פסק דין 1. לפניי בקשה לרשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט ד"ר ע' בנימיני) לתת צו מניעה זמני האוסר על חילוט ערבות בנקאית אוטונומית שהוציא המשיב 2 לטובת המבקשת עד למתן פסק דין בתביעה שהגישה המשיבה 1 (להלן - המשיבה) נגד המבקשת והמשיב 2. 2. העובדות הצריכות לענין הן אלו, בתמצית: ביום 31.8.00 נחתם הסכם בין המבקשת לבין המשיבה (להלן - ההסכם) להקמת פרוייקט נופש באשקלון (להלן - הפרוייקט). בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן - בנק דיסקונט) היה הבנק המלווה של הפרוייקט. בהסכם התחייבה המשיבה, בין היתר, לבנות עבור המבקשת מגדל דירות נופש, וכן למכור לאחרים או לרכוש בעצמה 28 דירות במגדל. בהתאם להוראת ההסכם, המציאה המשיבה למבקשת ערבות בנקאית אוטונומית מאת הבנק המשיב 2, אשר הוסבה לטובת בנק דיסקונט (להלן - הערבות הבנקאית). סכום הערבות עומד כיום על למעלה משלושה מיליון ש"ח. הפרוייקט נקלע לקשיים שיווקיים, ובין הצדדים נתגלעו מחלוקות. נוכח זאת נוצר חשש כי בנק דיסקונט יפסיק את הליווי הפיננסי לפרוייקט. בעקבות זאת הגיעו המבקשת, המשיבה ובנק דיסקונט להסכם (להלן - ההסכם המשולש) לפיו יזרימו המבקשת והמשיבה סכומי כסף לפרוייקט. המשיבה התחייבה בנוסף לפעול להגברת קצב העבודה, במטרה להשלים את אחד משלבי הפרוייקט תוך 12 חודשים. בכפוף להתחייבויות האמורות, התחייב בנק דיסקונט להמשיך בליווי הפיננסי. לטענת המשיבה עמדה היא בהתחייבותה על פי ההסכם המשולש להזרים כסף לפרוייקט, וזאת בניגוד למבקשת אשר הפרה התחייבות זו, אף שהיה זה תנאי להמשך הליווי הפיננסי ולהמשך הפרוייקט כולו. לטענת המשיבה, כאשר נוכחה כי המבקשת איננה מפקידה בידיה שיקים מעותדים בגין חשבונות שאושרו לתשלום, התעורר אצל המשיבה חשש ממשי שהסיבה לכך היא שבנק דיסקונט איננו מאשר למבקשת תשלומים נוספים, וכן כי הבנק עלול להפסיק את הליווי הפיננסי. לשיטת המבקשת לא עמדה המשיבה במלוא התחייבותה על פי ההסכם המשולש, ולא הזרימה לחשבון הפרוייקט את מלוא הסכום לו התחייבה. ביום 6.4.03 שלח בא כוחה של המשיבה מכתב אל המבקשת ואל בנק דיסקונט, בו קבל על העיכוב בתשלומים, וציין כי מרשתו רואה הפרה יסודית של ההסכם המשולש באי תשלום אחד החשבונות שאושרו. בתגובה, שלח בא כוח המבקשת מכתב ביום 11.4.03, בו נטען כי המשיבה לא סיימה את הפרוייקט במועד שנקבע, ולפיכך עליה לשלם פיצוי מוסכם בסך 400,000 דולר. עוד נאמר, כי לאור ההפרה היסודית של ההסכם בידי המשיבה, מודיעה המבקשת על ביטול ההסכם, והיא תפעל למיצוי זכויותיה, לרבות חילוט הערבות הבנקאית. ביום 2.11.03 פנתה המבקשת למשיב 2, בבקשה לחלט את הערבות הבנקאית. ביום 9.11.03 נתן בית המשפט המחוזי בחיפה צו מניעה במעמד צד אחד, המעכב את חילוט הערבות עד להחלטה אחרת. תובענת המשיבה הועברה לבית המשפט המחוזי בתל אביב. בית המשפט נעתר לבקשת המשיבה בעקבות דיון במעמד הצדדים, ונתן צו מניעה זמני עד למתן פסק דין סופי בתובענת המשיבה, האוסר על המשיב 2 לפרוע את הערבות הבנקאית. בית המשפט סבר, כי לצורך הדיון בצו המניעה הזמני נראה כי לכאורה, קיים סיכוי ממשי לקבלת טענת המשיבה שלא היה בסיס של ממש לביטול ההסכם ולחילוט הערבות הבנקאית על ידי המבקשת. כן נראה היה לבית משפט קמא, על בסיס ראיות לכאורה, כי יש בסיס לטענת המשיבה שהפרוייקט "נתקע" בשל העדר מימון מצד המבקשת, וכי זו גם הייתה הסיבה לעיכוב התשלומים שאושרו למשיבה. מכאן, לשיטת בית משפט קמא, לכאורה רשאית הייתה המשיבה להפסיק את העבודה. על כן יצא בית המשפט מנקודת הנחה, לצורך ההכרעה בבקשה לצו המניעה הזמני, כי ביטול ההסכם בידי המבקשת נעשה שלא כדין, וכי הדרישה לחילוט הערבות הוגשה בהעדר עילה שבדין, בחוסר תום לב, באופן שרירותי ומנימוקים זרים. בשל כל אלה קבע בית המשפט כי מקרה זה בא בגדרו של החריג המצומצם לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית, והוא - קיומן לכאורה של נסיבות מיוחדות המצדיקות את מניעת חילוט הערבות. על החלטה זו מבוקשת הרשות לערער. 3. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. עיינתי בבקשה ובתשובות המשיבים, ודעתי היא כי הערעור בדין יסודו. דומה, כי אין מחלוקת בין הצדדים כי הערבות הבנקאית בה עסקינן, ערבות בנקאית אוטונומית היא. לשון הערבות עצמה מצביעה על כך: "אנו נשלם לכם מפעם לפעם, בכל מקרה תוך 7 ימים לאחר יום קבלת דרישתכם הראשונה בכתב, כל סכום בגבול סכום הערבות המוגדל מבלי להטיל עליכם לבסס את דרישתכם או לדרוש תחילה תשלום מהחייב...". עינינו הרואות, כי התנאי היחיד למימוש הערבות הינו קבלת דרישתה בכתב של המבקשת. עצמאות הערבות מתבטאת בהיותה מנותקת מעסקת היסוד שבמסגרתה נמסרה הערבות. יתרה מכך, לשון הערבות מציינת מפורשות כי המבקשת פטורה מביסוס דרישתה למימוש הערבות. אכן, זהו מותר הערבות הבנקאית האוטונומית ה"...טמון בידיעת המוטב כי בהתקיים התנאים הנקובים בכתב -הערבות יקבל לידיו את כספי הערבות בלא שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד. הערבות האוטונומית נועדה לשחרר את הנהנה על פיה גם מן התלות ברצונו של החייב לפרוע את חובתו או בעצם היותו בר פרעון" (רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc. נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2) 394, 400; וראו לענין זה גם בר"ע 46/71 מדינת ישראל נ' החברה הא"י לקירור והספקה בע"מ, פ"ד כה(1) 529; ע"א 590/74 חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' פיתוח מקורות מים (ארצות חוץ) בע"מ, פ"ד כט(2) 141; רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נד(1) 773, 809). תכונה זו היא מקור חשיבותה של הערבות הבנקאית האוטונומית בחיי המסחר כמכשיר פיננסי בעסקאות כלכליות מורכבות. חרף כל זאת, עצמאות הערבות הבנקאית איננה מתקיימת בכל מקרה ללא אבחנה. כדי להגן על נותן הערבות ועל עניינו שלא לשלם אם איננו חייב בכך, נקבעו בפסיקה שני חריגים לעצמאות הערבות: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות (ראו, ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז - דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 698- 702; ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין 1988 נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ (טרם פורסם), פסקה 13). בית המשפט המחוזי עיגן את החלטתו לתת צו מניעה זמני בקיומו של החריג השני, הנסיבות המיוחדות. לשיטת בית משפט קמא ובלשונו, "כאשר נטען כלפי המוטב כי דרישתו למימוש הערבות הוגשה שלא בתום לב ובהעדר עילה שבדין - צריך בית המשפט להשתכנע כי קיימת מחלוקת כנה בתום לב לגבי זכותו של המוטב לממש את הערבות, וכי אין מדובר בדרישה שרירותית". כיוון שסבר בית המשפט כי "מן הראיות לכאורה הקיימות בשלב זה, לא נראה כי קיימת מחלוקת אמיתית וכנה לגבי הפרת ההסכם בידי המבקשת...", נקבע כי מוסרת הערבות - המשיבה - הראתה כי בידיה זכות לכאורה וסיכוי של ממש לזכות בתביעתה נגד מימוש הערבות. 4. אין בידי להסכים למסקנותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע ליישומו של הדין. אף שבעיקרון קיימים החריגים האמורים לעצמאותה של הערבות, הרי ייעשה בהם שימוש במשורה, מקום בו התנהגותו של המבקש את מימוש הערבות הייתה חמורה (ראו, רע"א 270/87 רובין נ' פמר חברה לבניה ועבודות ציבוריות בע"מ, פ"ד מא(3) 753; רע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בניה בע"מ, פ"ד מח(1) 450, 455). על בית המשפט לשקול את הצורך להגן על מוסד הערבות, ומנגד לו - את הצורך למנוע מימוש ערבויות בידי מוטב הנגוע במרמה או בחוסר תום לב ואי הגינות בולטים (ראו, ע"א 3130/99 הנ"ל). בענין דנא, דעתי היא כי יש להעדיף את האינטרס הראשון. המחלוקת בין הצדדים שלפניי נוגעת לעסקת היסוד ביניהם, להסכם המשולש ולכרוך באלה. טענות סותרות של בעלי דין באשר לקיום ולהפרת התחייבויות הדדיות עומדות, מטבען, במרכזם של הליכים משפטיים רבים. קיומה של מחלוקת חוזית איננו תנאי מספיק כדי לחסות בצילו של חריג הנסיבות המיוחדות (ע"א 3130/99 הנ"ל). כוחה ומעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית ייפגעו באופן ניכר, אם די יהיה בהעלאת טענות רגילות הנוגעות לעסקת היסוד, אף אם נתמכות הן בראיות לכאורה, בכדי להביא למתן סעד זמני שימנע את מימוש הערבות (ראו, רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ, פ"ד נה(2) 447). המקרה הנוכחי אינו שונה באופן מהותי ממקרים רבים אחרים בהם כל אחד מן הצדדים לחוזה טוען כלפי מישנהו "אתה המפר". אף אם בית המשפט מגיע למסקנה לכאורית, כי אחד הצדדים הוא המפר, אין בכך על מנת להוביל בהכרח למתן צו זמני שימנע מימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית. גם האמירה, כי המוטב פעל לכאורה בחוסר תום לב אינה חייבת להביא לקביעה, כי עסקינן בנסיבות מיוחדות. דרוש חוסר תום לב קיצוני על מנת שנאמר כי מתקיים החריג של נסיבות מיוחדות. אין זה כך בעניין דנא. 5. לאור האמור, מקבל אני את הערעור, ומבטל את החלטת בית המשפט המחוזי. הבקשה למתן צו מניעה זמני נדחית. המשיבה תישא בשכר טרחת עורך דין בסכום של 50,000 ש"ח בשתי הערכאות. ערבות בנקאית אוטונומיתערבות בנקאיתבנקחילוט ערבותחילוטערבות