השופטת מיכל רובינשטיין: 1. עניינו של הערעור שבפנינו הינו סכסוך בבית משותף שברח' עקיבא 126 פינת רש"י 3 בבני ברק בדבר הסגת גבול ברכוש המשותף שבוצע על ידי המערער מס. 2 שהינו שוכר ומחזיק מטעם בעלי הדירה בחנות הבגדים המצויה בקומת הקרקע של הבית. המערער מס. 1 הינו כמתואר בפסק הדין בנם של בעלי החנות שהושכרה למערער מס.2, והוא זה שטיפל בהשכרתה של החנות.   2. המפקח על רשום המקרקעין בפתח תקווה שדן בסכסוך הנ"ל (כב' המפקח אפרים כהן) הורה בפסק דין מפורט, מנומק ומלומד, תוך שהוא סוקר סקירה מקפת את כל הפסיקה הרלבנטית בעניין הנדון, על פינוי ידו של המערער 2 מן הרכוש המשותף ועל החזרת המצב לקדמותו. מכאן הערעור שבפנינו.   3. הטענה המרכזית שנטענה בעקרי טיעוניהם של המערערים הינה טענת חוסר סמכות עניינית. טענה זו לא עלתה בהודעת הערעור ואף לא בפני כבוד המפקח על רישום המקרקעין, ומתעוררת לראשונה בפנינו. העלאת הטיעון לראשונה בעקרי הטיעון לא לוותה בכל הסבר מדוע לא נטען הדבר בכתב הערעור, וכן לא נתבקש תיקון הודעת הערעור לצורך העלאת הטענה. כן לא פורט מדוע עלתה טענה זו לראשונה אך ורק בערכאת הערעור. כאמור בתקנת 415 לתקנות סד"א התשמ"ד-1984 לא ישמע בית משפט מפי המערער נימוק אשר לא פורט בכתב הערעור אלא ברשות בית המשפט והרשות לא תינתן אלא אם המערער טען לטעם מספיק לכך (ראה לעניין זה ע"א 277/89 צ'אם מוצרי מזון בע"מ נ' טעמיקו בע"מ, פ"ד מו(3) 288; ע"א 4491/97 בת שבע ז'ינו נ' האגודה האיטלקית פ"ד מג(1) 673).   בא כוחם המלומד של המערערים טוען בעיקרי הטיעון ובפנינו כי על-פי סעיף 72 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק"), אין למפקח סמכות לדון בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול ברכוש המשותף כאשר צד לסכסוך הינו "שוכר לשעה" ולא הבעלים. טענה זו הוא סומך על האמור בסעיף 72 הנ"ל ועל שני פסקי דין בהם נקבע כי המפקח הינו משולל סמכות. עו"ד בירנברג ב"כ המערערים הפנה אותנו לפסק דינם של הרכב השופטים: סגן נשיא כב' השופט ח' פורת, א' משאלי ו-ע' צ'רניאק בע"א 554/96 טיולי השלושה בע"מ נ' חברת אולמי רון הרצליה בע"מ (לא פורסם) ולפסק דינה של כב' השופטת חיות בע"א 1730/99 צ.ה.ר חברה לפיתוח ובניין בע"מ ואח' נ' יום טוב עבודי שבבי (1987) בע"מ ואח' (לא פורסם) עליהם הוא מבקש להסתמך.   4. אכן טענת חוסר סמכות עניינית ניתן להעלות בכל שלב ואף יכול שתועלה על ידי בית המשפט הדן בעניין עצמו ומיזמתו. אולם, יש לפעול בנדון ולהעלות את הטענה בתום לב, בשלב הראשון ובהזדמנות הראשונה. כבר השמענו את דברינו בע"א 1748/00 מנחם גרינברג נ' מלכה צ'רמונשנר (כבוד השופט אב"ד, סגן נשיא, גרוס) כי גם אם הייתה הסמכות העניינית נתונה לבית משפט אחר "אינה מחייבת בהכרח את ערכאת הערעור, במצב בו מונח לפניה פסק דינה המנומק של ערכאה אזרחית דלמטה, להורות באופן אוטומטי ומכאני על בטלותו של פסק הדין ועל גלגול העניין לפתחה של ערכאה אזרחית אחרת. נהפוך הוא, נקודת המוצא ראוי שתהיה דווקא, כי מרגע שניתן פסק דין באחת מערכאותיה של בתי המשפט האזרחיים, אין להותיר לצדדים להעלות כל טענה בנוגע לסמכותה של הערכאה דלמטה. בכך ימנע אובדן זמן שיפוטי יקר, שעלול להיגרם בהפעלת גלגלי המתכת בשנית באותו העניין. בתחום זה יש לבחון ולשפוט כל מקרה על פי נסיבותיו, כאשר הדגש המיוחד ינתן להתנהגותם של הצדדים בערכאה דלמטה ולתום ליבם".   ובענייננו; לפני המפקח כאמור לא נטענה טענת חוסר סמכות או חוסר יריבות. טענה זו עלתה בפנינו לראשונה. יש להניח כי אם הייתה עולה טענת חוסר הסמכות בבית משפט קמא, ניתן היה בנקל ובמקום להסדיר זאת, שכן בנם של בעלי הדירה אשר היה זה שפעל בדירה מטעם הוריו-הבעלים, השכיר אותה והיה צד לתביעה. במקרה זה יכול היה בנקל לתקן את כתב התביעה. זאת ועוד; בפני המפקח הוצג מצג כי השכירות ארוכת השנים (כ-6 שנים) הייתה מטעם בעלי הדירה, אשר בנם, המערער מס. 1 ייצג אותם במערכת יחסים זו, בין אם על פי ייפוי כוח בכתב או בעל-פה, ולא נטענה כל טענה בכגון דא כנגד מצב זה. נראה כי במקרה זה, בו העניין כבר נדון ומוצה בערכאה הראשונה, העלאת הטענה בפנינו גורמת להרחבה לא רצויה של השימוש במוסד הסמכות אל מעבר למה שנתכוון המחוקק לתת, ומעבר למה שמסוגלת המערכת לסבול, ועל כך כבר נאמר על ידי כב' השופט אור בפסק דינו 1049/94 דור אנרגיה בע"מ נ' חאג' ואח', פ"ד נ(5) 820 בעמ' 829 כדלקמן:   "בעניין טענת חוסר הסמכות מתבקשת הערה. הדיון בבית המשפט המחוזי היה דיון מלא ועניני, וניתנה במהלכו לכל אחד מהצדדים אפשרות מלאה להביא את ראיותיו וטענותיו. הכרעתו של בית המשפט המחוזי הייתה לגופו של עניין. גם בפנינו הובא טיעון מלא של באי הצדדים - בכתב ובעל פה. אין כל מניעה שנכריע במחלוקת לגופה. קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות הייתה מחייבת החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. במקרה כזה הייתה שמורה לצדדים גם הזכות לערעור לבית המשפט המחוזי, וכן לערער, לאחר נטילת רשות, לבית משפט העליון. תוצאה כזו, כפי שאירעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאבדן זמן שיפוטי יקר. היא מהווה מקור להתמשכות דיונים רק בשל כך שצד מן הצדדים לסכסוך טעה, במקרה גבו, בדבר הערכאה המוסמכת לדון בעניין. נראה לי, שככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל, שלאחר שבית משפט דן בעניין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון".   ולמצב דברים דומה התייחסה גם כבוד השופטת בייניש בפסק דינה בע"א 4796/946 איברהים חסין אל עוברה נ' איברהים עלי אל עוברה, פ"ד נא(2) 669 באומרה בעמ' 675:   "לעניין טענת הסמכות אוסיף עוד. המערער לא העלה את טענת הסמכות בבית המשפט קמא, וראה לעשות כן רק בערעור, כאשר לא השלים עם תוצאות פסק הדין. לו קיבלנו את טענתו, היה הדבר מחייב בירור עובדות מחדש של הסכסוך, ללא כל הצדקה עניינית. לפנינו, איפוא, דוגמא נוספת לכך שאין להשאיר פתח להעלאת טענת חוסר סמכות כאשר ההליך התברר במלואו בפני בית משפט הנמנה עם בתי המשפט של המערכת השיפוטית הרגילה. שאלת הסמכות מתעוררת בדרך כלל במקרים המצויים בתחום האפור והמטושטש בו שוררת אי בהירות בהגדרתה, וקבלת הטענה בערעור גוררת אחריה התדיינות ממושכת ומיותרת נוספת על חשבון הבירור הענייני והיעיל של הסכסוך".   4. למעלה מן הדרוש אדון בקצה המזלג גם בטענת חוסר הסמכות, אשר לטעמי יש לדחותה. התביעה היא במסגרת סמכותו של המפקח, ואתייחס בקצרה בהמשך גם לפסקי הדין עליהם ביקש בא-כוח המערערים לבסס טיעוניו.   סמכותו העניינית של המפקח על רישום המקרקעין פורטה בסעיף 72 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 והיא קובעת כדלהלן:   "(א) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר זכויותיהם או חובותיהם לפי התקנון או לפי סעיפים 58,59,59או או 59ח יכריע בו המפקח. (ב) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית משפט מוסמך או לפני המפקח. (ג) האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחול גם במקרה שמחזיק הדירה מטעם בעל הדירה הוא צד לסכסוך, ואם הייתה דירה מוחכרת בחכירה לדורות או בחכירת-משנה לדורות - גם אם צד לסכסוך הוא המחכיר לדורות או מחכיר המשנה לדורות. (ד) האמור בסעיף זה אינו גורע מתקפו של הסכם למסור סכסוכים כאמור להכרעת בורר."   בפסק דינם של הרכב השופטים בראשות השופט פורת טיולי השלושה בע"מ הנ"ל התעוררה השאלה המשפטית האם רשאי שוכר לשעה לתבוע בעל דירה בפני המפקח על בתים משותפים. דהיינו הסיטואציה שעמדה שם הייתה סיטואציה שונה לחלוטין והיא כאשר התביעה התייחסה לתביעת שוכר כנגד "בעל דירה" וזאת כאשר נקבע בפסק הדין על ידי השופט המלומד כי המושכר התייחס ל-20 מ"ר בלבד ולא הקנה כל זכות שכירות בחלקים ברכוש המשותף. אין המשל דומה לראיה.   אשר לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות בפסק דינה בע"א 1730/99 הנ"ל; שם היה מדובר בעילה של תביעת הנציגות כנגד שוכר לשעה בהוצאות האחזקה השוטפת של הבית המשותף. כב' השופטת חיות הגיעה למסקנה כי עילת התביעה כנגד השוכר קמה מכוח חוזה השכירות שבינו לבין הבעלים, קרי בעל הדירה, ולכן אין הוא נכנס בגדר האמור בסעיף 72(ג) לחוק אשר מרחיב את סמכות המפקח בסכסוכים בהם מוסמך המפקח לדון, הרחבה הנוגעת לזהותם של המתדיינים בפניו באופן שיוכלו להתדיין בפני המפקח בעניינים המנויים בסעיפים 72(א) ו-(ב) לחוק לא רק בעלי הדירות אלא גם "מחזיק הדירה מטעם בעל הדירה", אם הוא צד לסכסוך, וכן "מחכיר לדורות ומחכיר משנה לדורות", אם הוא צד לסכסוך. בנסיבות אותו עניין הנתבעים היו שוכרים וחובתם בתשלום הוצאות אחזקת הבית המשותף נבעה מכוח הקשר החוזי שנוצר בינם לבין בעל הדירה, ולא מכוח הסעיפים שפורטו בחוק המקרקעין ובסעיף 72(א) לחוק. בעל הדין הנכון בנסיבות אותו עניין, אותו ניתן היה לתבוע, היה בעל הדירה ולא השוכר.   לא כן בעניינו; בעניינו מדובר בהסגת גבול ברכוש המשותף. הסגת גבול יכול שתהא על ידי בעל הדירה וכן על ידי מחזיק מטעמו, קרי גם שוכר לשעה הבא מטעמו. במקרה זה אין מדובר בעילת תביעה הנובעת מן החוזה שבין בעל הדירה לבין השוכר, ועל כן אין ספק כי במקרה זה אין סמכות המפקח מוגבלת, כפי שהיה הדבר בתביעה נשוא פסק דינה הנ"ל של כב' השופטת חיות. (ראה לעניין זה ספרו של פרופ' ויסמן, דיני קניין - בעלות השיתוף, בעמ' 477-478). "למפקח סמכות יחודית לדון בסכסוכים שבין בעלי הדירות (כולל המחזיקים בדירות מטעם בעלי הדירות), בדבר זכויותיהם וחובותיהם לפי תקנון הבית בנושאים אלה: השתתפות בהוצאות הבית.... כן יש למפקח סמכות מקבילה לדון בסכסוך שבין בעלי הדירות, ובכלל זה בין המחזיקים מטעמם, בדבר הסגת גבול בדירה או ברכוש המשותף על ידי בעל דירה...". גם בפסק דינם של הרכב השופטים בראשות כב' השופט פינקלמן בע"א 4400/99 חברת אנגלו-ישראל י.נ. 1987 בע"מ נ' ועד הבית ברח' המסילה 22, נשר, דינים מחוזי ל"ב(7) 958 קובע כב' השופט ג'רג'ורה, כאשר הוא מפנה לפסק דין של בית משפט העליון:   "סבורני, כי פסק הדין שניתן בע"א 698/85 צור ואח' נ' ששון ואח', פ"ד מא(3) עמ' 144, בעמ' 150, אליו מפנה בא כוח החברה אינו יכול לעזור לחברה. בעניין זה נדונה זכותו של מחזיק מכוח בעלים להשתמש ברכוש המשותף והגבלות על שימוש זה, וזה בוודאי בסמכותו של המפקח"   על כן יש לאבחן את הקביעות בפסקי הדין של כב' השופט פורת ושל כב' השופטת חיות למקרים בהם עילת התביעה נובעת ממקור חוזי ולא מכוח סעיף 58 לחוק המקרקעין ו/או התקנון המצוי, לבין עילת תביעה הנובעת מסעיף 72(ב) לחוק הדן במקרה של הסגת גבול. במקרה שכזה, אין סמכות המפקח מוגבלת כאמור, וכאשר מדובר בהסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת ולגבי הרכוש המשותף, בהנחה שהתביעה הוגשה בפני המפקח   (מדובר בסמכות מקבילה על פי החוק), קונה לו המפקח סמכות גם אם צד לסכסוך הינו מחזיק מטעם בעל הדירה, כאמור בסעיף 72(ג) הנ"ל, וכפי הדבר בעניינינו.   יתר הטענות שהועלו בהודעת הערעור ולא נתמכו בעיקרי הטיעון נבחנו על ידי הערכאה דלמטה באופן ממצה, ואנו רואים עין בעין עם המפקח המלומד ולא מוצאים לנכון להתערב בפסק דינו.   אשר על כן, אנו מחליטים לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשלם למשיבים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪+ מע"מ צמוד מהיום.   הערבון יועבר למשיבים על חשבון ההוצאות.   מיכל רובינשטיין, שופטת     השופט יהושע גרוס - אב"ד, סגן נשיא :   אני מסכים.   יהושע גרוס, אב"ד סגן נשיא   אסתר קובו, שופטת : אני מסכימה.   אסתר קובו, שופטת    לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת רובינשטיין.    ניתן היום 09.07.2003 בהעדר. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לבאי כוח הצדדים.    יהושע גרוס, שופט אסתר קובו, שופטת מיכל רובינשטיין, שופטת אב"ד מקרקעיןהמפקח על רישום מקרקעין (בתים משותפים)בתים משותפיםשכירותסכסוך