חקירה באזהרה - אפשרות להיוועץ עם עורך דין כנגד הנאשמת הוגש כתב אישום המייחס לה עבירות של נהיגה בזמן פסילה, נהיגה ללא רישיון נהיגה תקף ונהיגה ללא ביטוח, בתאריך 11.9.08. ב"כ הנאשמת כפר בקבילות הודעת הנאשמת וטען כי לא ניתנה לה זכות היוועצות עם עורך דין למרות היותה במעצר ולמרות בקשה מפורשת שלה, ובכך הופרה זכותה הבסיסית להיוועץ עם עורך דין טרם גביית הודעתה. לטענתו יש בכך כדי להביא לפסילת קבילות ההודעה. לטענת המאשימה לא נפגע רצונה החופשי של הנאשמת ולכן אין לפסול את קבילות הודעתה. לעניין זה התקיים משפט זוטא במסגרתו נשמעו עדותו של יעקב ורדי, החוקר גובה ההודעה, ועדותה של הנאשמת. לאחר ששמעתי את העדויות התרשמתי כי אכן נפגעה זכותה של הנאשמת להיוועץ עם עורך דין טרם מסירת ההודעה ובנסיבות בהן נגבתה ההודעה בעת היותה במעצר ולמרות בקשה מפורשת שלה ובהעדר נסיבות שחייבו את המשך חקירתה בו בזמן, יהיה בקבלת ההודעה משום פגיעה משמעותית בזכותה של הנאשמת להליך חקירה הוגן. אלה נימוקי החלטתי לפסילת קבילות ההודעה: הנאשמת נעצרה יום טרם גביית ההודעה והייתה במעצר בעת גביית ההודעה. טרם גביית ההודעה הודעו לנאשמת זכותה להיוועץ עם עורך דין, זכות השתיקה וזכותה לחיסיון מפני הפללה עצמית. עם תחילת גביית ההודעה ביקשה הנאשמת שלא לומר דבר ולראות עורך דין. למרות בקשתה זו המשיך גובה ההודעה להציג לה שאלות והנאשמת ענתה על חלק מן השאלות ועל מקצתן סירבה להשיב. החקור העיד כי בתאריך 21.9.08, בשעה 09:45 , גבה את הודעת הנאשמת תחת אזהרה בהיותה עצורה בכלא נווה תרצה. לדבריו, הנאשמת עוכבה לתחנת משטרה יום קודם לכן ושם ניתנה לה אפשרות להתקשר לעורך דין ולהיפגש עימו. איש לא מנע ממנה אפשרות זו. היו בידה מספרי טלפון של עורכי דין והיא אכן יצרה קשר עם עורך דין. הוחלט לעצור אותה והיא ידעה כי תיחקר למחרת. החוקר אישר כי בפתח הודעתה אמרה הנאשמת כי אינה רוצה לדבר ומבקשת לראות עו"ד והעיד, "עד כמה שאני זוכר, היה לי טלפון של עו"ד שהיא רצתה שהוא ייצג אותה עוד לפני שהגעתי לכלא וניסיתי ליצור קשר. עד כמה שאני זוכר החקירה נדחתה כדי שיהיה עו"ד נוכח בחקירה". הואיל והחוקר לא תיעד בכתב את נסיבות האירוע טרם גביית ההודעה ובמהלכה, נמסרה עדותו על פי מיטב זכרונו. הנאשמת העידה כי נעצרה והובאה למשטרת כפר סבא בעקבות תלונת בעלה בגין אלימות כלפיו. בהיותה בתחנת המשטרה התנגדה לעריכת חיפוש על גופה, נאבקה עם שוטרת ונפצעה. על רקע זה ורק על מנת לבדוק האם לשוטרים יש סמכות לערוך חיפוש על גופה התקשרה לעו"ד והתייעצה עמו. לדבריה, "הם לקחו אותי לכלא נווה תרצה, הייתי שם כל הלילה. הייתי במצב לא טוב פעם ראשונה שאני מגיעה למקום כזה. מאוד נסערת, לא יודעת מה נעשה איתי". למחרת הגיעו שוטרים על מנת להאריך את המעצר ולחקור אותה ולגרסתה, "אני ביקשתי עו"ד וביקשתי להתייעץ עם עו"ד. כי אני רוצה לדעת את הזכויות שלי כנחקרת תחת אזהרה, אף פעם לא נחקרתי תחת אזהרה. הם לא הסכימו בשום פנים ואופן. אני הייתי אזוקה בידיים וברגליים. הרגליים שלי נחבלו מהאזיקים. הם לא נתנו לי להתייעץ עם עו"ד בשום אופן". לטענתה המשיכו השוטרים בחקירתה מבלי לשמוע לבקשתה ומבלי לאפשר לה להתקשר לעו"ד. הנאשמת אישרה כי ענתה על מספר שאלות בנוגע להיכרות של רכב מסוים וסירבה להשיב על השאלה האם נהגה ברכב ביום הרלוונטי לכתב האישום. הנאשמת טענה כי אינה זוכרת אם תשובות נוספות נאמרו על ידה. באשר לחשיבות זכות ההיוועצות עם עורך דין נאמר בע"פ 5121/98 רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי: "חשיבותה של זכות הפגישה וההיוועצות עם סנגור בשלב החקירה נובעת מכך שככלל, חקירה על-ידי אנשי מרות מהווה סיטואציה מורכבת ולוחצת עבור כל מי שנחקר בתנאי מעצר כשהוא ניצב לבדו אל מול חוקריו. הדעה המקובלת היא כי זכות הייצוג וההיוועצות בעורך-דין מסייעת לשמירה על זכויותיהם של נחקרים, להבטחת הגינותם של הליכי החקירה ולמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין העצור לאנשי המרות החוקרים אותו" (פיסקה 14). הואיל והנאשמת הייתה עצורה בעת גביית ההודעה הרי שזכותה להיפגש עם עו"ד ולהיוועץ בו קמה מכוח חוק על פי סעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים). סעיף 34 (א) לחוק - "עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו". סעיף 34 (ב)לחוק - "ביקש עצור להיפגש עם עורך דין ... יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי". כבוד הנשיאה ד' ביניש בע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל, דנה בשאלה, באילו נסיבות יש להפסיק חקירה עקב בקשת הנחקר להיוועץ תחילה עם עורך דין, כדלקמן: "אף אני כחברתי השופטת נאור בע"פ 5203/98 חסון הנ"ל סבורה כי העלאת בקשה מטעם נחקר להיפגש עם עורך-דין מחייבת ליצור קשר עם הסנגור באופן מיידי ככל הניתן...השאלה מתי יתקיימו נסיבות מיוחדות שיצדיקו את הפסקת החקירה על אתר עקב בקשת נחקר להיפגש עם עורך-דין, ומתי אי הפסקת החקירה ושלילת זכות ההיוועצות תצדיק פסילת ההודעה, אינה ניתנת להגדרה ממצה והיא מחייבת בחינת נסיבותיו של כל מקרה לגופו". (פיסקה 15). החוקר העיד כי לא הייתה כל מניעה לדחות את חקירת הנאשמת. מדברים אלה עולה כי לא הייתה דחיפות מיוחדת שהצדיקה המשך חקירה מבלי להיענות לבקשת הנאשמת להפסקתה עד להיוועצות עם עורך דין. לא נטען כי הפסקת החקירה הייתה מביאה לשיבוש הליך החקירה ולפגיעה בהליך גילוי אמת. מה אירע לאחר בקשת הנאשמת להפסיק את החקירה ולאפשר לה להיוועץ עם עורך דין - הדברים לא תועדו על ידי החוקר אשר המשיך בחקירת הנאשמת. עדותו של החוקר מבוססת כולה על זיכרונו את האירוע ולא על תרשומות שערך במועד האירוע או לאחריו. התיעוד היחיד שערך הינו רישום דרישת הנאשמת להפסקת החקירה ודרישתה להיפגש עם עורך דין. העד לא תיעד את מהלך עיכובה של הנאשמת בתחנת המשטרה יום קודם לכן ולא את הליך מעצרה ולפיכך אין כל בסיס מתועד לגרסתו כי לנאשמת ניתנה אפשרות להתקשר לעורכי דין על פי בקשתה וכי זכות זו לא נמנעה ממנה. החוקר לא רשם את התייחסותו לדרישתה של הנאשמת להפסקת החקירה לצורך היוועצות. החוקר לא תיעד האם במהלך חקירתה הוסרו אזיקים בהם הייתה נתונה הנאשמת. משכך, נותר ספק האם ניתנה לנאשמת הזדמנות להיוועץ עם עורך דין והאם ויתרה על זכות היוועצות, ספק הפועל לטובתה. לעניין חשיבות תיעוד מהלך החקירה נאמר בפרשת אסף שי: "...פסיקתו של בית-משפט זה עמדה פעמים רבות בעבר על חשיבות עריכתן של תרשומות מדויקות ומפורטות ככל האפשר ביחס לפעולות חקירה ותוכן הדברים שהושמעו במסגרתה ... בהתחשב בהעדרו של רישום בנוגע לנסיבות בהן ראה המערער להשיב לשאלות החוקר על-אף שבתחילה ביקש להפסיק את החקירה, אין בידינו לקבוע כי המערער ויתר כדין על זכות ההיוועצות. מכל מקום, נוכח המחדל הרישומי האמור, ספק בשאלת הויתור על זכות ההיוועצות - אם אמנם קיים ויתור - ראוי שיפעל לטובת המערער". על פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית כפי שנקבעה בפרשת יששכרוב, נתון לבית המשפט שיקול דעת לפסילת קבילותה של ראייה אם נוכח כי הראייה הושגה שלא כדין ואם קבלתה תפגע פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להלין הוגן., הזכות להליך הוגן חלה גם על שלב החקירה. מול זכות הנאשם להליך פלילי הוגן עומדים אינטרסים של חשיפת האמת, לחימה בעבריינות והגנה של שלום הציבור. וכפי שנפסק בפרשת יששכרוב: "נוסחת האיזון העקרונית בין מכלול האינטרסים והערכים האמורים היא זו עליה עמדנו, ולפיה ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל רק אם נוכח בית-המשפט לדעת כי קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית, שלא לתכלית ראויה ובמידה שעולה על הנדרש בזכות להליך פלילי הוגן. יישומה של נוסחת האיזון האמורה ייעשה על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט, בהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של המקרה הבא בפניו." (פיסקה76). בנסיבות המקרה שלפני יש לקבוע כי נפגעה זכות ההיוועצות של הנאשמת עם עורך דין והיא לא ויתרה על זכותה זו למרות המשך החקירה. באיזון האינטרסים השונים, נוכח חומרת הפגיעה בזכותה של הנאשמת להיוועצות, נוטה הכף לעבר פסילת קבילות ההודעה. חקירת הנאשמת התבצעה כשהיא עצורה, אזוקה ונסערת לאחר לילה בבית מעצר לראשונה בחייה. החקירה נמשכה למרות בקשה מפורשת של הנאשמת להיוועץ עם עורך דין, למרות שלא הייתה דחיפות מיוחדת בהמשך החקירה ולמרות שהפסקתה לא הייתה גורמת לשיבוש הליכי החקירה. פסילת הראייה לא תביא לפגיעה באינטרס הציבור של גילוי האמת ובאפשרות המאשימה להמשיך בניהול התיק. רשימת עדי התביעה על פי כתב האישום כוללת שמות שני שוטרים שערכו דו"חות פעולה בנוגע לאירוע וכן תעמוד למאשימה זכות לחקירת הנאשמת אם תבחר למסור עדות. נוכח האמור לעיל אני נעתרת לבקשה ופוסלת את קבילות ההודעה. עורך דין