החלטה כללי 1. כנגד הנאשמת הוגש כתב אישום המייחס לה עבירה של סטייה מהיתר, על פי סעיף 204 (ב) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 (להלן:"החוק"). בהתאם לעובדות המפורטות בכתב האישום, הנאשמת היא בעלת שלושה היתרי בנייה שניתנו על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה למרחב תכנון מקומי תל- אביב יפו בתאריכים 26.6.94, 12.12.94 ו - 4.7.95, בהתייחס לבצוע עבודות בנייה שונות (וביניהן תוספת שלוש קומות ולהלן:"העבודות") בבניין ברחוב דרך השלום פינת יגאל אלון 112 בתל-אביב (להלן:"הבניין"). בכל אחד מההיתרים נקבע תנאי (מס' 17) שקבע כך: "לא יגור בעל ההיתר בבניין, לא ישתמש בו בדרך אחרת ולא ירשה לאחר לגור או להשתמש בו אלא לאחר שקיבל לגביו תעודת גמר" (להלן: "תנאי מס' 17"). בכתב האישום נרשם כי בביקורת שנערכה מטעם מהנדסי הועדה המקומית ביום 25.5.03 נמצא כי בעלי ההיתר משתמשים בבניין למרות שלא התקבלה לגביו תעודת גמר לאחר בצוע העבודות ובכך עברו עבירה של סטייה מהיתר. יש לציין כי כתב האישום המקורי הוגש גם כנגד נאשמים נוספים: נאשם 2 - עורך הבקשה, נאשם 3 - מתכנן השלד, נאשם 4 - מנהל הנאשמת 1. הנאשם 2 נמחק מכתב האישום ביום 18.4.04 והנאשמים 3 ו- 4 נפטרו (הנאשם 4 נפטר ביום 10.8.04). בהתאם לסעיף 236 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב ) תשמ"ב - 1982 אני מורה על הפסקת ההליכים כנגד הנאשמים 3-4. 2. הנאשמת, באמצעות באי כוחה, טענה מספר טענות מקדמיות אשר בגינן, כך נטען, יש לבטל את האישום. הראשונה, כי העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה, לאור חוסר סמכותה של הועדה המקומית לקבוע את תנאי מס' 17 והיותו בטל מעיקרו בשל כך ולחילופין, עקב אי חלותו של תנאי מס' 17 בנסיבות העניין. השנייה, התיישנות. השלישית, הגנה מן הצדק. הצדדים הגישו סיכומיהם בעניין הטענות המקדמיות ונדון בטענות כסדרן. תקפותו של תנאי מס' 17 3. הטענה המרכזית של הנאשמת היא לעניין סמכות הועדה המקומית לכלול את תנאי מס' 17 בין תנאי ההיתר. הטענה מתבססת בעיקר על שינויים שנערכו במהלך השנים בנוסח תקנה 21 לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל - 1970 (להלן:"התקנות"), מהם יש ללמוד, כנטען, כי בעת הוצאת ההיתרים וגם כיום, אין ולא היתה סמכות לועדה המקומית לכלול תנאי בנוסחו של תנאי מס' 17 בהיתר הבנייה. לצורך דיון בטענה זו יש להביא את הנוסחים הרלוונטיים של תקנה 21 כפי שתוקנו במהלך השנים. 4. בנוסחה המקורי, כותרתה של תקנה 21 היתה "תעודת גמר" וכך נקבע בה: "(א) ועדה מקומית רשאית להתנות היתר בתנאי שבעל ההיתר לא יגור בבניין, לא ישתמש בו בדרך אחרת ולא ירשה לאחר לגור או להשתמש בו, עד אשר קיבל לגביו תעודת גמר. (ב) בקשה לתעודת גמר תיערך בטופס 4 שבתוספת הראשונה; טופס כאמור אפשר להשיג במשרדי על ועדה מקומית. (ג) אם לדעת המהנדס נעשתה והושלמה העבודה בהתאם להיתר ונתמלאו הוראות התקנות האלה, תינתן לבעל ההיתר תעודת גמר חתומה בידו וערוכה לפי טופס 5 שבתוספת הראשונה". (ק"ת תש"ל , 1841). 5. בשנת 1983, במסגרת תיקון תשמ"ג לתקנות, הוחלף נוסחה של תקנה 21. כותרתה אף היא הוחלפה ונקבעה כ"תנאי לשימוש בבניין". התקנה, בנוסחה החדש, קבעה כך: "(א) תקפו של היתר בנייה מותנה בכך שלא יתחילו בשימוש בבניין או בתוספת לבניין, נושא ההיתר, בין למטרה שהם מיועדים לה ובין למטרות אחרות, לפני שקויימו כל תנאי ההיתר; יושב ראש הועדה המקומית והמהנדס כאחד רשאים, מטעמים מיוחדים שיפרטו בהחלטתם ובתנאים הנראים להם בנסיבות העניין, לדחות את המועד לקיום תנאי מתנאי ההיתר למועד שלאחר תחילת השימוש. (ב) תעודת גמר בחתימת ידו של המהנדס תהא ראיה לקיום תנאי בהיתר כאמור שקיומו לא נדחה לפי תקנת משנה (א). (ג) בקשה לתעודת גמר תיערך לפי טופס 4 שבתוספת הראשונה; טופס כאמור אפשר להשיג במשרדי כל ועדה מקומית. (ד) אם לדעת המהנדס נעשתה והושלמה העבודה בהתאם להיתר וקויימו הוראות תקנות אלה ותנאי ההיתר שקיומם לא נדחה לפי תקנת משנה (א) יתן לבעל ההיתר תעודת גמר חתומה בידו וערוכה לפי טופס 5 שבתוספת הראשונה. (ה) על אף האמור בתקנת משנה (ד) לא תינתן תעודת גמר לבניין אלא לאחר שהאחראי לבצוע השלד מסר למהנדס הודעה בכתב שקיימת תכנית קונסטרוקציה מעודכנת ושהיא נמצאת במשמורתו במקום שיפרט בהודעה. (ו) המהנדס רשאי לדרוש כי תכנית הקונסטרוקציה תוצג לפניו לפני מתן תעודת הגמר". (ק"ת תשמ"ג ,834). 6. נוסח זה של התקנה נותר עד לשנת 1998, תיקון תשנ"ח. (בשנת תשנ"ב תוקנה רק תקנה 21 (ה) לתקנות ו"האחראי לבצוע השלד" הוחלף ב"מתכנן שלד הבניין"). במסגרת תיקון תשנ"ח הוחלפה שוב כותרת השוליים ל"תעודת גמר", הוחלף נוסחם של סעיפי משנה (א) ו-(ב) והוספו סעיפי משנה חדשים (ב1) ו - (ב2). (ק"ת תשנ"ח 1080). שינויים נוספים בתקנה 21 נעשו גם בתיקוני תשנ"ט ותשס"ב, כאשר בתיקון האחרון הוספה גם תקנה 21א. (ק"ת תשס"ב 834). ההיתרים בענייננו הוצאו, כאמור, בשנים 1994 - 1995, כך שנוסח התקנות הרלוונטי לענייננו הוא הנוסח לאחר תיקון תשמ"ג ולפני תיקון תשנ"ח. עם זאת, להשלמת התמונה נביא גם את נוסח הסעיפים הרלוונטיים כפי שהם כיום, כאשר כותרת השוליים של הסעיף, היא, כאמור, "תעודת גמר": "(א) לפי בקשת בעל ההיתר יוציא לו המהנדס תעודה המעידה כי כל הבנייה בוצעה בהתאם להיתר ולתנאיו (להלן - תעודת גמר). (ב) בעל ההיתר יגיש למהנדס בקשה לתעודת גמר לא יאוחר משנה ממועד מתן אישור הרשות המאשרת לפי סעיף 157א (ה) , (ה1) או (ה2) לחוק או ממועד פניית המורשה להיתר לגופים המנויים בסעיף 157א (ה2) (3) לחוק ובהוספה לבניין קיים, שינויו או תיקונו- לא יאוחר משנה ממועד השלמת התוספת, השינוי או התיקון; יושב ראש הועדה המקומית והמהנדס כאחד, רשאים, מטעמים מיוחדים שיפרטו בהחלטתם ובתנאים הנראים להם נחוצים בנסיבות העניין, לדחות את המועד למתן תעודת גמר לתקופה שלא תעלה על שנה נוספת. (ב1) תעודת גמר בחתימת ידו של המהנדס תהא ראיה לקיום תנאי ההיתר. (ב2) לא קיבל בעל ההיתר תעודת גמר במועדים הקבועים בתקנת משנה (ב) יראוהו כמי שבצע עבודה בסטייה מהיתר כמשמעו בסעיף 204 (א) לחוק." 7. הגדרה נוספת אותה יש לציין היא הגדרת "תעודת גמר" בתקנות: "תעודה הניתנת לבעל ההיתר על ידי ועדה מקומית, המעידה כי העבודה נושא ההיתר הושלמה בהתאם לו". מעיון בטפסי 4 ו- 5 בתקנות, המהווים, בהתאמה, "בקשה לתעודת גמר" ו - תעודת גמר" ניתן ללמוד כי במסגרת הבקשה לתעודת הגמר, אותה מבקש בעל ההיתר, נדרשות הצהרות וחתימות של מספר גורמים: האחראי לביקורת או עורך הבקשה הראשי ומתכנן שלד הבניין אשר צריכים להצהיר כי העבודות בוצעו על פי המפרט והנספחים שאושרו בהתאם לתקנות וכי מולאו כל תנאי ההיתר (למעט אלו שקיומם נדחה באישור הועדה המקומית). על האחראי לבצוע השלד להצהיר כי השלד הוקם בהשגחתו המלאה, בהתאם לתכנית הקונסטרוקציה שנערכה וכי אין סכנה הנשקפת בהווה או בעתיד למי שישתמש בבניין מאופן בצוע השלד ואיכותו. תעודת הגמר קובעת, על יסוד הדיווחים וההצהרות שהוגשו על ידי בעלי המקצוע השונים, כי מולאו תנאי ההיתר והיא מעניקה, למעשה, אישור להשתמש בבניין למטרות המפורטות בהיתר. 8. אם נחזור להוראות תקנה 21, ניתן לתמצת את עיקרי הוראותיה הרלוונטיות לענייננו כפי שתוקנו במהלך השנים כך: בראשית, בנוסחה המקורי של התקנה, ניתן שיקול דעת לועדה. הועדה הוסמכה והיתה רשאית (אך לא חייבת), להתנות היתר בנייה בכך שבעל ההיתר לא יוכל להשתמש בבניין אלא לאחר שיקבל תעודת גמר. בתיקון תשמ"ג, חלף ההוראה בדבר שיקול דעת הועדה, נקבע, למעשה, איסור סטטוטורי: איסור שימוש בבניין ללא קיום כל תנאי ההיתר. סמכותה של הועדה המקומית לא מצויינת עוד. עוד נקבע, לראשונה, כי תעודת הגמר תהא ראיה לכך שהתנאים בהיתר קויימו. נקודת המוצא ומרכז הכובד של הסעיף אינם סמכותה או שיקול דעתה של הועדה, אלא קביעת תנאי לשימוש בבנין, כפי שמציינת מפורשות כותרת השוליים של הסעיף. בתיקון תשמ"ח, במקום האיסור הסטטוטורי על איסור השימוש ללא קיום תנאי ההיתר, נקבעה חובה עצמאית ונפרדת של בעל היתר לפעול להשגת תעודת גמר במועדים שנקבעו בתקנה. אי קבלת תעודת גמר במועדים אלו מהווה עבירה בפני עצמה, עבירה של בצוע עבודה בסטייה מהיתר על פי סעיף 204 (ב) לחוק, זאת ללא קשר לנושא השימוש בבניין, אשר הוצא מהתקנה. נותרה ההוראה על פיה תעודת הגמר היא ראיה לקיום תנאי ההיתר. 9. ב"כ הנאשמת טוען כי מההסטוריה החקיקתית של תקנה 21, אשר פורטה לעיל, וליתר דיוק, מהשינוי בתקנה 21 שנעשה בתיקון תשמ"ג לעומת הנוסח המקורי, שהיה עד לתיקון, יש ללמוד על כוונת מחוקק המשנה לשלול מהועדה המקומית סמכות, שהיתה לה עד התיקון, להכליל במסגרת התנאים בהיתר הבנייה את החובה לקבל תעודת גמר כתנאי לשימוש בבניין, בבחינת הסדר שלילי. הטענה היא, שבעוד שעל פי תקנה 21 לפני תיקון תשמ"ג הוסמכה הועדה המקומית, באופן מפורש, להתנות היתר בתנאי שבעל ההיתר לא ישתמש בבניין טרם שקיבל לגביו תעודת גמר, הרי שתיקון תשמ"ג נטל ממנה הסמכה זו. בהעדר הסמכה מפורשת - אין ועדת המשנה, כגוף מינהלי, רשאית להטיל על בעל היתר את התנאי האמור ואם למרות זאת קבעה התנאי- פעולתה בטלה. 10. ב"כ הנאשמת צרף לסיכומיו שני פסקי דין, עליהם התבסס בטענתו האמורה. האחד של בית המשפט לעניינים מקומיים בראשון לציון - ת.פ. 934/97 מדינת ישראל נ' גרברסקי ואח' (פסק דין מיום 9.3.98). השני, של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל-אביב - ת.פ. 1362/97 מדינת ישראל נ' וולף עדנה (פסק דין מיום 12.5.99). בשני התיקים האמורים נדונה שאלה דומה לענייננו ונדונו תוקפם של תנאים בהיתר בנייה ההאוסרים שימוש בבניין ללא קבלת תעודת גמר, כאשר נוסח התקנות הרלוונטי היה, כפי שבענייננו, הנוסח שלאחר תיקון תשמ"ג. בשני פסקי הדין התקבלה הטענה כי משנשללה הסמכות הספציפית של הועדה המקומית לכלול את התנאי כפי שהופיע בנוסח של התקנה לפני תיקון תשמ"ג, הרי שאין הועדה המקומית רשאית להחזירה בדרך עקיפה וכך לרוקן מתוכן את הוראות תקנה 21(א) המתוקנת. בשני פסקי הדין נדונה הטענה על פיה מוסמכת הועדה המקומית להתנות תנאים שונים בהיתר בהתאם לסמכותה על פי תקנה 16 לתקנות, כאשר אין חולק כי רשימת הנושאים המצויינים בתקנה 16 אינה רשימה סגורה אך נקבע כי למרות זאת, משגילה מחוקק המשנה את דעתו בצורה מפורשת כי נשללת מהועדה סמכות להתנות תנאי זה, לא ניתן לפרש את תקנה 16 כמאפשרת הכללת התנאי. עוד נפסק כי משנקבע כי לתעודת הגמר משמעות ראייתית בלבד - גם זה נימוק לכך שאין להכלילה כתנאי מתנאי ההיתר. 11. עם זאת ולמרות שני פסקי הדין האמורים, ההלכה שנקבעה בשני פסקי הדין הללו אינה ההלכה שעליה שבו וחזרו בתי המשפט אלא להיפך. בשאלה דומה, שהתעוררה לאחר מכן בפני בית המשפט המחוזי, נפסקה הלכה הפוכה. בעפ"א (ת"א) 80190 מדינת ישראל נ' גשמי ברכה ואח', דינים מחוזי לב(10) 269 (פסק דין מיום 23.10.01) נדון ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בפתח תקווה. גם שם נדונו היתרי בנייה אשר נכלל בהם תנאי האוסר שימוש ללא קבלת תעודת גמר, ונוסח התקנות הרלוונטי היה, כפי שבענייננו, הנוסח שלאחר תיקון תשמ"ג ולפני תיקון תשמ"ח. בפני בית המשפט לעניינים מקומיים הועלתה הטענה כי לאור נוסח התקנה ושינוייה הועדה המקומית לא היתה מוסמכת לקבוע התנאי האמור ובכך חרגה מסמכותה, בין היתר בהסתמך על עניין גרבסקי. בית המשפט לעניינים מקומיים דחה את הטענה וקבע כי הועדה המקומית היתה רשאית לקבוע התנאי האמור וכי אין למעשה, כל הגבלה על סמכות הועדה המקומית לקבוע תנאים בהיתר הבנייה, כל עוד התנאי עולה בקנה אחד עם תכלית החוק. רק אם תנאי מנוגד לחקיקת יסוד - יהא בטל. למרות זאת החליט בסופו של דבר בית המשפט לעניינים מקומיים כי כיון שנוסחה החדש של תקנה 21, על פי תיקון תשנ"ח, לא קיבל אישור ועדה של הכנסת כנדרש - אין תוקף לתקנה. 12. הערעור על פסק הדין התקבל. בית המשפט המחוזי קבע כי כיון שכתב האישום דן אך ורק בעבירה של איכלוס ללא קבלת תעודת גמר, כפי שנקבע בהיתר, ולא בעבירה של אי קבלת תעודת גמר כעבירה בפני עצמה, אין רלוונטיות לנוסח תשנ"ח של תקנה 21. השאלה בה יש לדון היא האם מוסמכת היתה הועדה המקומית להתנות את התנאי של איסור איכלוס ללא תעודת גמר, על פי נוסח התקנות לאחר תיקון תשמ"ג ולפני תיקון תשנ"ח. בית המשפט המחוזי קבע כי מסקנת בית המשפט לעניינים מקומיים, על פיה רשאית היתה הועדה המקומית להכליל התנאי בהיתר הבנייה מקובלת עליו, אך מנימוקים שונים. בית המשפט המחוזי קבע כי סמכותה של הועדה המקומית אינה בלתי מוגבלת, ובהיותה גוף מינהלי - סטטוטורי, היא מוסמכת לפעול רק על פי הסמכויות שניתנו לה בחוק. לאחר בחינת נוסח תקנה 21 על פי תיקון תשמ"ג הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי הועדה המקומית פעלה על פי סמכותה שבתקנות, בקבעה את התנאי של איסור איכלוס ללא תעודת גמר כחלק מתנאי ההיתר : "כל מה שעשתה, איפוא הועדה המקומית הוא, שכללה בהיתר הבנייה תנאי סטטוטורי שנקבע בתקנות- ואנני מוצא כל פסול בכך, בודאי לא חריגה מסמכות". 13. הלכת גשמי ברכה היא הלכת בית המשפט המחוזי המנחה כיום, ובעקבותיה ראה למשל גם את פסיקת בית המשפט לעניינים מקומים בתל-אביב (כב' השופט אטיאס) בת.ב. 10589/02 מדינת ישראל נ' לוי עמנואל ואח' וכן בת.ב.16341/02 מדינת ישראל נ' בזק בע"מ.(כמו כן ראה רע"פ 9608/01 גשמי ברכה ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על). טוען ב"כ הנאשמת בסיכומי תשובתו כי הלכת גשמי ברכה צריכה לחול רק על בניית מבנה חדש לגמרי ולא על בצוע עבודות שהן תוספות למבנה קיים, כפי שבענייננו, אך לא מצאתי כל בסיס לערוך אבחנה שכזו. 14. הלכת גשמי ברכה מתיישבת, לטעמי, גם עם פרשנות ראויה של התפתחות החקיקה בעניינה של תקנה 21 ועם המסקנה הנובעת מכך לגבי סמכות הועדה המקומית בקשר לתנאי המחייב תעודת גמר טרם שימוש בבניין. 15. ניתן לראות בהתפתחות החקיקה ובשינויי נוסחה של תקנה 21, הרלוונטיים לעניננו, מגמה של מחוקק המשנה להחמיר דוקא עם בעל ההיתר בכל נושא קבלת תעודת גמר, תוך רצון לחזק את החובה לקבלה, והכל מתוך כוונה לשרת את תכלית ומטרת החקיקה, על פיה כל תנאי היתר הבנייה ימולאו במועדם, ובודאי טרם שימוש בבניין, ותוך רצון להגביר את אפשרויות הפיקוח והבקרה על מלוי תנאי ההיתר. כך תוגשמנה גם מטרות חוק התכנון והבנייה ובהן בטיחות מבנים, איכותם ושמירה על איכות הסביבה. אפרט כיצד, לדעתי, יש לפרש את התפתחות החקיקה בענייננו. 16. כאמור, על פי הנוסח המקורי של תקנה 21 ניתן שיקול דעת לועדה המקומית לכלול את נושא קבלת תעודת הגמר כתנאי לשימוש בבניין. ברצותה- עשתה זאת, וברצותה- לאו. אם לא קבעה זאת הועדה המקומית - הרי שלא היתה כל הגבלה על שימוש בבניין לאחר בצוע העבודות ולא היה מנגנון בקרה ופיקוח מסודר, של קבלת אישור כולל על מילוי תנאי ההיתר כתנאי לשימוש. נראה כי מחוקק המשנה לא היה שבע רצון ממצב זה והחליט לקבוע כי הנושא אינו נתון עוד לשיקול דעתה של הועדה המקומית, אלא כי יש לקבוע בחקיקת המשנה עצמה, וללא קשר לתנאי ההיתר הספציפי, איסור כולל וגורף על שימוש בבניין שנעשו בו עבודות, לפני שיתברר ויוכח לועדה המקומית כי העבודות אכן בוצעו על פי תנאי ההיתר. בתיקון תשמ"ג, למעשה, החמיר מחוקק המשנה את דרישותיו מבעל ההיתר וקבע כי בכל היתר בנייה קיים תנאי מובנה, תנאי מכללא, אשר אוסר שימוש בבניין לפני שקויימו כל תנאי ההיתר. תנאי זה שריר וקיים גם אם לא נרשם בהיתר וכלל אין צורך לרשמו. הוא חל ותקף בכל היתר והיתר, ומחייב כל בעל היתר. זהו תנאי סטטוטורי. בהתאם לתנאי זה קיים קשר מהותי, אשר אין למחול עליו, אלא בהתאם לתנאי הסעיף, בין השימוש בנכס ובין קיום כל תנאי ההיתר. סמכותה של הועדה המקומית, אם כן, להחליט על הצורך בקשר זה, אכן נשללה. נקבע, קביעה אשר לא היתה קיימת קודם לכן, כי לעולם יהא השימוש אסור לפני קיום כל תנאי ההיתר. 17. בתיקון תשמ"ח נעשתה, לדעתי, החמרה נוספת. כאמור, על פי תיקון זה, נקבעה חובה נפרדת ועצמאית על בעל היתר להשיג תעודת גמר, במועדים נקובים. עצם אי השגת ההיתר במועדים שנקבעו, וללא כל קשר לשימוש בבניין, היא היא המהווה עבירה. על בעל ההיתר מוטלת חובה לפעול ולהשיג תעודת גמר ללא כל קשר לתחילת השימוש בבניין אלא רק על פי המועדים שחלפו מסיום בצוע העבודות. מועד תחילת בצוע העבירה, למעשה, הוקדם וכמעט לא נתון לשליטת בעל ההיתר (שהרי מועדי בצוע העבודות גם הם מוגבלים- ראה תקנה 20)- אין צורך להמתין לשימוש על מנת לקבוע כי לא קויימו תנאי ההיתר אלא מדובר בעבירה המתבצעת קודם לכן. על פי נוסח זה, אין עוד איסור גורף של שימוש ללא קיום תנאי ההיתר. העבירה על פי תקנה 21 היא אחרת ושונה. 18. נוסח התקנות הרלוונטי לענייננו הוא הנוסח שלאחר תיקון תשמ"ג, דהיינו הנוסח שבו נקבע איסור סטטוטורי על שימוש בבניין מבלי שקויימו כל תנאי ההיתר. על פי נוסח זה הראיה לכך שקויימו תנאי ההיתר היא תעודת הגמר. התנאי המהותי, של קיום תנאי ההיתר טרם השימוש- נקבע כאמור בתקנות. כל שקבעה הועדה המקומית בהיתר, אם כן, הוא את התנאי הראייתי, את הדרך הראייתית, על מנת שתוכל לודא שקויימו תנאי ההיתר. במקום לקבוע בהיתר ולחזור על התנאי, אשר, כאמור, מהווה תנאי מכללא בכל היתר, על פיו אסור השימוש ללא קיום תנאי ההיתר, קבעה הועדה המקומית את הדרך המעשית לבדיקת התנאי המהותי, כאשר גם דרך זו מעוגנת בתקנות כראיה. סעיף 27 לחוק קובע כי "מתפקידה של הועדה המקומית ושל כל רשות מקומית ...להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו". וכיצד תוכל להבטיח הועדה המקומית, באופן יעיל ומעשי, את קיום הוראות תקנה 21 האוסרות שימוש בבניין ללא קיום כל תנאי ההיתר? יכולה היא, כמובן, לדרוש אישור מבעל ההיתר או אנשי מקצוע אחרים, לגבי כל סעיף וסעיף בהיתר ובהתאם לכך לבדוק את מילוי התנאים. אך יכולה היא גם לדרוש קיום מסמך מסכם וכולל, אשר לצורך קבלתו תוגש בקשה מתאימה, עליה יחתמו ובמסגרתה יצהירו הצהרות הן בעל ההיתר והן בעלי המקצוע הרלוונטיים, ובהסתמך על כך תוכל הועדה המקומית לודא קיום התנאים ולקבוע כי קויימו. בכך שהועדה המקומית דורשת קיום מסמך זה, היא תעודת הגמר, אשר אף מחוקק המשנה עצמו קבע כי היא מהווה ראיה לקיום תנאי ההיתר- פועלת הועדה לצורך מלוי הוראות סעיף 21 ובדיקת תנאי בהיתר שנקבע על ידי מחוקק המשנה עצמו. קשה לומר כי בכך חורגת הועדה המקומית מסמכותה. 19. ניתן לומר כי על פי תקנה 21 לאחר תיקון תשמ"ג, הוטלה חובה ראשונית על בעל היתר לפנות לועדה המקומית ולטעון כי קיים את כל תנאי ההיתר לפני שהוא מתחיל לעשות שימוש בבניין. לאחר שטען זאת, קמה חובתה של הועדה המקומית לבדוק אם אכן מולאו התנאים ובהתאם לכך לאשר השימוש. כיצד תעשה זאת? לצורך פישוט ההליכים ופישוט חובת ההוכחה נקבע בתקנה 21 עצמה כי המנגנון של הגשת בקשה לתעודת גמר הוא מנגנון מוכר על פי הדין, כאשר קבלת תעודת הגמר תהווה אישור מספק לצורך תחילת השימוש. כך נקבע בחקיקת המשנה, תוך רצון לשרת, מחד, את התכלית על פיה לא יהיה שימוש בבניין ללא קיום כל תנאיו, ומאידך, לא לסרבל את מנגנון הבדיקה ומתן האישורים על ידי הועדה המקומית אלא לייעלו ככל הניתן. בהתאם לכך נקבע גם התנאי בהיתר הבנייה, הדורש תעודת גמר טרם השימוש. אין בכך כל חריגה מסמכות אלא להיפך, מלוי תפקידה של הועדה המקומית בהתאם לקביעת מחוקק המשנה. כל פרשנות אחרת לא תתיישב עם מטרת הסעיף, האוסר שימוש ללא מילוי כל תנאי ההיתר. 20. ב"כ הנאשמת צרף עוד לסיכומיו פסק דין שניתן על ידי כב' השופט ספיר בת.ב. 15176/02 ואח' מדינת ישראל נ' קריב ואח' (מיום 23.2.04), שם התקבלה טענה מקדמית לגבי חוסר סמכות הועדה המקומית להכליל תנאי של איסור שימוש טרם קבלת תעודת גמר. דא עקא, שהיתרי הבניין שניתנו באותם התיקים ניתנו בשנת 1999, כך שנוסח התקנות הרלוונטי שם אינו הנוסח שבענייננו, אלא הנוסח שלאחר תיקון תשנ"ח, שם, כזכור, בוטל האיסור הגורף על שימוש ללא קיום תנאי ההיתר ונקבעה חובה עצמאית של השגת תעודת גמר, ללא קשר לשימוש. באותם התיקים האישום היה בגין שימוש ללא קבלת תעודת גמר ולאור נוסח התקנות לאחר תיקון תשנ"ח ולפני תיקון תשס"ב קבע כב' השופט ספיר כי הועדה המקומית לא היתה מוסמכת לקבוע התנאי האמור. פסק דין זה אינו רלוונטי לענייננו, שהרי אנו עוסקים בנוסח אחר של תקנות. בתיק שבפנינו אין צורך להכריע בעניין סמכות הועדה המקומית לקבוע תנאי של איסור שימוש ללא תעודת גמר לאור נוסח התקנות בתשנ"ח או כיום, המטיל, כאמור, חובה להשיג תעודת גמר וקובע כי אי השגת תעודת הגמר במועדים הנדרשים מהווה עבירה בפני עצמה. 21. לאור האמור לעיל אני דוחה את טענת ב"כ הנאשמת כי תנאי מס' 17 בהיתר נקבע בחוסר סמכות. אני קובעת כי התנאי ניתן בהתאם לסמכותה של הועדה המקומית שניתנה לה על פי תקנה 21 לתקנות, כנוסחה בעת מתן ההיתרים, להתנות שימוש בבניין בקבלת תעודת גמר, אשר מהווה ראיה כי מולאו כל תנאי ההיתר. 22. טענה נוספת של ב"כ הנאשמת בקשר לתנאי מס' 17 היא, כי רשימת התנאים בהיתר היא רשימה סטנדרטית, בה כלולים תנאים רבים שאינם רלוונטיים להיתר הספציפי. הטענה היא, שמדובר בעבודות שיפוצים בלבד, כי הבניין היה מחובר לתשתיות כל העת וכי נעשה בו שימוש גם טרם השיפוצים. לעניין טענה זו יש לומר, ראשית, כי אינה טענה מקדמית אלא טענת הגנה, אשר טעונה הוכחה, באשר היא מתבססת על עובדות נטענות שונות אשר כלל לא הוכחו בפני. שנית, בהתאם לכתב האישום, מדובר, בין היתר, בעבודות בנייה של תוספת של שלוש קומות ובודאי שמדובר, לכאורה, ב"תוספת לבניין" בהתאם לנוסח תקנה 21 לאחר תיקון תשמ"ג, כאשר גם לגבי עבודות מסוג זה חל איסור שימוש ללא קיום תנאי ההיתר, על פי התקנה. התיישנות 23. הטענה הבאה של ב"כ הנאשמת היא טענת התיישנות. הטענה היא, כי אכלוסו של המבנה לאחר בצוע העבודות נעשה לפני יותר מחמש שנים טרם הגשת כתב האישום ולכן העבירה התיישנה. גם טענה זו מבוססת על טענות עובדתיות שלא הוכחו. עם זאת, ניתן לדחות את טענת ההתיישנות לאור טיב העבירה בה אנו עוסקים. העבירה היא עבירה של שימוש בניגוד לתנאי ההיתר, והיא מהווה עבירה בכל מועד בו נמשך השימוש מבלי שניתנה תעודת הגמר, כנדרש בתנאי ההיתר, ולא רק במועד תחילת השימוש. האישום מתייחס לכך שבמועד הנקוב בכתב האישום נעשה שימוש בבניין למרות שטרם התקבלה תעודת גמר. עבירה זו היא עבירה נמשכת - העבירה התגבשה במועד נתון אך היא עדיין נמשכת וקיימת : "הדוקטרינה של העבירה ה"נמשכת" מתייחסת לעבירה, המחייבת קיום משך זמן כלשהו עד להשלמתה התחילית, ועם זאת היא הולכת ונמשכת עד להשלמתה הסופית מבלי שהיא חדלה להיות עבירה אינטגרלית אחת…לאחר שבסיסה ה"איכותי" הושלם, היא הולכת ותופחת מבחינה "כמותית", ככל שחולף הזמן, והעבריין לא מילא את החובה המוטלת עליו, והיא "מבשילה" כאשר ארע מאורע, המנתק את רציפותה או כאשר מוגש כתב אישום". בר"ע 122/82 עלפי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2)326, 330 וכן ראה 4745/97 בוני הבירה בע"מ ואח' נ'מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 766, 773-774; ע"פ 450/77 ברוך בעל- מחבר טכסא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2)152 וכן י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, תשס"ג, חלק שני, עמ' 954 ואילך לגבי ההבחנה בין עבירה נמשכת למתחדשת; ש.ז. פלר, יסודות בדיני עונשין, תשנ"ב, כרך ג' 186. עוד נקבע, כי אין צורך בקביעת המחוקק כי עבירה מסויימת היא עבירה נמשכת, אם הדבר עולה מאופייה של העבירה, וכי היות עבירה מסוג עבירה נמשכת אינה ענין של "שיוך" פורמלי מכח דין אלא של "השתייכות" עניינית מכח טבע הדברים (ע"פ 4745/97 הנ"ל). המשמעות להיות עבירה מסוג עבירה נמשכת היא, שניתן להעמיד לדין בגינה כל עוד היא מתקיימת ולכל אורך תקופת קיומה, ולא ניתן לטעון טענת התיישנות גם אם הבסיס ה"איכותי" הושלם לפני זמן רב. דין טענת ההתיישנות, אם כן, להדחות. הגנה מן הצדק 24. טענה אחרת של ב"כ הנאשמת היא הטענה כי יש להורות על ביטול האישום בשל הגנה מן הצדק.הטענה מתבססת בעיקר על כך שכתב האישום הוגש לאחר כשמונה שנים לאחר שהסתיימו העבודות. הטענה היא כי המאשימה ידעה על כך שנעשה שימוש בבניין מבלי שהתקבלה תעודת גמר ולא עשתה דבר במשך כל השנים. נטען כי נגבתה ארנונה בגין השימוש לאחר עבודות הבנייה. נטען כי אכלוס מבנים רבים מבוצע ללא תעודת גמר ולכן הגשת כתב אישום זה מהווה אכיפה בררנית. נטען כי כתב האישום הוגש לאחר חדשיים בלבד ממועד קיום הביקורת בבניין, מבלי שניתנה לנאשמת הזדמנות להסדיר הנושא. עוד נטען כי העבודות בוצעו בהתאמה מלאה להיתרי הבנייה וכי קיים קושי לאתר כיום מסמכים על מנת להוציא את תעודת הגמר, גם לאור פטירתם של מתכנן השלד ולאחרונה של מנהל הנאשמת. עוד מצויינת תקנה 21א לתקנות, שעניינה דרישת ערבות, ונטען כי היא מהווה כיום את הדרך להבטיח קיום תנאי היתר בקשר לבצוע עבודות של תוספות לבניין קיים, כאשר בנסיבות אלו דרך של הגשת כתב אישום אינה מידתית. 25. כל טענות אלו, אשר יצויין כי גם לגביהן לא הוכח כל בסיס עובדתי, אך גם בהנחה שהטענות העובדתיות תתבררנה כנכונות, אינן יכולות לבסס החלתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק בענייננו. בית המשפט העליון פסק, כי החלת הדוקטרינה והפעלת סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום תהא במקרים נדירים וחריגים, בהם ישתכנע בית המשפט כי האישום עומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית ואם הגשת כתב האישום לוקה באי סבירות קיצונית. על בית המשפט להווכח כי מדובר בהתנהגות "בלתי נסבלת" של הרשות, "שערורייתית", שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, כי המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת ובית המשפט עומד פעור פה מול האישום. ההגנה תוחל במשורה, בנסיבות חריגות ובעלות עצמה ומשקל מיוחדים. ראה: ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2)221; בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נה(1)529, 545; ע"פ 3747/99 רפי פרידן נ' מדינת ישראל, דינים -עליון נו, 594; דנ"פ 3039/02 אדורם הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 337, עמ' 343-344;על"ע 2531/01 חרמון נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב יפו , תק-עליון 2004(1) 3490. 26. עוד פסק בית המשפט העליון כי, ככלל, אין בעובדת חלוף זמן רב עד להגשת כתב אישום כדי לבסס טענות מניעות או השתק כלפי רשויות האכיפה וכן נפסק מפורשות כי אין בכוחו של שיהוי שכזה כדי להתגבר על הפרות של חוקי התכנון והבניה: "כאשר הפעולה המינהלית שאותה אנו בוחנים נוגעת לאכיפת החוק,ההשתהות בהפעלת אמצעי האכיפה כשלעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים ויוצאי דופן. רשות החייבת לבצע פעולות על פי דין ובמיוחד רשות הממונה על אכיפת חוק אינה יכולה להשתחרר מחובתה עקב העובדה שלא נקטה באמצעים למילוי החובה במועד. מכל מקום, בדרך כלל, בנסיבות של אי חוקיות ובמיוחד כאשר אי החוקיות ברורה ומובהקת, המנעותה של הרשות מלפעול אין די בה כדי לבסס אינטרס מוגן של הפרט כנגדה". רע"פ 1520/01 יעקב ורות שוויצר ואח' נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח', פ"ד נו(3), 595, עמ'604-605. וכן: "העובדה כי נגרם למבקש אי צדק ואי נוחות בנסיבות האמורות, וכן חלוף הזמן, הם שיקולים שראוי לשקול אותם במסגרת קביעת עונשו…אין באי הנוחות כדי להוות נימוק לביטולו של כתב האישום". רע"פ 3396/99 נאבסו נ' מדינת ישראל, דינים - עליון נו, 439. רק בנסיבות מיוחדות ובמקרים קיצוניים וחריגים, אם ניהול משפט לאחר זמן רב עלול לפגוע פגיעה חמורה ביכולתו של אדם להתגונן או עלול לעמוד בסתירה עמוקה לחובת הצדק וההגינות המתחייבים מניהול ההליך פלילי תקין, ולאחר איזון בין שיקולי הפגיעה בפרט לעומת אינטרס הציבור, ניתן יהיה לשקול החלת ההגנה מן הצדק (על"א 2531/01 הנ"ל). בנסיבות העניין שבפנינו, לא השתכנעתי כי מדובר באותן נסיבות קיצוניות ונדירות, בהן העובדה שכתב האישום הוגש כעת, שמונה שנים מאז סיום הבנייה, כנטען, עשויה לגבש השתק כלפי המאשימה. לא השתכנעתי כי מדובר בנסיבות חריגות בהן הנאשמת לא תוכל לנהל משפט הוגן, גם בהתחשב בכך שהנאשמים 3-4 הלכו לעולמם, וכי בשל כך על אינטרס הפרט לגבור על אינטרס הציבור באכיפת דיני התכנון והבנייה. 27. גם תשלום ארנונה בגין שימוש בנכס אינו יכול להוות השתק כנגד הרשויות, כאילו הסכימו בשתיקה עם השימוש בבניין, למרות שהשימוש היה אסור ללא תעודת גמר. טענה זו נדונה בפסיקה לעניין שימוש חורג בנכס, ללא היתר, מקום בו נגבתה ושולמה ארנונה על פי השימוש בפועל. הטענה נדחתה ונקבע כי מחובתה של הרשות לגבות ארנונה על פי השימוש בפועל, כאשר גם אם נגבית ארנונה על פי השימוש בפועל שהוא ללא היתר, אין בכך כדי להוות השתק או מניעות מאישום בגין השימוש הבלתי חוקי. ראה: ע"פ (ת"א) 315/97 עו"ד קינדרמן נ' מדינת ישראל, תק- מח 97 (3) 3103 - פסק הדין אושר בבית המשפט העליון ברע"פ 6162/97, תק-על 97(4)278. ראה עוד ע"פ (חי) 2079/02 חלבי נ' מדינת ישראל ואח', סעיף 8 לפסק הדין; ת"פ 6212/00 מדינת ישראל נ' אהרן עוזי, דינים שלום, כ 494, סעיף 22 לפסק הדין. 28. יש לציין, כי במסגרת בחינת טענת ב"כ הנאשמת לעניין הגנה מן הצדק, אשר הוא מבקש להחיל לטובת הנאשמת, יש ויש מקום לבדוק גם את התנהגות הנאשמת (ובמנותק לשאלת אשמתה או חפותה), בנוסף להתנהגות הרשות. ומה בענייננו? ראשית, מדובר בתנאי אשר נקבע באופן מפורש בשלושה היתרי בנייה שקיבלה הנאשמת ואשר הנאשמת היתה, או היתה צריכה להיות, מודעת לקיומו ולחובתה למלאו, כך שידעה, או היה עליה לדעת, כי חל איסור להשתמש בבניין טרם קבלת תעודת הגמר. יתכן וקיימת מניעות דוקא לנאשמת עצמה מלטעון כיום, מספר שנים לאחר שבצעה עבודות בנייה על פי ההיתר וניצלה אותו לטובתה ועל פי צרכיה, כנגד תנאי מתנאי ההיתר. היתר בנייה הוא מכלול של תנאים, כאשר על בעל ההיתר לפעול למלא בקפדנות את כולם, ולא לטול מההיתר את שנראה לו, באופן סלקטיבי, ולוותר על מלוי מה שאינו נראה לו. שנית, הנאשמת בחרה להתעלם לחלוטין מהתנאי בשלושת ההיתרים, וכלל לא פנתה לבקש תעודת גמר. לא ברור מדוע הנאשמת פעלה כך ולא ברור, גם אם לא עשתה כן מלכתחילה וטרם השימוש בבניין, מדוע לא פנתה מיד לאחר עריכת הביקורת,במאי 2003, לבקש תעודת גמר. חלף זאת, בחרה הנאשמת לנקוט דרך של תקיפת התנאי בהיתר. מטענות הנאשמת עולה כי, למעשה, עד היום, כששה עשר חדשים לאחר עריכת הביקורת, לא התבקשה וממילא לא התקבלה תעודת גמר לבניין. התנהגות הנאשמת תמוהה עוד יותר לאור טענות בא כוחה בסיכומיו כי כל העבודות בוצעו על פי היתרי הבנייה, בהתאמה "מלאה ומדוייקת להיתרים" וכי אין כל בעייה הקשורה לבצוע העבודות או למילוי תנאי מתנאי ההיתר. אם כך- מה המניעה מלקבל תעודת גמר? אם מולאו כל תנאי ההיתר - מדוע לא הוגשה הבקשה המתאימה על מנת לקבל מהועדה המקומית האישור והראיה לכך שאכן קויימו תנאי ההיתר- היא תעודת הגמר? 29. ב"כ הנאשמת הוסיף והפנה לתקנה 21א, אשר תוקנה בתיקון תשס"ב. בהתאם לתקנה זו הוטל על ועדה מקומית להתנות מתן היתר להוספה, שינוי או תיקון בניין קיים בערבות בנקאית או אוטונומית. נראה כי תקנה זו הוספה בעקבות ההלכה שנפסקה בע"א 630/97 הועדה המקומית לתכנון ובנייה נהריה נ' שיר הצפון בע"מ ואח', פ"ד נב(3) 399: נפסק כי ועדה מקומית אינה רשאית, על פי תקנה 16, להתנות מתן היתר בנייה בהפקדת ערבות, אם לא הוסמכה לכך מפורשות בדין, כיון שדרישת הערבות היא דרישה מקדמית להנפקת ההיתר ואינה באה בגדר הסמכת הועדה המקומית על פי תקנה 16. לתקנה זו אין ולא כלום עם התיק שבפנינו. בעת מתן ההיתרים נשוא תיק זה נוסח תקנה 21 היה שונה, כאמור, מזה שקיים כיום ותקנה 21א כלל לא היתה קיימת. אין בתקנה זו משום גריעת האחריות ממי שלא פעל על פי תנאי ההיתר. כאמור, בתיק זה אין צורך להכריע מהי סמכותה של הועדה המקומית כיום, לאור נוסחה של תקנה 21 דהיום. 30. לאור כל המפורט לעיל אני דוחה את טענותיה המקדמיות של הנאשמת לעניין ביטול האישום וקובעת כי על הנאשמת להשיב לאישום. משפט פליליתעודת גמר בניהבניהמסמכים