן בתביעת המנוחה הוכרע באופן מפורש שהמנוחה לא הייתה בעלת הנכס וכי היא לא רכשה אותו מידי בנה. מכאן, שבנושא זה קם השתק פלוגתה. תביעת התובעים נשענת על התחייבותה של המנוחה להעביר אליהם נכס, שלגביו נקבע שלא היה בבעלותה. כך שאפילו יוכח שהמנוחה התחייבה כלפי התובעים להעביר אליהם את זכויות הבעלות על הנכס, התחייבות זו נעדרת תוקף. כאמור, הנכס לא היה בבעלות המנוחה, ואין אדם יכול לתת את מה שאין לו. מכאן שקם השתק פלוגתה בנושא המרכזי הטעון הכרעה שעליו מבוססת התביעה הנדונה, והוא העובדה שלמנוחה לא היו זכויות הבעלות על הנכס. מאחר שעל-פי העובדות שלגביהן ישנו השתק פלוגתה, אין יסוד לתביעה, שהרי אם למנוחה לא היו זכויות הבעלות, ממילא שלא יכולה הייתה להעבירן, הרי שדינה של התביעה להידחות על הסף. 10. התובעים יישאו בשכר טרחת הנתבעים ובהוצאות המשפט שהוציאו בסך של 8,000 ₪ לכל אחד מהנתבעים 1, 2 5 ו-6 (ובסך הכול 32,000 ₪). ניתן היום, ז' באייר תשע"א, 11 במאי 2011, בהעדר הצדדים. זכות אובליגטורית