פסק דין 1. בפניי תובענה להצהיר כי בהעדר הסכמת המבקשת כבעלים רשום ומכוח בעלותה בחלק מן הרכוש המשותף, אין המשיבים מס' 1-5 רשאים מכוח בעלותם (או בעלות חלק מהם) בחלק מן המקרקעין, הידועים כחלקה 156 בגוש 6236 (להלן:"החלקה"), לבצע כל פעולות בניה ו/או הכנה לבניה, לרבות יישור, חפירה, גידור וכיו"ב ברכוש המשותף בחלקה. כן מבוקש ליתן צו קבוע האוסר על המשיבים מס' 1-5, בין בעצמם ובין באמצעות מי מטעמם, לבצע ברכוש המשותף שבחלקה כל פעולת בניה ו/או הכנה לבניה, לרבות יישור, חפירה, גידור וכיו"ב. אין מחלוקת שהמבקשת הינה הבעלים הרשום של המקרקעין הידועים כתת חלקה 6 חלקה 156 בגוש 6236 ברחוב ספיר בשכונת קריניצי בר"ג, כשתת חלקה 6 משתרעת על שטח של 514.1 מ"ר וכוללת בנוסף הצמדות בשטח של 175.5 מ"ר וסה"כ 689.6 מ"ר. אין מחלוקת שהמשיבים מס' 2-5 הנם הבעלים של תת חלקה 15 (בשטח 11.6 מ"ר) לו הוצמד גגו של הבנין הבנוי על החלקה בשטח 954.8 מ"ר (להלן:"הגג"). אין מחלוקת גם שהמשיבה מס' 1-חברה קבלנית-הגישה ביחד עם המשיבים מס' 3-5 בקשה לקבלת היתר לבניית בנין מגורים ומשרדים בחלקה 156 ויוזמת תוכנית מפורטת ר"ג/887 מכוחה נתבקש ההיתר, כשהמשיבים מספר 2-5, שהנם הבעלים הרשום של תת חלקה 15 בחלקה 156, נתנו הסכמה לתוכנית הנ"ל, כשועדת הערר הורתה על הוצאת היתר למבקשים בכפוף לאישור משרד הבריאות. אין מחלוקת גם שלגבי הבית המשותף נשוא תיק זה קיים תקנון בית משותף שאושר ביום 2/9/86 (להלן:"התקנון"). אין גם מחלוקת שהמבקשים מבקשים לבנות פרויקט בניה בהתאם להיתר שקיבלו שחלק נכבד ממנו אמור להיבנות לפי התוכנית על חלקים של הרכוש המשותף שלא הוצמדו לחלקה 15 ומהווים לכן רכוש משותף של כל הבעלים. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם למבקשים יש זכות לבנות על הרכוש המשותף ולא רק על גג הבניין שהוצמד לחלקה 15 ללא הסכמת המבקשת כטענת המשיבים או שמא הם זקוקים להסכמת המבקשת וללא הסכמה זו הם יכולים לבנות רק על הגג הקיים, כטענת המבקשת. לטענת המשיבים הם רכשו זכות קניינית ורשאים לבצע בניה של כ-6,740 מ"ר להוספת 20 יח"ד למגורים כ-7 קומות מעל קומת הקרקע ו-4 קומות של מרתפי חניה, הכל בהתאם לתוכנית בנין עיר ר"ג/887 שאושרה עוד בחודש 2/01 ובהתאם להיתר בניה שאותו זכאים המשיבים לקבל עפ"י החלטת ועדת הערר לתכנון ולבניה במחוז ת"א. לטענת המשיבים המבקשים מנסים לנשלם מזכויות הקניין שלהם, כשעפ"י התקנון יש להם זכות לבנות גם על הרכוש המשותף והמבקשת מחויבת מכוח התקנון להסכמה מלאה ובלתי מסויגת לכך, כעולה גם מייפוי הכוח הנוטריוני הבלתי חוזר שנחתם ע"י רוכשי היחידות השונות בבית המשותף ובהם גם שופרסל. 2. לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בראיות ובסיכומי הצדדים החלטתי לקבל את התובענה וזאת מן הנימוקים כדלקמן: א. כללי מדובר בניסיון השתלטות של המשיבים מס' 2-5 על רכוש משותף תוך כוונה לבנות פרוייקט בניה אדיר של מבנה של 7 קומות מעל הקרקע ו-4 קומות מתחת לקרקע בחצר הבית המשותף, תוך הוספת 20 יחידות מגורים ובניית שטחים של 6,740 מ"ר בלא שקיימת להם כל זכות לכך ובלא שהם יכולים להצביע על זכות כלשהי המתירה להם לעשות כן וכל זאת מול זכותה הקניינית הברורה של המבקשת. לניסיון השתלטות זה ישנה גם משמעות כלכלית אדירה ופגיעה הן בזכות קניינית והן פגיעה כלכלית ורכושית במבקשת. אני דוחה את טענת השיהוי של המשיבים כנגד המבקשת, שכן המבקשת פעלה בכל החזיתות כנגדם ופנתה לביהמ"ש לאחר שנדחתה בגופים התכנוניים שלא עסקו בפן הקנייני והפנו את המבקשת לבימ"ש. מדובר בהגנה על זכות קניינית מוכחת של המבקשת שלגביה טענת השיהוי חלשה יותר והאפשרות לקבלת צו מניעה גבוהה יותר. כשמדובר בפגיעה ממשית בזכות קניינית כמו במקרה דנן אין לייחס משקל רב לשיקולים כמו שיהוי (שלא התקיים גם במקרה דנן) [ראה רע"א 5240/92 חלמיש חב' ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א יפו נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ ואח', פד"י מז(1)45]. ההגנה על זכות הקניין הינה הגנה כמעט מוחלטת וביהמ"ש יגן על פלישה/הסגת גבול לרכוש המשותף גם בנסיבות גבוליות ומקל וחומר בנסיבות ברורות וחד משמעיות כמו במקרה דנן של ניסיון השתלטות על זכויות קנייניות ויצירת זכות יש מאין של המשיבים ברכוש המשותף [ראה רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פד"י נה(1)199, להלן:"פס"ד רוקר"]. במקרה דנן, שהגנת המבקשת על זכויותיה הינה הגנה תמת לב והכרחית, בהתחשב בכך שמדובר בפגיעה קבועה ולא חד פעמית, פגיעה מהותית תוך מודעות להעדר זכות של המשיבים ואין מקום למתן הכשר חוקי להשתלטות על רכוש משותף (ראה פס"ד רוקר). חשוב להדגיש גם שויתור על זכות קניינית בגין זכות בעלות ברכוש המשותף/הוצאת חלק מהרכוש המשותף צריכה להיעשות באופן ברור ומפורש ולא על דרך פרשנות בדרך היקש או הנחות או הסכמות מכללא [ראה ע"א 5043/96 גלמן ואח' נ' הררי-רפול, פד"י נד(3)389, ע"א 239/79 גלברט נ' הממונה על המרשם, פד"י לד(2)807 וע"א 531/75 מרקו נ' רוטפלד ואח', פ"ד ל(2)393]. במקרה דנן אין כל ויתור/הסכמה מפורשים כאלו ואף לא פרשנות היקשית או מכללא, אך גם אם היה ניתן ולו בדוחק לטעון לפרשנות כלשהי שיכולה להיטיב עם המשיבים אין זה מספיק לצורך הוצאת חלקים מהרכוש המשותף ופגיעה בזכות קניינית, מה גם שכאמור במקרה דנן הפרשנות הברורה והחד משמעית הינה שלא דובר כלל על הוצאת חלקים מהרכוש המשותף, דהיינו לא רק שאין ויתור מפורש אלא ישנו אי ויתור מפורש. אני דוחה את טענות המשיבים לגבי חוסר תום הלב של המבקשת וטענתם לגבי אי זכות של המבקשת עקב עוולות שלה וכוונתה לנשל את המשיבים מזכויותיהם, שכן מדובר בזכות הגנה ברורה וחד משמעית על זכות הקנין תוך ניסיון השתלטות "לאור היום" של המשיבים על זכויות אלו ובלא שהמבקשת מתכחשת לזכות המשיבים לנצל את מלוא אחוזי הבניה על הגג בהתאם לתוכנית מתאימה שתוגש. מן הראוי שהמשיבים לא ינסו "לגלגל" את האחריות לתוצאות מעשיהם על המבקשת, שזכאית כאמור להגן על זכויותיה הקנייניות. אין ממש גם בטענות המשיבים שהמבקשת מתנגדת התנגדות סרק בבחינת זה נהנה וזה לא חסר, שכן ברור שלפעולות הבניה המתוכננות של המשיבים ישנה משמעות כלכלית אדירה שרק הם מבקשים ליהנות ממנה, תוך התעלמות מהמבקשת ומזכותה הקניינית, בלא להתחלק עם בעלי הזכויות האחרים ו/או לנסות לקבל את הסכמתם תמורת שותפות ברווחים. יש להדגיש גם שהמשיבים עצמם טוענים שבתחילה הגישו תוכנית לועדה המקומית ר"ג לבניית 20 יחידות דיור במבנה בן 6 קומות מעל לקומת הקרקע המסחרית הקיימת, היינו על הגג הנוכחי (סעיף 22 לסיכומים וסעיף 24 לתצהיר המשיבים, כשההבהרה לגבי הבניה על הגג מצויה בסיכומים בלבד) ונכפו לטענתם ע"י הועדה המקומית לשנות את מיקומו של בניין המגורים לכיוון דרום על מנת לצמצם את ההשפעות הסביבתיות של הקמת הבניין וקיבלו תכתיב זה. דהיינו המשיבים עצמם הגישו לטענתם את התוכנית לבניה על הגג בלבד, דבר המלמד על ידיעתם/מודעותם למגבלה זו, וטענתם לגבי "כפיה" לשינוי התוכניות ובניה על הרכוש המשותף ע"י הועדה המקומית היא טענה מקוממת, שכן ברור, כפי שגם ברור בוודאי למשיבים הבקיאים ומנוסים (לפחות בחלקם), בהליכים מהסוג הנ"ל שהועדה המקומית לא דנה, לא מכריעה ובוודאי לא מקנה ולא יוצרת זכויות קנייניות יש מאין ושינוי התוכניות כפוף לזכות הקניינית של המבקשת לגבי בניה על הגג בלבד. ב. העדר זכות למשיבים מכוח התקנון למעשה המחלוקת העיקרית בין הצדדים הינה מחלוקת פרשנית לגבי הוראות התקנון שבעיקר מכוחו מנסה כל צד לטעון לזכויות/העדר זכויות של המשיבים לבנות על הרכוש המשותף ללא הסכמת המבקשת. עקב חשיבות תקנון זה להלן חלקים רלוונטיים ממנו: עפ"י התקנון הוצא מהרכוש המשותף שטח של 151.5 מ"ר שהוצמד לתת חלקה 6 (למבקשת) וכן הוצא גג הבנין מהרכוש המשותף בשטח של 954.8 מ"ר שהוצמד לתת חלקה 15 (למשיבים מס' 2-5). כן נאמר שלדירה מספר משנה 156/6 יהיו צמודים 42/107 ברכוש המשותף ולדירה מספר משנה 156/15 יהיו צמודים 20/107 חלקים ברכוש המשותף. יש להדגיש שהסעיף הבסיסי לתקנון הנו סעיף 3א(א)(1) לגבי עשייה בגג של כל פעולה שימצא לנכון בעל דירה מס' משנה 156/15 וכל שאר הסעיפים הנם נגזרות של זכות זו וזכות זו בלבד, תוך הקפדה על הבהרה שמדובר בזכות זו בלבד בצירוף כל אחוזי הבניה של החלקה שיכולים להיות מנוצלים על הגג בלבד ותוך הבהרה שאין זכויות מעבר לכך ולא זכויות ברכוש המשותף. להלן נוסחו המלא של חלק עיקרי מסעיף 3 לתקנון, שהוא הסעיף העיקרי בענייננו: "3.א זכויות בעל דירה מס' משנה 156/15 (להלן בסעיף זה: 'דירה 15'): א) בעל דירה 15 זכאי, ובעלי כל היחידות נותנים בזה מראש את הסכמתם לכך, שבעל דירה 15 זכאי לעשות את הפעולות דלקמן, כולן או מקצתן, ומדי פעם בפעם, מבלי שיצטרך לקבל מחדש ובנפרד לכל מקרה ומקרה את רשות או הסכמת בעלי היחידות האחרות או בעלי זכות ביחידות אחרות בבית ומבלי שיצטרך לקבל את רשות או הסכמת הנציגות (להלן - 'בעלי הזכות'): (1) לעשות בגג המסומן בתסריט באות ה' בצבע צהוב הצמוד לדירה 15 (שייקרא להלן:'הגג') בכל עת ומפעם לפעם כל פעולה שימצא לנכון, לרבות: אא.לבצע כל עבודות בניה ו/או הריסה וגם/או שינויים וגם/או תוספת לרבות הקמת יחידות נוספות ללא כל הגבלה לגבי מספרן, סוגן, צורתן, מיקומן, גודלן, תכליתן והשימוש בהן. בב. להוסיף קומה או קומות נוספות לבית וגם/או להגדיל את שטח הבית וגם/או לבנות על כל שטח הגג מבנים נוספים כחלק מהבית, לחכרם או לאחדם עם הבית או עם כל חלק מהבית או אחרת, בכל מספר קומות, בצורה ובאופן כפי שימצא לנכון. גג. לשנות מבנה הגג וכל מבנה שייבנה עליו ולהפריד או לחלק ליחידות שונות. דד. לצרף יחידות שנוצרו כתוצאה מבנייה או משינויים בבניין ליחידה אחת או ליחידות אחדות כפי שימצא לנכון. למניעת ספקות מוצהר ומוסכם במפורש: 1-1 כי אחוזי הבניה שניתן בכל עת לנצל בגין המגרש עליו בנוי הבית יהיו שייכים בלעדית לבעל דירה 15 ואין לבעלי הדירות האחרות בבית כל חלק בהם וכל זכות לגביהם. 2-2 כי בעל דירה 15 זכאי לעשות כל האמור בנספח זה אפילו אם העבודות שתעשינה על ידו תשננה את אופי הבית לאופי מעורב של מסחר ומגורים או תפגענה באופן זמני ברכוש המשותף או תשננה את ערכו באופן זמני. ואולם על בעל דירה 15 יהיה בתום העבודות לשחזר ככל האפשר ולפי הנסיבות את החלק מהרכוש המשותף שנפגע עקב עבודות הבניה, על חשבונו שלו, לבצע את כל התיקונים ברכוש המשותף על חשבונו ולהשיב את המצב לקדמותו על חשבונו בלבד. 3-3 למטרת ביצוע כל עבודות שבעל דירה 15 זכאי לעשותן לפי תקנון זה זכאי בעל דירה 15 וגם/או עושי דבריו להשתמש בכל חלק של הרכוש המשותף למעבר, אחסון, הקמת פיגומים וביצוע עבודות ארעיות הבאות לשרת את העבודות הנ"ל וכן יהיה הוא מוסמך לבצע את על עבודות אינסטלציה וחשמל כולל הנחת צינורות, הסרתם, החלפתם, תיקונים והנחת כל אינסטלציה אחרת שהיא וכן להתקין ברכוש המשותף וגם/או בתוכו כל מתקנים ומערכות ולבצע כל עבודות לרבות בניה ושינויים, הכל כפי שיהיה נדרש לשם ביצוע עבודות הבניה כאמור וגם/או לשם חיבור המבנים נשוא העבודות לחלקים אחרים של הבית לרבות למתקנים או למוליכים המיועדים לשמש את כל הדירות או חלק מהן וכל חלקים של הרכוש המשותף, וכל הנ"ל ייעשה באופן סביר ומתוך מאמץ שלא ייגרם כל נזק שהוא לרכוש המשותף ולכל בעלי היחידות האחרות במהלך הבניה. על בעל דירה 15 יהיה, בתום העבודות, לשחזר ככל האפשר ולפי הנסיבות את החלק מהרכוש המשותף שנפגע עקב עבודות הבניה כאמור, על חשבונו שלו". ניתן לראות שבסעיף 3א' 2-2 נאמר שבעל דירה 15 רשאים לעשות עבודות אף אם ישנו את אופי הבית לאופי מעורב של מסחר ומגורים או תפגענה באופן זמני ברכוש המשותף או תשננה את ערכו באופן זמני, אך בתום העבודות על בעל דירה 15 "לשחזר ככל האפשר ולפי הנסיבות את החלק מהרכוש המשותף שנפגע עקב עבודות הבניה, על חשבונו שלו, לבצע את כל התיקונים ברכוש המשותף על חשבונו ולהשיב את המצב לקדמותו על חשבונו בלבד" (ההדגשה שלי-ק.ו). כך נאמר גם בסעיף 3-3 (3) ש"כל יחידות ושטחים כולל שטחי גגות שיוצרו כתוצאה מהבניה על שטח הגג יהיו קניינו הבלעדי של בעל דירה 15", להבדיל משטחים ברכוש המשותף שלגביהם אין הוראה דומה. כך נאמר גם בסעיף 3-3 (2): "ככל שיתאפשר עפ"י החוק, להעביר כל שטח הצמוד לדירה 15 או חלק ממנו לרכוש המשותף, או/ו גם לכל יחידה או יחידות אחרות, בהסכמת כל בעלי היחידות האחרות". דהיינו, דרישת הסכמת בעלי היחידות האחרות להעברה לרכוש המשותף ובוודאי שהסכמה זו נדרשת גם בכיוון ההפוך מהעברה של רכוש משותף לרכוש פרטי. כן נאמר בסעיף 3-3 (5) שבעקבות בניה או שינויים בבניה יכול בעל דירה מס' 15 לבקש לתקן את צו רישום הבית המשותף ו"בלבד שלא ישונה חלקם היחסי של בעלי היחידות (למעט בעל דירה 15 וביחס אליו) ברכוש המשותף", דהיינו ביצוע הנ"ל לא ישנה את חלקי בעלי היחידות האחרות ברכוש המשותף. כנ"ל רשאי בעל דירה 15 לשנות את החלקים ברכוש המשותף באופן שחלק מן החלקים הצמודים ליחידה 15 יועברו ליחידות שתתהוונה כתוצאה מהבניה הנוספת ושתהיינה בבעלותו (סעיף 3-3 ב-ב לתקנון), כשלא מדובר בהוצאת חלקים מהרכוש המשותף והעברתם לבעלות פרטית. הדאגה לרכוש המשותף בתקנון הינה ברורה והיא מגיעה אף למיזוג האוויר שמצוין שהוא חלק מהרכוש המשותף של כל הדירות ושאם יועתק ע"י בעל דירה 15 הוא רשאי לעשות זאת (סעיף 3-3 ה' לתקנון). הסכמת בעלי הדירות האחרים לפעולת בעל דירה 15 ומניעתם להתנגד להם מוגבלת לכל פעולה בתוקף זכויותיו וסמכויותיו של בעל דירה 15 לפי סעיף זה וככל שפעולותיו תעשנה בהתאם לתקנון זה ובהתאם לחוק (סעיף 3-3 ג' לתקנון), ובמקרה דנן מדובר בפעולות שנעשות שלא בהתאם לתקנון זה ושלא בהתאם לחוק ולכן זכות המבקשת שלא להסכים להם והיא לא מנועה להתנגד להן. מעיון בסעיפים אלו ניתן לראות שישנה הקפדה על כך שהרכוש המשותף לא ייפגע ושהזכות לבנות ללא צורך בהסכמה יוחדה רק לבניה על הגג, תוך ביצוע התאמות היכולות לנבוע מבניה זו, כשבכל אופן אין בתקנון הסכמה לבניה על הרכוש המשותף אלא לכל היותר בניה שתיפגע זמנית ברכוש המשותף, תוך מאמץ שלא ייגרם נזק לרכוש המשותף ובתום העבודות על בעל דירה 15 לשחזר את החלק מהרכוש המשותף שנפגע ולהחזיר את המצב לקדמותו. מדובר בפרשנות לשונית ברורה וחד משמעית שאינה ניתנת, לטעמי, לפרשנויות אחרות. אך בפרשנות זו ישנה תמיכה "מסיבית" של ראיות נוספות, כשגם אם היה מדובר בפרשנות תכליתית המעכבת מבחני סבירות, הגינות וצדק הכף נוטה באופן ברור לטובת המבקשת [ ראה לעניין פרשנות כזו ע"א 4869/96 מליליין בע"מ נ' THE HARPER GROUP ואח', פד"י נב(1)845, ע"א 6518/98 הוד אביר בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י נה(4)28 וכן ע"א 5043/96 גלמן ואח' נ' הררי-רפול ואח', פ"ד נד(3)389 לגבי פרשנות תקנון כמגשים תכלית כלכלית משותפת של הצדדים, תוך ייחוס להם של סבירות והגינות], כשגם פרשנות תכליתית מביאה במקרה זה לאותה תוצאה של קבלת התובענה. למעשה, הסעיף העיקרי בתקנון עליו מסתמכים המשיבים הנו ס' 3א' 1-1 לפיו "אחוזי הבניה שניתן בכל עת לנצל בגין המגרש עליו בנוי הבית יהיו שייכים בלעדית לבעל דירה 15 ואין לבעלי הדירות האחרות בבית כל חלק בהם וכל זכות לגביהם". מעיון בתקנון זה ניתן להיווכח שמבחינה פרשנית מדובר בפרשנות לשונית ברורה וחד משמעית לטובת פרשנות המבקשת שלמשיבים אין כל זכות לבנות על הרכוש המשותף וכל שיש להם זה זכות לניצול כל אחוזי הבניה בגין כל שטח החלקה, אך ניצול זה יכול להיעשות רק בבניה על הגג ולא על הרכוש המשותף (בסייגים של הסכמת יתר בעלי הרכוש המשותף בהתאם להנחיות והוראות חוק המקרקעין בעניין זה). ההסכמה הבלעדית שניתנה מראש למשיבים-בעלי הזכויות בתת חלקה 15-הינה לעשות בגג המוצמד לחלקתם כל פעולה שימצאו לנכון לרבות בניה על כל שטח הגג של מבנים נוספים בחלק מהבית וכולל אפשרות לחברם או לאחדם עם הבית או עם כל חלק מהבית, שינוי מבנה הגג, צירוף יחידות שנוצרו כתוצאה מהבנייה או משינויים בבניין ליחידה אחת, אך הכל מדבר רק על בניה על הגג. אמנם ניתנה למשיבים הזכות לניצול כל אחוזי הבניה לגבי כל החלקה אך זכות זו לא נוגעת לבניה על הרכוש המשותף השייך לכל בעלי הרכוש המשותף במשותף והדברים נאמרו מפורשות בתקנון. פגיעה בזכות קניינית כמו בעלות ברכוש המשותף חייבת להיעשות בצורה ברורה, מפורשת וחד משמעית ולא ניתן להסתפק בפרשנות מאולצת או הסקה מכללא או מ"רוח ההסכם", כשבמקרה דנן לא מתקיימת אף פרשנות מאולצת זו, אך מכל מקום יש צורך כאמור באמירה ברורה ומפורשת להבהרת הכוונה לויתור על זכות קניינית ברכוש המשותף, אמירה שלא קיימת במקרה דנן. שינוי בתקנון של זכויות של בעלי דירות צריך להיעשות בהסכמתם, והצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית צריך להיעשות בהסכמת כל בעלי הדירות, כשכל גריעה מהרכוש המשותף חייבת להיות מפורשת וברורה ובהסכמת כל בעלי הדירות וכנ"ל יש צורך בהסכמה מפורשת לבניה [ע"א 239/79 גלברט נ' הממונה על המרשם, פד"י לד(2)807 וראה ע"א 5043/96 גלמן ואח' נ' הררי-רפול ואח', פ"ד נד(3)389 לגבי הגנה על בעל דירה בבית משותף ודרישה של ויתור מפורש על זכות התובעת בבעלות בדירה בבית המשותף בין שהמדובר בזכות ברכוש משותף ובין שמדובר בהסכמה לבניה]. אחוזי הבניה נובעים מהבעלות המשותפת של בעלי הדירות במגרש שעליו נבנה הבית המשותף וזהו נכס המצוי בבעלות משותפת של בעלי הדירות וככלל אין להפריד בין זכות הבעלות על המגרש לבין הזכות לבנות על המגרש תוך ניצול מלוא אחוזי הבניה, והענקה כזו צריכה להיעשות במפורש, כפי שנעשתה במקרה דנן [ראה ע"א 5043/96 גלמן ואח' נ' הררי-רפול ואח', פד"י נד(3)389]. עצם ההענקה בהסכמה בתקנון של זכויות הבניה לבעלי דירה 15, שהיא הכרחית כדי להקנות זכויות אלו, לא יוצרת גם זכות לבניה על הרכוש המשותף הדורשת גם היא כשלעצמה הסכמה מלאה ומפורשת שלא קיימת במקרה דנן. ג. העדר זכות למשיבים מכוח מכתבים/הסכמים מסמכים אלו מהווים הן מקור עצמאי לאי קיומה של זכות למשיבים לבנות על הרכוש המשותף (מלבד הגג) והן תומכים, למעלה מן הצורך, בפרשנות המבקשת לגבי התקנון, פרשנות שהיא כאמור ברורה וחד-משמעית שאינה זקוקה כלל לתמיכה, תמיכה הקיימת בשפע במסמכים אלו. (1) מכתבו של ב"כ חב' נוה מדור השקעות בע"מ מיום 11/2/86 במכתב זה (נספח ז' לתובענה) מאשר עו"ד גביש, מיופה הכוח של בעלת הנכס לרישום הבית כבית משותף, ששטח הגינה הינה רכוש משותף ומיועד להירשם כרכוש משותף של כלל בעלי הדירות בבניין ואינו צמוד בהצמדה כלשהי. דברים אלו מדברים בעד עצמם, לגבי כוונת בעל הנכס ולגבי השארת שטח הגינה (עליו מבקשים היום המשיבים להקים פרוייקט אדיר) כרכוש משותף שאינו מוצמד למי מהדיירים. (2) ההסכם בין ליטור בע"מ (להלן:"ליטור") ושופרסל בע"מ (להלן:"שופרסל") עפ"י הסכם זה רכשה שופרסל (שאח"כ העבירה את הזכויות למבקשת ביום 14/4/80) את הזכויות מליטור. בהסכם זה נאמר בין היתר בסעיף 3(5) שליטור מתחייבת נגד מילוי התחייבות שופרסל עפ"י הסכם זה: "לרשום את הממכר ושטחי החניה על שם שופרסל בספרי המקרקעין ביחידת רישום נפרדות כבית משותף לפי חוק המקרקעין תשכ"ט-1969" וכן נאמר: "על מנת למנוע כל ספק מוצהר ומוסכם בזה כי גג הממכר יירשם בספרי המקרקעין ע"ש החברה או לפקודתה והיא רשאית לעשות בו ו/או לבנות עליו כראות עיניה". ובס"ק(ה) לסעיף 3 להסכם נאמר: "שופרסל מתחייב בזאת לחתום מיד לפי דרישת החברה על ייפוי כוח בלתי חוזר שיאפשר לחברה ביצוע פעולות הפרצלציה ורישום הממכר בהתאם לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, נוסח, ייפוי כוח זה מצורף להסכם כנספח 'ה' ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו". בסעיף 12 להסכם נאמר: "במעמד רישום הבעלות בממכר ובשטחי החניה ע"ש הקונה בלשכת רישום המקרקעין תגרום החברה לרשום הבעלות גם בחלק היחסי בחלקת הרכוש המשותף הצמוד לממכר כפי שנקבע או ייקבע בצו הרישום לפי חוק המקרקעין וזאת מבלי לגרוע מזכותה של החברה להוציא לפי ראות עיניה חלקים שונים מן הרכוש המשותף ולהצמידם לכל יחידת רישום אחרת שבבית המשותף, למעט החצר ושטחי החניה". מסעיפים אלו ניתן להיווכח שליטור השאירה לעצמה את הזכויות בגג הבנין ולגביו נאמר מפורשות שהיא רשאית לעשות בו ו/או לבנות עליו כראות עיניה וזכויות אלו הועברו למשיבים ולא כך לגבי הרכוש המשותף שלגביו יש לרשמו בהתאם להצמדות שסוכמו חוזית/קניינית עם בעלי הרכוש האחרים, כשבכל מקרה עפ"י סעיף 12 להסכם נאמר מפורשות שהאפשרות להוציא חלקים מהרכוש המשותף לא חלה על החצר ושטחי החניה. (3) ההסכם בין המשיבים מס' 3-5 למשיבה מס' 1 מדובר בהסכם מיום 30/6/96, שצורף לבקשתי. בהסכם זה מדובר על זכויות המשיבים בגג הצמוד ליחידה 15 וכן נאמר במבוא להסכם כך: "והואיל ו'המוכר' (המשיבה 1) מעונין להתקשר עם ה'קונה' (המשיבים 3-5) לצורך בניה על הגג הצמוד ליחידה 156/15 מתוך שטחי ההתקשרות" (המוגדרים בהסכם כשטח הגג בתוספת שטח 11.6 מ"ר שזה שטח היחידה והצמדה של השירותים בשטח 21.9 מ"ר וחדר האשפה בשטח 10.7 מ"ר). כן נאמר בהסכם זה שהמשיבים מס' 3-5 רשאים להירשם כבעלים החוקי והרשום בין היתר של הגג ושנערכו לגבי הממכר תוכניות לתוספת בניה על הקיים, כשמדובר בבניה על הממכר בבניה על הגג. לפי סעיף 3.11 להסכם, התחייבה המשיבה מס' 1 "לבנות על הממכר (שהוא כאמור חלקה 15 והגג הצמוד לה) בנין שיירשם כבית משותף תוך תיקון רישום הבית המשותף הקיים ותוך ניצול מרבי של כל אפשרויות הבניה החוקית בממכר, למעט שטחי ההשקעה...". דהיינו מדובר בהתקשרות לצורך בניה על הגג שהוא הנכס של המשיבים מס' 3-5 ולא מעבר לכך. יש לציין שגם אם כוונת ההסכם לחלק את הרכוש המשותף בין המשיבה מס' 1 למשיבים מס' 3-5 לא ניתן כמובן באמצעות הסכם כזה להשתלט על חלקים של הרכוש המשותף וזאת ללא הסכמת כל בעלי הרכוש המשותף. (4) ההסכם בין המשיבים מס' 2-5 (וקודמיהם) למעוף נתיבי אוויר בע"מ, חברה בפירוק (להלן:"מעוף") אין מחלוקת שהזכויות של המשיבים מס' 2-5 נרכשו ממעוף עפ"י הסכם מיום 3/4/86 שצורף עפ"י בקשתי. בהסכם זה נאמר שלמעוף יש זכות בגג הבניין שנרכש מאת ליטור בע"מ, כשהגג יוצמד לחנות וליחידה יוצמדו זכויות בקשר לגג הבניין כמפורט בתקנון שמצורף, ללא כל יצירת זכויות נוספות ברכוש המשותף. דהיינו מדובר ברכישת זכויות בגג הבניין בלבד. ד. העדר זכות למשיבים מכוח ייפוי הכוח הבלתי חוזר ראשית, ייפוי הכוח עליו חתומה שופרסל לטובת חברת ליטור בע"מ, ממנה רכשה שופרסל את הזכויות בנכס, לא כולל את הסעיף המסמיך את ליטור לוותר על כל חלק מהרכוש המשותף ולהוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם, שינוי חלקים ברכוש המשותף וכו' (סעיף ד' לנספח ד' לתשובת המשיבים), אלא קיים סעיף (ב) בייפוי הכוח שצורף עפ"י בקשתי לביהמ"ש שלפיו יש הסכמה לרישום הבית כבית משותף, כולל תיקון, הצמדות, זכויות, שינוי הצמדות, שינוי חלקים ברכוש המשותף וכו'. מכל מקום, גם אם הייתה סמכות להוצאת חלקים מהרכוש המשותף, משנעשה מה שנעשה והזכויות חולקו והוצמדו בהתאם לתקנון אין מקום לשינוי וליצירת זכויות יש מאין בניגוד לזכויות קיימות. שנית, ייפוי כוח זה נועד להבטחת התחייבות ליטור כלפי רוכשים אחרים, כשבחוזה בין ליטור לבין שופרסל ישנה כאמור התייחסות מפורשת לגבי הגג בלבד ולגבי רישום בית משותף והצמדות, אך כל זאת במגבלות קנייניות וחוזיות לפי חוזי הרכישה וזכות הקניין. שלישית, ייפוי כוח בלתי חוזר זה לא גורע מהמערכת החוזית של ההסכמים בין הצדדים, כולל התקנון ומהזכויות הקנייניות של הצדדים וברור שלא ניתן לעשות שימוש בייפוי כוח זה באופן חד צדדי להשתלטות על רכוש משותף ללא ביסוס חוזי/קנייני כפי שמנסים המשיבים לעשות במקרה דנן. ברור שמי שרכש זכות קניינית ברכוש משותף שמוצמד לדירתו לא יכולים לקחת זאת ממנו בהסתמך על ייפוי כוח מהסוג הנ"ל שאינו יוצר כאמור זכויות אלא מאפשר לפעול בהתאם לזכויות הקנייניות והחוזיות הקיימות. ה. העדר זכות למשיבים לבניה ברכוש המשותף בהעדר הסכמת המבקשת גריעה מהרכוש המשותף צריכה להיעשות באופן כמפורש בתקנון וזאת רק בהסכמת כל בעלי הדירות [ראה סעיפים 55(ג) ו-62 לחוק המקרקעין]. המשיבים לא פעלו במקרה דנן לפי סעיף 71ב' לחוק המקרקעין ומכל מקום תנאי סעיף זה לא מתקיימים במקרה דנן, כשהמשיבים גם לא טענו לזכות מכוח הנ"ל. בהעדר זכות חוקית כאמור מנסים המשיבים להיבנות כאמור מהתקנון, תוך טענה ל"פרשנות תכליתית" ופרשנות של "רוח התקנון", אך כאמור יש לדחות פרשנות זו שלהם. הוצאת חלקים מהרכוש המשותף צריך שתיעשה בו זמנית עם חתימת חוזה המכר, כאשר הסכמה מאוחרת לא תועיל כדי למנוע מהקבלן לנצל את עמדת הכוח הנתונה לו לאחר שהפך הקונה להיות "קשור בטבורו של הקבלן". הקבלן לא יכול לשמור לעצמו שקו"ד להוצאה עתידית של חלקים מהרכוש המשותף כך שההסכמה צריכה להיות קונקרטית ומיוחסת לחלק ידוע מהרכוש המשותף [ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' סטולר ואח', פד"י נד(1)849 וראה סעיף 6 לחוק המכר (דירות) תשל"ט-1973]. גריעה מהרכוש המשותף והצמדת חלקים ממנו לדיירים מסוימים כפופות להסכמת כל הדיירים ובלעדיה אין היא תקפה וגריעה זו חייבת להיות מפורשת בכתובים, עליה להיות מוצגת באורח קונקרטי ואין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המשייכת לקבלן המוכר שקו"ד לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של השטחים. גריעה מהרכוש המשותף לאחר חתימת חוזה המכר בין הקבלן לדייר המתבצעת שלא בהסכמתו המפורשת של הדייר איננה תופסת וכדי שתיחשב תקפה מן הבחינה המשפטית עליה לזכות בהסכמתם המפורשת של כל רוכשי הדירות [רע"א 259/99 חב' פליציה ראובן בע"מ ואח' נ' סופיוב ואח', פד"י נה(3)385]. הסכם שמכוחו מעניקים בעלי הדירות בבית משותף זכות למי שגג הבית הוצמד לדירתו, לבנות על הגג, אינו אלא הסכם שלפיו בעלי הדירות אשר בהיותם בעלי הקרקע בבית המשותף הנם הזכאים לאחוזי הבניה של הבית המשותף, מתירים לבעל הבית לבנות על הגג ומתחייבים להעביר לבעלותו את הדירות שיבנה. רישום הדירות בבעלות מי שבנה אותן לא יוכל להיעשות בלא הסכמת כל בעלי הדירות, שהם בעלי הרכוש המשותף בבית [ראה ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך ואח', פד"י נג(1)469, תוך קבלת עמדת י. וייסמן בספרו "דיני הקניין" בעלות ושיתוף בעמ' 418-419]. אחוזי הבניה אינם חלק מחלקת הרכוש המשותף אלא נכס המצוי בבעלותם המשותפת של בעלי הדירות מכוח בעלותם המשותפת בקרקע שעליה הוקם הבית ובמקרה דנן נכס זה ניתן למשיבים מס' 2-5 בצורה מפורשת בתקנון לצורך בניה על הגג בלבד ולא מעבר לכך, כשעצם הקניית אחוזי הבניה למשיבים מס' 2-5 לא מקנה להם זכות להשתמש באחוזים אלו לבניה על הרכוש המשותף, זכות שלא ניתנה להם לא במפורש ולא במשתמע. אני דוחה את טענות המשיבים לגבי זכויות שיש להם בגג שאינן באות לידי ביטוי, שמהם ניתן ללמוד על זכויותיהם לבצע את בניית הפרוייקט, טענות שאין להן כל ביסוס ובסיס. אני דוחה גם את בקשותיהם החלופיות של המשיבים בסיכומים ואינני סבור גם שמאזן הנזקים נוטה לטובתם. המשיבים בחרו להגיש תוכניות ולפעול לקבלת היתר בניה ואישור תוכניות באופן המתעלם מזכויותיהן הקנייניות של המבקשת ותוך פגיעה בזכות הקניין של המבקשת ועליהם לשאת בתוצאות מעשיהם/מחדליהם. 3. התוצאה הינה שאני מקבל את התובענה וניתן בזאת פס"ד המצהיר כי בהעדר הסכמת המבקשת כבעלים רשום ומכוח בעלותה בחלק מן הרכוש המשותף אין המשיבים מס' 1-5 רשאים מכוח בעלותם (או בעלות חלק מהם) בחלק מן המקרקעין הידועים כחלקה 156 בגוש 6236 (להלן:"החלקה") לבצע כל פעולות בניה ו/או הכנה לבניה, לרבות יישור, חפירה, גידור וכיו"ב ברכוש המשותף בחלקה. כמו כן ניתן בזאת צו האוסר על המשיבים מס' 1-5, בין בעצמם ובין באמצעות מי מטעמם, לבצע ברכוש המשותף שבחלקה כל פעולת בניה ו/או הכנה לבניה, לרבות יישור, חפירה, גידור וכיו"ב. למען הבהרה והדגשה, אין בכך כדי לפגוע בזכותם של המשיבים מס' 1-5 לבנות על הגג ולנצל לצורך כך את מלוא אחוזי הבניה של החלקה וזאת בהתאם לתוכנית מאושרת כדין. אני מחייב את המשיבים ביחד ולחוד לשלם למבקשת בתיק זה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין ובתוספת הסכום שנפסק ע"י כבוד השופט זפט בביהמ"ש המחוזי בת"א בבש"א 12737/02 בצו המניעה הזמני ביום 15/7/02 לתשלום סך של 50,000 ₪ לפי התוצאות בתיק העיקרי, ישלמו המשיבים ביחד ולחוד למבקשת סך כולל של 80,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. הערבויות שהופקדו ע"י המבקשת כתנאי למתן הצו הזמני יוחזרו למבקשת. בניהצוויםרכוש משותף