לטענת התובעת הפסג'ים והקולונדה מהווים חלק מחלקת הרכוש המשותף ולפיכך מכוח סמכויותיה על פי דין היא מנהלת גם רכוש זה ובכלל זה את השימוש הנעשה בו. להלן פסק דין בנושא סילוק מטלטלין מהרכוש המשותף: פסק דין כללי: 1.1 בפני תביעה שהוגשה על ידי נציגות הבית המשותף (להלן: "התובעת" או "הנציגות") של הבניין הידוע כבניין מגדל נחום הנמצא בשד' העצמאות 65 בת ים והידוע כחלקה 115 בגוש 7147 (להלן: "הבניין"). 1.2 הבניין הוא מבנה רב ממדים, שטחו המבונה כ - 35,500 מ"ר, והוא מתנשא לגובה של 17 קומות מהן 5 קומות מסחריות והיתר מגורים. הבניין רשום כבית משותף בלשכת רישום המקרקעין. במסגרת שטחי המסחר נכללים בתי עסק שונים ובכללם חנויות, סניף דואר, בנק, בית חולים ועוד. 1.3 הבניין גובל בצידו המזרחי בשד' העצמאות בבת-ים (להלן "שד' העצמאות"). 1.4 הקומה השלישית של שטחי המסחר (להלן "הקומה המסחרית") נמצאת במפלס של שד' העצמאות. הקומה המסחרית משמשת גם גישה לבניין משד' העצמאות. בתוך הקומה המסחרית נמצאים מעברים פנימיים המשמשים מעבר לתוך הבניין ובתוך הבניין, בין חלקיו השונים, ובכלל זה בין החנויות. המעברים יכונו להלן: "פסג'ים". בנוסף, קיימת בקומה המסחרית שדירת עמודים שהינה מעבר מקורה הנמצא בצידו המזרחי של הבניין. מעבר זה מקורה ברצפת הקומה שמעליו, צידו המערבי גובל בשורת חנויות וצידו המזרחי הפונה אל עבר שד' העצמאות הינו פתוח. מעבר זה מקובל לכנותו במונח קולונדה אשר ההגדרה המילונאית שלו הינה סטיו, מבנה שבו ערוכות היחידות בעומק, אחת בעורף רעותה. והוא ייקרא להלן "הקולונדה", והשימוש בו הוא סלע המחלוקת בתיק. לטענת התובעת הפסג'ים והקולונדה מהווים חלק מחלקת הרכוש המשותף ולפיכך מכוח סמכויותיה על פי דין היא מנהלת גם רכוש זה ובכלל זה את השימוש הנעשה בו. 1.5 לפי הנטען בתביעה, החלו הנתבעים או מי מטעמם, להציב בתוך הפסג'ים, בסמוך לשטח חנותם, מיטלטלין שונים כגון מעמדים ומיתלים ועליהם פרטי סחורה שנמכרת בחנויות, כאשר בפסג'ים הנמצאים בסמוך לחנויות המשמשות כמסעדות ומזנונים הוצבו שולחנות וכסאות. 1.6 התובעת טענה כי מעשי הנתבעים הם הסגת גבול, מהווים מטרה ליחיד, הפרעה לשימוש סביר של יתר דיירי הבניין פוגעים בערכו ועוד. 1.7 לפיכך עתרה התובעת ליתן פסק דין המצווה על הנתבעים בעצמם וכל מי מטעמם להימנע מלהציב מיטלטלין בתחום הרכוש המשותף לרבות הפסג'ים. באשר לבתי עסק המשמשים כמסעדות וקיוסקים אזי לגביהם התבקש בית המשפט לאפשר לאותם בעלי עסקים לעשות שימוש ספציפי בתחום הרכוש המשותף לשם הצבת שולחנות וכסאות המשמשים את לקוחות בתי אוכל אלה בתאום והסכמה עם הנציגות. 1.9 התביעה הוגשה כנגד 40 נתבעים שהם הבעלים או המחזיקים של חנויות ובתי עסק בקומה המסחרית כאשר נטען שהם או מי מטעמם, מוציאים את המיטלטלין לתחומי הרכוש המשותף, בין לפסג'ים ובין לקולונדה. 1.10 יבואר כי הנתבעים הם בעלים של יחידות להן צמודים 38 חלקים מתוך 1775 חלקים ברכוש המשותף, כלומר 2.1% מסה"כ השטחים וכעולה מנסח הרישום שצורף לכתב התביעה. במהלך ההתדיינות ניתנו פסקי דין כמבוקש בעתירה נגד מרבית הנתבעים בין מחמת העדר התנגדות ובין בהסכמתם. למעשה נותרו כצד להליך הנתבע 22 (להלן: "סוירי") והנתבע 23 (להלן: "לוי"). הנתבעים לוי וסוירי להלן: "הנתבעים". 1.11 הנתבעים ביחד עם נתבע 21, מר ישראל צימלינסקי (להלן: "צימלינסקי") הינם הבעלים הרשומים של חנות הידועה כחלקת משנה 112 בשטח של 23.56 מ"ר (להלן "החנות"). החנות נמצאת בצידו המזרחי של הבניין וגובלת בקולונדה. נטען בכתב התביעה כי הנתבעים ביחד עם צימילנסקי מנהלים בחנות עסק של בגדים ואף להם יוחסו הטענות של הוצאת מיטלטלין מחוץ לשטח החנות אל שטח הקולונדה המהווה חלק מהרכוש המשותף. 2. טענות הנתבעים: 2.1 הנתבע לוי הוא בעלים של 25% מהחנות, הנתבע סוירי הוא בעלים של 25% מהחנות והנתבע צימלנסקי הוא בעלים של מחצית החנות. 2.2 סוירי שכר מלוי וצמילינסקי את זכויותיהם בחנות והוא מנהל בה עסק של מכירת בגדים. הסכם השכירות שבין לוי לבין סוירי מיום 30.11.00 צורף לתצהיר מר לוי (להלן: "הסכם השכירות"). 2.3 סוירי אינו מכחיש כי הוא מוציא פרטי ביגוד מהחנות לעומק של כ- 30 ס"מ בשטח הקולונדה. לטענתו הוא עושה כן כעשר שנים, הקולונדה אינה מהווה חלק מהרכוש המשותף, אין לתובעת מעמד בתובענה. עוד מצביע סוירי על טעמים שביושר לדחיית התביעה. לוי טוען כי אין לו כל נגיעה לתובענה מאחר והוא לא מנהל כל עסק בחנות. 2.4 צמלינסקי לא הגיש כתב הגנה, וניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה. בתו הגב' יהודית אברבוך הגישה בקשה לבית המשפט לביטול פסק הדין תוך שצירפה אישורים על מצבו הבריאותי הלקוי של אביה המאושפז בבית אבות וסובל ממחלות חשוכות מרפא ואינו מתקשר עם סביבתו. בדיון ביום 12.11.02 התייצבה הגב' אברבוך והודיעה כי מר צמלינסקי נפטר וכעולה מתעודת הפטירה מיום 30.9.02. בנסיבות אלה הוחלט בהסכמת ב"כ התובעת לבטל את פסק הדין וניתנה אורכה להגשת כתב הגנה. ביום 24.12.02 הודיעה הגב' אברבוך כי היא מסכימה לתובענה ובכלל זה לכך שלא יעשה שימוש בשטחים אשר מעבר לשטח החנות. 3. בד בבד עד הגשת התביעה, הגישה הנציגות עתירה לסעד זמני. בדיון ביום 20.2.02 הוסכם כי הדיון בסעד הזמני יתקיים יחד עם התיק העיקרי תוך שהתאפשרה הגשת תצהיר משלים מטעם התובעת. 4. הצדדים אינם חולקים כי סוירי מוציא מיטלטלין מחוץ לחנות אל תוך שטח הקולונדה. סוירי אישר כי הוא מוציא פרטי ביגוד מחוץ לחנות וכאמור בסעיף 5 לתצהירו: "אני מוציא מיטלטלין כ - 30 ס"מ החנות אך ורק בחזית החנות הפונה לכביש הראשי ברחוב העצמאות, בבת ים". סוירי אף חזר ואישר בעדותו את האמור תוך שהבהיר כי הוצאת המיטלטלין היא בתוך שטח הקולונדה, היינו בין החנות לבין קצה קו הבניין. "...לקולונדה אני מוציא את הבגדים אך לא לפסג''". עמ' 21 שורה 19. 5. מכתבי הטענות עלו מספר סוגיות הדרושות להכרעה שהן: 5.1 כשירות של התובעת להגיש את התובענה כנגד הנתבעים. 5.2 שאלת מעמדה של הקולונדה. 5.3 קיום טעמים שביושר המצדיקים דחיית התביעה. 5.5 מעמדו של הנתבע לוי. אדון בשאלות כסדרן. 6. הראיות: לבית המשפט הוגשו שני תצהירים של מר שאול פז, יו"ר הנציגות (להלן: "פז") .לתצהירו צורפה מפת מדידה של החלקה והבניין מאת מודד מוסמך. כל אחד מהנתבעים נתן תצהיר מטעמו ובנוסף הוגשה תעודת עובד ציבור של מר שוהם, ממחלקת ההנדסה של עירית בת ים (להלן: "שוהם"). 7. מעמד התובעת: הנתבעים טוענים שיש למחוק את התובענה מאחר והתובעת לא הוסמכה כדין להגיש את התביעה. ב"כ סוירי אף טוען בסעיפים 18 - 16 לסיכומיו כי הנציגות אינה נציגות חוקית, לא התקבלו החלטות בקוורום נדרש כדין, ובנוסף לא התכנסה אסיפה של בעלי היחידות מזה כשנתיים. כן נטען שההחלטה בדבר הגשת התביעה על ידי הנציגות מאוחרת למועד הגשתה בפועל. עוד מלינים הנתבעים כי הנתבעת נוהגת איפה ואיפה בענייני הרכוש המשותף, לפי שמטפלת רק בתחזוקת שטחים הנמצאים בבעלות מר פז שהוא עצמו מסיג גבול ומכאן גם חוסר תום הלב מצד הנציגות. ב"כ לוי מצטרף לדברי עו"ד טל ב"כ סוירי ומוסיף כי לא הובאה ראיה לפיה התובעת מונתה כדין על-ידי האסיפה הכללית של הבניין להגשת התביעה. לאחר שבחנתי את הראיות - דין הטענה להדחות: 7.1 במסגרת העדויות הגישה התובעת לבית המשפט פרוטוקולים של נציגות הבית המשותף, מוצגים נ/4 מהם עולה הסמכה מפורשת לנציגות להגשת התביעה. 7.1.1 מוצג נ/4/א הינו פרוטוקול ישיבת הנציגות מיום 21.6.98 ובסעיף 4 לו נקבע: "הוסכם כי שאולי יקבל הצעת מחיר מעו"ד רוזובסקי לטיפול בדיירים העושים שימוש שלא כדין ברכוש המשותף (מכירת סחורה) ". עניין זה הוא נשוא ההליך שבפני. 7.1.2 מוצג נ/4/ב הינו פרוטוקול ישיבת הנציגות מיום 18.2.99. בסעיף 7 לפרוטוקול נדון נושא טיפול משפטי נגד החנויות המוציאות חפצים מחוץ לעסקיהם כאשר הוחלט: "הנציגות תפנה מכתב לכל אותם דיירים המוציאים הסחורה החוצה, במידה וזה לא יעזור תפנה לעו"ד רוזובסקי על מנת שיגיש תביעות בשם הנציגות בעניין זה. (ההדגשה אינה במקור - א.א.) כלומר, הנציגות הסמיכה את עו"ד רוזובסקי, זמן רב לפני הגשת התובענה, לטפל ולהגיש בשמה את התביעות בקשר עם הוצאת הסחורה מחוץ לכותלי בית העסק. לא זו אף זו, במסמך נ/4/ג שהינו פרוטוקול ישיבת הנציגות מיום 30.4.02 אשררה הנציגות את הגשת התביעה שבפני ותביעות נוספות תוך שהסמיכה את מר פז לייצגה בהליכים אלה. פרוטוקול אחרון זה, למרות שמועדו מאוחר בחודשים למועד הגשת התביעה, אינו פסול חרף טענת הנתבעים, הן מאחר והוא המשך של החלטות קודמות ומהווה רק מימוש שלהן ואין בו חריגה מקביעות קודמות והן כי ניתן לאשר פעולה בדיעבד לפי דיני השליחות. 7.2 טענת הנתבעים כי החלטות הנציגות התקבלו בקוורום חסר לפי שהיו רק 3 חברים ולא 5 לא הוכחה. אמנם מר פז העיר כי אינו זוכר מהו הקוורום החוקי לקבלת ההחלטות אך לו רצה ב"כ הנתבעים לסתור את חוקיות ההחלטה עקב העדר קוורום מתאים היה עליהם להמציא את המסמכים הרלוונטיים לפיהם הקוורום הנדרש הוא בן 5 חברים כטענתם ולא 3 כעולה מנ/4/ג. זאת ועוד, ההחלטה מיום 18.2.99 מוצג נ/4/ב, התקבלה בקוורום של 5 חברים שהוא הקוורום הנדרש לטענת הנתבעים ולכן די בכך לדחות הטענה. 7.3 באשר לטענות ב"כ הנתבעים לפיהן נוהגת הנציגות איפה ואיפה וכי לא התכנסה אסיפה כללית כנדרש ולפיכך החלטתה להגיש התביעה פסולה. איני סבור כי ההליך הראוי להעלות את הטענה הינו במסגרת ההליך שבפני ולא בדרך של תקיפה ישירה הקבועה בחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 (להלן "חוק המקרקעין") כגון בסעיף 70, ברם איני נדרש להכריע בכך מאחר והטענה לא הוכחה כלל ועיקר. מר סוירי העיד כי הפסג' הנמצא סמוך למדיקל בר, השייך בחלקו למר פז, שופץ בעיקר בתקרה לעומת הפס'ג הנמצא בסמוך לחנות שלא שופץ והוא אף הצביע על תמונות A1 לעומת A5 בדבר תקרת הפסג'ים השונים המחזקות את גרסתו. מאידך, בחקירתו הנגדית אישר כי הנציגות דאגה לבצע עתה עבודות החלפת ריצוף הפסג' הסמוך לחנות, וכן כי קיימת קופסה השייכת לחנות שמונעת את המשך החלפת התקרה אם כי אין מניעה שהוא יזיז אותה על מנת לאפשר את התקנת התקרה. פרט לאמור לא הובאה כל עדות חיצונית לרבות של מומחה לעניין שיאשר את גרסתו של הנתבע מר סוירי. בשולי הדברים אוסיף כי הטענה בהקשר לאי שיפוץ הפסג' הסמוך לחנות בהבדל מאחר לא הועלתה בכתב ההגנה ואף לא בתצהירו של מר סוירי והיא מהווה הרחבת חזית אסורה. מעבר לדרוש אוסיף כי ההחלטה התקבלה לפני כארבע שנים וחזקה על הנתבע כי אם היתה בהחלטה משום פעולה של איפה ואיפה, היה נוקט בהליכים להביא לביטולה ולפחות מביע מחאה. לא הוצג בפני בית המשפט ולו מכתב אחד מאת מי מבעלי היחידות המוחה על ההחלטה. אוסיף כי טענת הנתבעים לפיה לא התכנסה האסיפה הכללית מזה כשנתיים וקיים פגם במינוי הנציגות לא הוכחה. לא הוצג בפני בית המשפט תקנון הבית המשותף, לא הובאה כל ראיה אימתי כונסה האסיפה הכללית האחרונה, פגמים כביכול בכינוס ובהחלטות ולפיכך דין הטענה להדחות. 8. ניהול הרכוש המשותף על ידי נציגות המשותף תפקידה של נציגות הוא לטפל ולנהל את ענייני הרכוש המשותף. סעיף 65 לחוק המקרקעין קובע: " לכל בית משותף תהיה נציגות לשם ניהול עניני הבית המשותף" ההלכה הפסוקה קובעת בהקשר זה : ע"א 98/80 נציגות הבית המשותף רחוב רבי עקיבא 77 נ' קדמת לוד בע"מ. פ"ד ל"ו (2) 21 כבוד הנשיא שמגר: "זו האחרונה (הנציגות - א.א.) מנהלת את הרכוש" וכבוד השופט (כתוארו אז) ברק: "כך למשל, על פי חוק המקרקעין כשירותה של הנציגות לשמש מורשה של בעלי הדירות בענייני ניהול הבית המשותף". בהנחה והפסג'ים והקולונדה הם רכוש משותף אזי מחובתה של התובעת לנהלו ובכלל זה לנקוט בהליכים על מנת שלא לפגוע בזכויות בעלי היחידות או בשימושם. לפיכך השאלה הדרושה להכרעה הינה מה מעמדה של הקולונדה, לפי שאם הינה חלק מהרכוש המשותף אזי מתפקידה של הנציגות לנהלה ובכלל זה הגשת התביעה שבפני. 9. מעמדה של הקולנדה: 9.1 המחלוקת הינה, האם כגרסת התובעת, הקולונדה מהווה חלק מהרכוש המשותף הנמצא תחת ניהול הנציגות או כטענת הנתבעים לפיה הקולונדה מהווה חלק משטח הציבור - הנתון לפיקוח וניהול הרשות המקומית ולפיכך רשאי סוירי להוציא פרטי ביגוד לשטח הקולונדה. 9.2 חוק המקרקעין מגדיר רכוש משותף בסעיף 52: "רכוש משותף" - כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת." מכאן שכל הקרקע של החלקה עליה נמצא הבניין ככל שאינה מהווה חלק מהיחידות בו, או שלא הוצמדה למי מהיחידות, או שלא הוקנו בה זכויות לאחרים מהווה חלק מהרכוש המשותף שבניהול הנציגות. בהקשר זה נסמך אני על פסק הדין בעניין ברע"א 259/99 פליצ'ה ראובן נ' ציפורה סופיוב פ"ד נ"ה (ד) 385. באותו מקרה אימץ בית-המשפט העליון את קביעת בית-המשפט המחוזי לפיה קולונדה מהווה כרגיל חלק מהרכוש המשותף ולכן אם נטען כי היא שייכת לפלוני אזי יש להוכיח זאת באמצעות הסכם מפורש שהוציאה מחלקת הרכוש המשותף. למעשה די בהגדרה זו כפי שפורשה בהלכה דלעיל בכדי לקבוע שכל המעברים הן הפסג'ים והן הקולונדה מהווים חלק מהרכוש המשותף, אלא אם הוצאו הימנו והוצמדו ליחידה זו אחרת או ניתנו בו זכויות לציבור. הנתבעים לא הצביעו על כי לפי התקנון הוצמדה הקולונדה למי מהיחידות, או הוקנו בה זכויות לצד שלישי, או הוגבלה זכות הנציגות לנהל את הקולונדה, או כי קיימת זכות לבעלי היחידות להוציא מיטלטלין אל הפסג'ים או הקולונדה. לסיכום לא הובאה איפוא כל ראיה השוללת את זכות הנציגות לנהל את הפסג'ים והקולונדה כחלק אינטגרלי מהרכוש המשותף - ללא מגבלה. מעבר לדרוש אוסיף: 9.3 לתצהירו של מר פז צורפה מפת מדידה, נספח א' (להלן: "התשריט") שהוכן על-ידי המודד יאיר אוזוביצקי (להלן: "המודד"). בתשריט מסומנים גבולותיה של חלקה 115 עליה מצוי הבניין ובכלל זה הקולונדה ועולה ממנו באופן חד משמעי כי הקולונדה נכללת בתוך שטח החלקה. המודד אף הבהיר היטב בדבריו לבית המשפט כי הקולנדה נכללת בשטח החלקה ומהווה חלק הימנה. "כל מה שמנוקד הינו הבניין ומתחת לניקוד הינו הבניין ישנו פסג', ישנה קולונדה". (עמ' 17 שורה 5). לא הובא כל תשריט אחר השולל את התשריט של המודד ואני מאמצו. מן הראוי לציין כי נוהל הליך בין התובעת ודייר אחר בבניין מר לוי פורת בבית משפט השלום בבת ים ת.א. 1650/98. במסגרת סעד זמני שהתבקש בו קבעה כבוד השופטת אגי בהחלטתה מיום 2.8.98 כי מהתשריט שבפני עולה לכאורה כי המדרכה - היא הקולנדה, נמצאת בתחום קו הבניין ולפיכך שייכת לרכוש המשותף (סעיף 16 להחלטה). 9.4 אני דוחה את טענות הנתבעים ששללו את התשריט: 9.4.1 טענות הנתבעים לפיהן התשריט הוכן לצורך אחר מאשר העניין נשוא התביעה אינן רלוונטיות וכפי שהבהיר זאת המודד. התשריט משקף נכונה את המצב בפועל ללא קשר למטרה לשמה התבקש. (עמ' 18 שורה 1). 9.4.2 באשר לטענת הנתבעים לפיה התשריט פגום מאחר והמודד לא בדק בעירייה אם קיימות הפקעות על החלקה. דא עקא, הטענה נטענה בעלמא מבלי שהנתבעים טרחו להביא כל ראיה בדבר קיום הפקעות, ולו נסח רישום עדכני המאשש את טענתם. זאת ועוד, מר שוהם סגן מנהל מחלקת דרכים ומדידות העירייה העיד כי אינו יודע אם היו כלל הפקעות בחלקה. 9.4.3 אין בידי לקבל את טענת הנתבעים כי המדובר בתשריט שאינו עדכני מאחר והוכן בשנת 1998. לו היו שינויים מאז, היה על הנתבעים להציגם בפני המודד. 10. תעודת עובד ציבור, נ/5. 10.1 הנתבעים משליכים יהבם על תעודת עובד של מר שוהם, סגן מנהל מחלקת דרכים תנועה ומדידות בעיריית בת-ים מיום 13/3/02. מפאת חשיבות האמור במוצג זה אציין אותו כלשונו: "על פי חוק השטח שבין העמודים לבין הקיר החיצוני של קומת הקרקע (איזור הקולונדה) הפונה לחזית, מהווה חלק של הרחוב (כל עבודה לא מורשה בו, פרט לסידור מדרכות או עבודות ציבוריות המוצאות לפועל על ידי מוסדות ציבוריים מתחת לשטח הרחוב)". מר שוהם נחקר על תעודת עובד הציבור. בעדותו ציין מר שוהם כי העירייה היא האחראית על תחזוקת הקולונדה וכדבריו: "כל מה שנמצא במדרכה שבתוך הקולונדה זה בתחזוקת העירייה. העירייה צריכה לנקות גם את השטח הזה" (עמוד 27 שורות 1 -3). מר שוהם אף הגדיל ואמר כי גם אם שטח הקולונדה נמצא בתוך החלקה הפרטית אזי הוא באחריות הרשות המקומית. טוענים ב"כ הנתבעים בהתבסס על נ/5 ודברי מר שוהם כי שטח הקולונדה אינו נכלל בתחום השטחים שבטיפול התובעת. 10.2 עם כל הכבוד סבורני כי אין בדבריו של מר שוהם בכדי לחייב מהפן המהותי המשפטי כי הקולונדה מהווה חלק מהרחוב וכי היא נמצאת לפיכך באחריות העירייה. אף אם טוען נציג מוסמך של הרשות המקומית כי הרשות רואה בשטח השייך לפלוני - משום שטח ציבורי הנמצא באחריותה, אין בכך כדי להקנות לרשות זיקה לשטח האמור, או להתגבר על שיוך משפטי תקף אלא אם קיימים סימוכין משפטיים לכך. מר שוהם לא המציא כל אסמכתא לטענתו לפיה החוק רואה בקולונדה חלק מהרחוב והנתבעים לא השכילו אף הם להראות את המקור המשפטי לטענת מר שוהם לזכות העירייה בשטח הקולונדה או למסקנה כי הקולונדה מהווה חלק מהרחוב. אומנם מר שוהם טען בעדותו כי נטל את המינוח שהקולונדה מהווה חלק מהרחוב מתוכנית בניין עיר החלה על הבניין (להלן: "התבע") אך לא ידע לציין את מספרה ולא הפנה את בית המשפט לבסיס המשפטי עליו מושתת טענתו. זאת ועוד, בא כוח התובעת הפנה בסיכומיו, סעיף 13, לתבעות החלות על החלקה ולדבריו אין כל סימוכין בתוכניות האמורות לטענת מר שוהם כי הקולונדה מהווה חלק מהרחוב. ב"כ הנתבעים לא חלקו בסיכומיהם על האמור בסיכומיו של ב"כ התובעת בהקשר זה. מכאן, נשמטה הקרקע תחת קביעת מר שוהם לפיה הקולונדה מהווה מבחינת החוק חלק מהרחוב. 10.3 אוסיף ואציין כי אף אם התבע היתה קובעת שהקולונדה מהווה חלק מהרחוב, דבר שלא הוכח, ספק אם היה בדבר כדי לחייב. בהקשר זה יפים הדברים שקבעה כבוד השופטת פרוקצ'יה ברע"א 259/99 הנ"ל, עת הועלתה בפניה טענה הדומה לזו שבפני לפיה התבע מקנה למבקש את השימוש בקולונדה. כבוד השופטת פרוקצ'יה דחתה את הטענה בסעיף, 11 לפסק הדין בקובעה: "תוכנית בניין העיר שהוצגה אינה כשלעצמה, מעלה או מורידה לצורך הכנת הזכויות הרכושיות בקרקע ובמיבנה שכן היא עוסקת בהיבט התכנוני בלבד. יוצא איפוא כי צדק בית-המשפט קמא בהניחו כי הקולונדה היוותה חלק מהרכוש המשותף בבניין". (ההדגשה אינה במקור-א.א.) סבורני כי די בדברים אלה בכדי לסתום את הגולל על טענות הנתבעים בשאלת שיוכה של הקולונדה וזכות הנציגות לנהלה. מסקנתי הינה כי הקולונדה מהווה חלק מהרכוש המשותף ודינה כדין פסג'. לכן, אף העירייה סבורה כי תחזוקת הקולונדה היא באחריותה, אין בכך כדי לגרוע מזכות וחובת הנציגות לטפל ברכוש זה כחלק בלתי נפרד מהרכוש המשותף של הבניין. 11. טעמים שביושר ב"כ הנתבעים טוענים כי דין התביעה להדחות מטעמים שביושר. בהקשר זה מצביעים כי השימוש שמבוקש לאוסרו, נהוג בעסקים אחרים בתחום בת ים הנמצאים בסמוך, השימוש אינו פוגע באחרים ואם קיימת פגיעה, אזי היא שולית ומידתית. ההלכה בעניין ע"א 93/81 אליאס אהרון נ' שיפר יוחנן פ"די ל"ז (2) 444 סוקר השופט גולדברג את הפסיקה הדנה בשיקול הדעת של בית-המשפט להתיר שימוש שנעשה על ידי בעל יחידה כאשר הנזק הוא פעוט. בין היתר קובע כבוד השופט גולדברג: "כל פגיעה ברכוש המשותף גם בלי שנתלווה אליה נזק ממשי דייה כדי להצדיק מתן צו מניעה". השופט גולדברג אף מתריע בפני הסכנה של פגיעות ברכוש המשותף, דבר שעלול למוטט את מוסד הבית המשותף. יישום ההלכה הפסוקה על המקרה שבפני מביא למסקנה כי אין מקום לאפשר הוצאת פרטי ביגוד מחוצה לשטח החנות. במקרה שבפני, מדובר בבניין רב ממדים, שלו שטחי מסחר ובכללם חנויות רבות. שווה בנפשך איך יראה הבניין אם יותר למחזיקי החנויות להוציא מחוץ לשטח החנויות אל עבר הפסג'ים והקולונדה את מרכולתם, במרחק זה או אחר מהחנות. אין ספק כי יהיה בכך פגיעה קשה בשווי הבניין והיחידות שבו, ביכולתם של הבעלים והמשתמשים ליהנות מרכושם שייהפך מבניין מגורים ומסחר לשוק. הסחורה אמורה להיות מוצגת כולה בתוך כתלי החנויות ולא מחוצה להן שכן אחרת תהייה בכך פגיעה באופי השטחים המסחריים, בנגישות וימנע שימוש רגיל וסביר לו נועד השטח המסחרי של הבניין. אין דעתי כדעת ב"כ הנתבעים שהוצאת הבגדים הינה שימוש סביר ורגיל במקום מסחרי, או דבר פעוט ערך. אף אם הדבר מקובל ונהוג בבת-ים כטענתם, דבר שלא הוכח כלל ועיקר, אזי כאשר מדובר במרכז מסחרי, תליית הבגדים שהינם חלק מהמוצרים הנמכרים, מן הראוי שתעשה בחלון הראווה של החנות המיועד לכך, בדרך מכובדת ונאותה, שכן אחרת יהיה בכך בכדי לפגום בשימוש ובהנאה של בעלי היחידות. בשולי הדברים אוסיף כי התבוננתי ארוכות בתמונות שצורפו כנספח ד לתצהיר מר סוירי. התרשמתי כי אף בהוצאה של בגדים 30 ס"מ מחלון החנות לתוך שטח הקולונדה ישנה פגיעה, הדבר מהווה מטרד ויש להפסיקו. גם אם נעשה על ידי מר סוירי שימוש של עשר שנים בהוצאת הבגדים אל מחוץ לכותלי החנות אזי סבורני כי אין בכך כדי למנוע מהתובעת לפעול להפסקת השימוש האסור. המדובר בפגיעה בזכות קניינית של התובעת ובעלי היחידות ושהמשקל שיש ליתן לשיהוי הינו קטן. בנוסף, לפי האמור בתצהיר של מר סוירי, הוא מפעיל את החנות רק משנת 1998, כלומר רק כחמש שנים ולא עשר כנטען (ראה סעיף 2 לתצהיר). 12. מעמדו של לוי 12.1 לוי השכיר את חלקו בחנות לסוירי המנהל בה עסק של בגדי ילדים והכל כמפורט בחוזה השכירות. 12.2 אין חולק כי הנתבע לוי אינו מחזיק בחנות ואינו מנהל בה כל עסק. מר לוי בעדותו ציין: "החנות מושכרת למר סוירי שהעיד כאן.. אין לי מושג איך הוא מנהל את העסק". (עמוד 23 שורות 15-16). 12.3 בכתב התביעה נטען כי לוי מנהל בחנות בין בעצמו ובין באמצעות אחרים עסק של מכירת בגדים. עוד נטען כי הנתבעים או מי מטעמם הציבו בשטחי הרכוש המשותף פרטי מיטלטלין, כאשר הסעד המבוקש הוא לצוות על המשתמשים וכן על בעלי החנות וכל מי הבא מכוחם להמנע מלהציב מיטלטלין. 12.4 יצויין כי בהסכם השכירות, התחייב סוירי כלפי לוי, לפעול לפי כל החוקים והכללים החלים על המושכר "ועל השימוש והחזקה בו" סעיף 11, וכן "... למנוע כל קלקול או נזק בו ולא ליצור ו/או לגרום ו/או להרשות קיומם של מטרדים ו/או מפגעים מכל סוג שהוא" סעיף 12א. 12.5 השאלה שיש לבודקה הינה האם בנסיבות בהן הבעלים אינו מפעיל את העסק, השוכר התחייב כלפיו כי יפעיל את העסק בהתאם לכל הכללים ובכלל זה ימנע מיצירת מטרדים, קיימת עילה כלפי הבעלים המשכיר מצד הנפגעים עקב השימוש שעושה השוכר במושכר. 12.6 ב"כ התובעת מסתמך על סעיף 15 לחוק המקרקעין לפיו מחזיק הוא מי שהשליטה הישירה היא בין בידיו ובין בידי אדם המחזיק מטעמו ומכאן שקיימת בנכס יריבות בין התובעת לבין לוי מבחינת פגיעה על ידי המחזיק בשטח המשותף. באשר למטרד נטען כי סעיף 12 לפקודת הנזיקין קובע כי לכל מעשה או מחדל אחראי גם מי שמרשה אותו. 12.7 סבורני כי לא הוכח שהנתבע מר לוי או מי מטעמו הציב מיטלטלין בשטח הרכוש המשותף דרך קבע כנטען בכתב התביעה. שוכנעתי כי מר לוי אינו מעורב בכל דרך שהיא בניהול החנות ועסקיה והיא מצוייה בחזקתו וניהולו של הנתבע סוירי. אף מבחינה משפטית אין תחולה במקרה שבפני לסעיף 15 ובעיקר 16 לחוק המקרקעין כמו גם לסעיף 12 לפקודת הנזיקין. סעיפים 15 ו- 16 לחוק המקרקעין שעניינם הגנת הבעלות והחזקה מאפשרים לבעל מקרקעין לדרוש ממי שמחזיק בהם שלא כדין את מסירתם. סוירי הוא שמחזיק בשטח הרכוש המשותף שלא כדין, דבר שנעשה על ידו בניגוד להרשאה של לוי ומבחינת האחרון הוא לא מסר חזקה בשטח זה לסוירי ולפיכך אין תחולה לסעיף 16 לחוק המקרקעין. אוסיף ואבהיר, אם שוכר משתמש בשטחים שאינם חלק מהמושכר, לא ניתן לקבוע כי החזקת אותם שטחים שמחוץ למושכר הם בידי אדם מטעמו של המשכיר שכן האחרון לא השכיר אותם לשוכר. הוראות סעיפים 15 ו- 16 נועדו לאפשר לבעל מקרקעין לדרוש מסירת חזקה במקרקעין ממי שמחזיק אותם וזאת שהחזקה באותם מקרקעין היא על-ידי המחזיק בפועל או אחר מטעמו כגון שליח, לא כך המקרה בפנינו. זאת ועוד סעיף 3 לחוק המקרקעין מקנה לשוכר זכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין ובמקרה שבפני זכות השכירות שהוקנתה לסוירי מקנה לו חזקה ייחודית בחנות. בהכרח משעה שהחזקה נמצאת באופן ייחודי בידי אלמוני היא אינה יכולה להיות בו בעת גם בידי פלמוני. גם לא התקיימו התנאים בסעיף 12 לפקודת הנזיקין לחייב את לוי. אחריות ליצירת המחדל חלה בנוסף על המעוול גם למי שהתיר אותו. בנסיבות המקרה שבפני, אסר לוי על סוירי לפעול בכל דרך שתגרום למטרד. יתרה מזאת, צודק ב"כ לוי בסיכומיו כי טענת התובעת בסיכומיה לפיה התיר לוי לסוירי את השימוש המהווה מטרד, לא נטענה בכתב התביעה והיא הרחבת חזית אסורה. בנוסף, מי שגורם למטרד הוא סוירי ולא ניתן לייחס את המטרד ללוי ויסודות סעיף 44 לפקודת הנזיקין - דנים בהתנהגות של אדם כלפי אחר. המניע שביסוד התביעה נגד לוי הינו ברור וכפי שציין זאת מר פז בעדותו: "אנו מעוניינים שהבעלים עצמם, הם יהיו אלה האחראים לאכיפת הסדר בחנות והם ידאגו לכך שהשוכרים מטעמם ידאגו לכללים, אחרת נצטרך להגיש תביעה כל פעם שיתחלף שוכר". עמוד 7 שורות 11-13. רצון התובעת מובן וברור הוא, אך לא ניתן לממשו כנגד מי שאינו מעוול ו/או מפר ו/או מסיג גבול כלפיה. יתר על כן, הבעלים במקרה זה, מר לוי, אף דאג לעגן בחוזה השכירות את מחויבותו של השוכר לשמור על הכללים ולהימנע מיצירת מטרדים. לפיכך אין בנסיבות המקרה עילה כלפי לוי. יתכן והדברים היו שונים אם לוי לא היה דואג לשריין את ההתחייבויות בחוזה השכירות או מתיר לשוכר להשתמש בשטחים מעבר לשטח החנות, אך לא כך המקרה שבפני. 13. סוף דבר 13.1 התובעת הוכיחה את תביעתה לגבי הנתבע דניאל סוירי וניתן בזאת צו המורה לו בעצמו והן באמצעות אחר שבשליטתו ו/או הבא מכוחו ו/או מטעמו להימנע מלהציב ו/או לשים ו/או להחזיק וכן להפסיק מלהמשיך לשים ו/או להחזיק ו/או להציב מיטלטלין כלשהם בתחום הרכוש המשותף של בניין מגדל נחום שבשדרות העצמאות 67 בת-ים (חלקה 115 בגוש 7147) לרבות אותו חלק של רכוש משותף שהם פסג'ים ו/או קולונדה המודגשים בצבע צהוב בתשריט נספח א לתביעה. הצו יכנס לתוקף בתוך 30 יום מיום מתן פסק הדין. 13.2 בנסיבות המקרה דין התביעה נגד הנתבע לוי יצחק בן צבי אשר הוכח כי אינו מחזיק ולא התיר את השימוש האסור להידחות. למותר לציין כי אין בכך כדי למנוע מהתובעת להגיש בעתיד תביעות נגד נתבע זה אם יתברר כי יש לו מעורבות בהוצאת מיטלטלין מחוץ לחנות. 13.3 הנתבע דניאל סוירי ישא בהוצאות המשפט של התובעת וכן ישא בשכ"ט עו"ד התובעת שנקבע לסך 12,500 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל. 13.4 התובעת תישא בשכ"ט הנתבע לוי יצחק בן צבי בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ. מטלטליןרכוש משותף