היטל ההשבחה 7. סעיף 196א לחוק התכנון והבניה מורה כי ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעורים, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית לחוק ועל פיה, שבה פורטו, בין היתר, דרכי קביעת החבות בהיטל, שיעורו, אופן חישובו ומועדו. נאמר בסעיף 2(א) שם, כי מקום בו חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול של המקרקעין ובין בדרך אחרת, ישלם הבעלים היטל השבחה. בסעיף 1(א) לתוספת השלישית הוגדרה "השבחה" כך: עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג. להלן פסק דין בסוגיית התרת שימוש חורג: פסק-דין השופט י' טירקל: רקע 1. המנוחה (להלן - "המנוחה"), היתה הבעלים של נכס מקרקעין ברחוב שטמפר 14 בנתניה, הידוע כגוש 8264, חלקה 113, תתי-חלקה 1, 2 ו- 36 (להלן - "הנכס"). תיאור הנכס, כמפורט בלשכת רישום המקרקעין הוא: תת-חלקה 1 - חניון בקומה תת-מרתף (בשטח של כ- 1,016 מ"ר); תת-חלקה 2 - אולם בקומות מרתף וקרקע (בשטח של כ- 1,250 מ"ר); תת-חלקה 36 - תא בקומה שביעית (בשטח של 22 מ"ר). ביום 16.6.1994, הורשעה המנוחה, עם שניים אחרים, בבית משפט לעניינים מקומיים בנתניה (ת.פ. 638/89), בעבירה של שימוש חורג בנכס, לפי סעיפים 145 ו- 204 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - "החוק"). בכתב האישום נאמר כי: "משתמשים במרתף חניה דו מפלסי כאולם ארועים ומקום לאחסון רהיטים ואריזות ריקות". בגדר גזר הדין, ניתן צו האוסר שימוש בנכס, לפי האמור בכתב האישום, באופן שיעשה בו שימוש רק בהתאם להיתר הקיים. ביצוע הצו נדחה לפרק זמן של שלוש שנים. כמו כן הורה בית המשפט כי תרשם הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בדבר צו איסור השימוש האמור (אעיר כאן, שראוי היה להשתמש במונח "הערה" ולא במונח "הערת אזהרה"). ביום 14.8.1997, נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערה לגבי כל אחת מתתי-החלקות שפורטו: "תיק בימ"ש ת.ב. 279 ת.פ. 638/89 מיום 16/6/94 לפי סעיף 221(ג) לחוק התכנון והבניה. איסור שימוש כמפורט בכתב התביעה" (להלן - "ההערה"). יצוין כי לפני רישום ההערה, ביום 21.2.1996, מכרה המנוחה את זכויותיה בנכס לברכת ארועים בע"מ (להלן - "הקונה"), וביום 25.8.1996 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובת הקונה לגבי כל אחת מתתי-החלקות. יובהר, כי דברים אמורים בשימוש חורג שנעשה בשטח של כ- 275 מ"ר מתוך תת-חלקה 1, בכך ששטח זה, שמיועד לחנייה, סופח לאולם הארועים, המצוי כדין בתת-חלקה 2. המשיב מס' 1 - הוא עזבון המנוחה - (להלן - "העזבון") ביקש לקבל מהמערערת - היא עיריית נתניה - (להלן - "העירייה") אישור לצורך רישום ההעברה של זכויות הבעלות של המנוחה בנכס לקונה בלשכת רישום המקרקעין, אולם העירייה סירבה לתיתו. לפיכך, עתר העזבון לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, על דרך של המרצת פתיחה, להצהיר: כי על העירייה לתת לו אישור להעברת זכויות הבעלות בנכס וכן אישור כי סולקו ו/או שולמו כל החובות המגיעים לה מהעזבון וכי אינה מתנגדת להעברת הזכויות; כי על לשכת רישום המקרקעין להעביר את רישום הבעלות בנכס לקונה, כפוף להערה ולהמצאת האישורים הדרושים; וכי ההערה אינה מונעת את העברת הזכויות במקרקעין. העירייה טענה, כי אין לתת לעזבון את האישור שביקש, מחמת חוב של אגרות ותשלומי חובה שונים, שבראשם היטל השבחה, עקב השימוש החורג שנעשה בנכס במשך שנים, וכן מחמת ההערה, המונעת את העברת הזכויות. פסק-דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ג' קלינג), בפסק דינו מיום 14.6.2001, נעתר לתובענה. בית המשפט המחוזי קבע, כי העזבון אינו חייב בתשלום היטל השבחה, שכן על פי החוק מותנית תחולתו של היטל השבחה בשינוי מצבו הנורמטיבי של הנכס, הנעשה באחת משלוש דרכים: אישור תכנית, מתן הקלה או אישור שימוש חורג. מכאן, שמי שמשתמש במקרקעין שימוש חורג, בלי שניתן לו היתר לכך, פטור מהיטל השבחה. עם זאת, ועל מנת שלא ייצא חוטא נשכר, הוסמך בית המשפט הדן בהליך הפלילי, לפי סעיף 218 לחוק, לצוות על הנשפט - מלבד כל עונש שיושת עליו - לשלם את תשלומי החובה שבהם היה חייב אילו ניתן לו היתר לשימוש חורג. בגדר צו זה, ניתן לחייב את הנשפט גם בהיטל ההשבחה שהיה נגבה אילו ניתן לו ההיתר. כאמור לעיל, הורשעה המנוחה בעבירה של שימוש חורג בנכס, אך, משום מה, לא חייב אותה בית המשפט לעניינים מקומיים בתשלום היטל ההשבחה שעשוי היה לחול אילו ניתן ההיתר. לפיכך, הוחמצה ההזדמנות לגבות מאת המנוחה את היטל ההשבחה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הוא הדין גם באגרות ובתשלומי החובה האחרים שבית המשפט לא ציווה לשלמם לפי סעיף 218 לחוק, עקב השימוש החורג בלי היתר. בית המשפט המחוזי הוסיף כי דרך אחרת לגבות אגרות והיטלים אלה היא על ידי משלוח דרישות תשלום, בקרות האירוע היוצר את החבות, אולם בעניננו הודתה העירייה כי לא שלחה לעזבון דרישה לתשלום הסכומים האמורים. בית המשפט המחוזי דחה את טענת העירייה כי העברת זכויות הבעלות של המנוחה בנכס לקונה סותרת את תוכן ההערה, מן הטעם ש"תכליתו של סעיף 221(ה) לחוק אינה למנוע את עצם ההעברה של הנכס לידי אדם אחר, אלא למנוע את השימוש החורג במקרקעין במקרה בו יעבור הנכס לאדם אחר". לפיכך, אין ההערה מונעת את העברת הזכויות, בתנאי שהעסקה שלפיה מועברות הזכויות אינה סותרת את האמור בהערה. אכן, בגדר גזר דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים, ניתן צו איסור שימוש וזה עניינה של ההערה שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין, אולם לא ניתן צו האוסר להעביר את הנכס לאחר, ומכאן שאין בהערה כשלעצמה כדי למנוע את ההעברה. ההשגות והתשובות 3. העירייה משיגה על פרשנותו של בית המשפט המחוזי להוראות החוק ועל מסקנותיו. לטענתה, על העזבון לשלם אגרות ותשלומי חובה שונים, ובראשם היטל השבחה, בגין השימוש החורג שנעשה בנכס בפועל. אכן, "השבחה" מוגדרת בתוספת השלישית לחוק, בין היתר, כעליית שוויים של מקרקעין עקב "התרת שימוש חורג", אולם, לשיטתה, אין לפרש את המונח "התרת שימוש" באופן צר ודווקני, משום שתוצאתה של פרשנות זאת היא שחוטא ייצא נשכר, וגם אין היא מתיישבת עם המטרות הכלכליות של היטל ההשבחה. כמו כן, גביית אגרות ותשלומי חובה הנובעים משימוש חורג, על ידי התניית אישור להעברת מקרקעין בתשלומם, היא אמצעי גבייה מקביל לזה הקבוע בסעיף 218 לחוק. עוד טוענת העירייה, כי שגה בית המשפט המחוזי במסקנתו כי עסקת המכר בין המנוחה לקונה אינה סותרת את תוכן ההערה. לטענתה, הפריד בכך בית המשפט המחוזי באופן מלאכותי בין מכירת הנכס לבין השימוש בו כאולם שמחות, שבחלקו הוא בגדר שימוש חורג. 4. לעומתה, טוען העזבון כי בהעדר היתר לשימוש חורג, אין עלייה בשווי הנכס ומכאן שאין השבחה המצדיקה תשלום של היטל השבחה. הפרשנות הרחבה של המונח "התרת שימוש" שהציעה העירייה היא פרשנות מלאכותית שאינה מתיישבת עם הוראות החוק והפסיקה. העירייה היתה רשאית לתבוע את תשלום החוב בגין השימוש החורג בגדר ההליך הפלילי, אך החמיצה הזדמנות זאת; ומשלא הוצא היתר לשימוש חורג בנכס, הרי שלא ניתן לחייב עוד את העזבון בתשלום היטל השבחה, והוא הדין בתשלומים האחרים. יתר על כן, בשנת 1996, הוציאה העירייה לעזבון אישורים שלפיהם סולקו כל החובות בגין הנכס. אשר להערה טוען העזבון כי תכליתה אינה למנוע העברה של זכויות, אלא למנוע את המשך השימוש החורג במקרקעין במקרה שהנכס עובר לאדם אחר; ובתנאי שהעסקה שלפיה מועברות הזכויות בנכס אינה סותרת את האמור בהערה. פרשנות זאת גם עולה בקנה אחד עם מעמדה של זכות הקנין כזכות חוקתית על חוקית. בעניננו, מכירת זכויות הבעלות של המנוחה לקונה אינה סותרת את תוכן ההערה המחייבת "שייעשה שימוש בנכס בהתאם להיתר הקיים", שכן לפי חוזה המכר נמכר הנכס כפוף למגבלה זאת והובטח כי השימוש בנכס יהיה על פי דין, וגם מחיר הנכס נקבע בהתאם לכך. 5. המשיבה 2 - היא מדינת ישראל - (להלן - "המדינה") סומכת את ידיה על עמדתו של בית המשפט המחוזי בסוגיית היטל ההשבחה. לטענתה, נוצרת החבות בהיטל השבחה בגין שימוש חורג רק משהותר השימוש החורג. חששה של העירייה כי פרשנות זו תביא למצב בו חוטא ייצא נשכר, אין לו יסוד, לאור פרשנות הוראתו של סעיף 218 לחוק וכן משום העובדה שעבירה של שימוש חורג היא עבירה נמשכת, שאין מניעה להגיש בגינה כתב אישום בכל עת ובגדרו לתבוע את היטל ההשבחה. לענין השאלה האם בעניננו מדובר ב"עסקה הסותרת את תוכן ההערה", כאמור בסעיף 221(ה) לחוק, טוענת המדינה כי המגמה שעמדה ביסוד הסעיף היתה, כנראה, להחמיר עם עברייני בנייה דווקא על ידי הגבלת יכולתם לסחור בנכס שבנייתו או השימוש בו אינם כדין. לענין פרשנותו של הסעיף מציעה המדינה שתי גישות: האחת מצמצמת, במובן זה שהעסקה לא תרשם רק במקרים בהם ישנה התנגשות חזיתית בין העסקה ובין תכנה של ההערה. השנייה מרחיבה, באופן שמדיניות משפטית ראויה תשאף ללכוד ברשתו של הסעיף קבוצה רחבה של מקרים. כך או כך, לדעת המדינה, בנסיבות הפרשה שלפנינו, עומדת העסקה הנדונה בסתירה להערה. גדר המחלוקת 6. כפי שפורט לעיל, כולל הנכס שלוש תתי-חלקות (1, 2 ו- 36). בדיון בהליך הפלילי בבית המשפט לעניינים מקומיים, וכן בהכרעת הדין שהרשיעה את המנוחה ובגזר הדין שבו ניתן צו איסור השימוש, ראה בית המשפט את הנכס כמקשה אחת, ולא הפריד בין תתי-החלקות, אף על פי שצו איסור השימוש ענינו רק השימוש "במרתף חניה דו מפלסי כבאולם ארועים ומקום לאחסון רהיטים ואריזות ריקות" (ההדגשה שלי - י' ט'). מכאן עולה כי ענין השימוש החורג בנכס לא יכול היה לחול על תת-חלקה 36, המתוארת ברישום המקרקעין, כאמור לעיל, כ"תא" בקומה השביעית, בשטח של 22 מ"ר. זאת ועוד. במכתבה של העירייה אל המנוחה מיום 12.11.1996 נאמר כי "הוחלט לחתום על טופס הבקשה לתעודה עבור רשם המקרקעין לגבי התא ולא לחתום לגבי החניון והאולם". גם בדיון לפני בית משפט זה, הבהיר בא כוח העירייה בראשית דבריו כי "לגבי החלקה 96 [צריך להיות 36 - י' ט'] אנו מסכימים שהיא לא שייכת ישירות לחלק מהנכס" (ראו פרוטוקול הדיון מיום 5.8.2003). בכך הסכימה העירייה למחיקת ההערה לגבי תת-חלקה 36. גם לגבי תת-חלקה 2, הצהיר בא כוח העירייה, בהמשך הדיון: "יש לי חלק מצו הרישום, ואין לנו התנגדות שגם יינתן רישום לתת חלקה 2. אני מוכן לצמצם את סלע המחלוקת על תת חלקה 1" (ההדגשה שלי - י' ט'). בכך הסכימה העירייה למחוק את ההערה גם לגבי תת-חלקה 2 והמחלוקת צומצמה לענין משמעות ההערה לגבי תת-חלקה 1 בלבד. דיון היטל ההשבחה 7. סעיף 196א לחוק מורה כי ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעורים, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית לחוק (להלן - "התוספת השלישית") ועל פיה, שבה פורטו, בין היתר, דרכי קביעת החבות בהיטל, שיעורו, אופן חישובו ומועדו. נאמר בסעיף 2(א) שם, כי מקום בו חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול של המקרקעין ובין בדרך אחרת, ישלם הבעלים היטל השבחה. בסעיף 1(א) לתוספת השלישית הוגדרה "השבחה" כך: "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג" (ההדגשות שלי - י' ט'). ראוי לציין כי ענין היטל ההשבחה, לא נכלל בנוסחו המקורי של החוק והוסף בתיקון לחוק משנת תשמ"א. בהצעת התיקון לחוק הוצעה מלכתחילה הגדרה כללית ו"פתוחה" למונח "השבחה" - "עליית שווים של מקרקעין" - ובדברי ההסבר נאמר כי: "השבחה היא עליית שווים של מקרקעין, ואין חיוב בתשלום היטל השבחה אלא כאשר היתה השבחה" (הצעת חוק לתיקון חוק התכנון והבניה (מס' 15), התשמ"א-1980, ה"ח 1491). אולם, בסופו של דבר אומצה ההגדרה הפרטנית שבסעיף 1(א) לתוספת השלישית שצוטט לעיל. לפי הגדרה זאת, קיים חיוב בהיטל השבחה כתוצאה מעליית שווי המקרקעין הנובעת מאישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג. סבורני כי ניתן לקבוע - על פי ההשוואה בין ההגדרה שהוצעה לבין זאת שנחקקה - כי הכוונה היתה להגדיר רשימה סגורה של מצבים המשנים את מעמדם החוקי של המקרקעין וגורמים לעליית שווים, שעליה אין להוסיף. פרשנותה של העירייה לפיה יש השבחה גם במקום שנעשה במקרקעין בפועל שימוש חורג בלי היתר, אינה מתיישבת עם לשונו המפורשת של סעיף 1(א) לתוספת השלישית. היא גם אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו, שלפיה רק עליית שווי של מקרקעין, שהיא תוצאת פעולות של הרשויות שגרמו להשבחת המקרקעין יקימו חובה בהיטל השבחה. מכאן, שאפילו היתה עליית שווי כתוצאה משימוש חורג שנעשה בלי היתר, אין היא באה בגדר השבחה כהגדרתה בסעיף (השוו דברי השופט מ' חשין, בענין זה, בגדר דעת המיעוט שלו, בדנ"א 3768/98 קריית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נו(5) 49, 62-61). חיזוק נוסף למסקנה פרשנית זאת מצוי בסעיף 4 לתוספת השלישית, בו פורטה אותה רשימה סגורה של מצבים הגורמים לעליית שווים של מקרקעין לענין היטל השבחה. עוד טוענת העירייה כי פירוש דווקני של המונח "התרת שימוש חורג" שבסעיף 1(א) לתוספת השלישית פוגע בהרמוניה החקיקתית האמורה להיות בינו לבין הוראת סעיף 10(ג) לתוספת השלישית, שבו נאמר: "לא יוצא היתר לבניה במקרקעין ולא תינתן הקלה ולא יותר שימוש חורג כל עוד לא שולם ההיטל או אותו חלק ממנו המגיע אותה שעה על פי תוספת זו בשל אותם מקרקעין, או שניתנה ערובה לתשלום או לחלק ממנו, הכל כנדרש על פי תוספת זו". לטענתה, פירוש דווקני של המונח "התרת שימוש חורג" יוצרת מעגל שוטה: לפי סעיף 1(א) לתוספת השלישית אין השבחה - וממילא, אין היטל השבחה - במקרה של שימוש חורג ללא היתר, אך לפי סעיף 10(ג) לתוספת השלישית לא ניתן להתיר שימוש חורג בטרם שולם ההיטל. גם טענה זאת דינה להידחות, בין היתר מן הטעם שההכרעה בערעור שלפנינו אינה צריכה לענין מועד הוצאתה של שומת ההשבחה ומועד תשלומו של היטל ההשבחה (לענין זה, ראו: מ' גלברד "היטל השבחה: מועד תשלום ההיטל בעת מימוש זכויות בדרך של עסקה" מיסים יד 4 (אוגוסט 2000) א-138 - א-149). עוד ייאמר כי לפי סעיף 10(ג) לתוספת השלישית, ניתן לתת ערובה לתשלום ההיטל, וכך להימנע מאותו "מעגל שוטה". לפיכך, טענה זו דינה להידחות. גם הטענה כי פירוש דווקני של המונח "התרת שימוש חורג" מיטיב עם העבריינים, אין לה מקום. כאמור לעיל, נקבעה בסעיף 218 המצוי בפרק "עבירות ועונשין" שבחוק - הסמכות לחייב את העבריינים באגרות ובתשלומי חובה אחרים "שהיו מגיעים ממנו - - - אילו ניתן ההיתר", ומן הסתם, גם היטל השבחה במשמע. דרך גבייה זאת של החיוב המגיע, על ידי צו של בית המשפט, היא "דרך המלך" שהותוותה לשם כך; אין היא רק מעין מסלול מקביל וחילופי לדרך של גביית חוב המגיע לעירייה, על ידי אילוצו של החייב לשלם את חובו כתנאי למתן אישור להעברת המקרקעין. משנמנעה העירייה מלתבוע את האגרות וההיטלים, לרבות היטל ההשבחה, על פי צו של בית המשפט שניתן מכוח סעיף 218 לחוק, אין היא זכאית לתקן את מחדלה על ידי גבייה בדרכי עקיפין כאלה (לענין התניית מתן אישור להעברת מקרקעין בתשלומים שונים, ראו דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 2911/95 יוסי אברהם ואח' נ' עיריית אמת גן ואח', פ"ד נג(1) 218). בגישה זאת תומכים גם שיקולים של מדיניות ציבורית. על גורמי האכיפה של הרשויות המקומיות והועדות לתכנון ולבניה למלא את חובתם ולהגיש כתבי אישום על העבריינים ובגדר ההליכים גם לפעול לגביית המגיע להן. קל וחומר, כאשר מדובר בשימוש חורג שהוא עבירה הנמשכת והולכת, שבגינה ניתן לחזור ולהגיש כתב אישום חדש. גם טענת העירייה שסעיף 218 אינו ישים בעניננו, מן הטעם שהמנוחה הלכה בינתיים לעולמה, אין בה ממש. המנוחה היתה בין החיים בשעה שהוגש עליה כתב האישום וניתן היה לבקש מבית המשפט לחייבה בתשלומים על פי סעיף 218 לחוק. משנמנעה הועדה המקומית לתכנון ובניה, משום מה, מלבקש זאת, אין להציל אותה מתוצאות מחדלה על ידי פרשנות מאולצת של החוק. האגרות וההיטלים האחרים 8. כאמור טוענת העירייה, כי מלבד היטל ההשבחה, חייב העזבון גם באגרות ותשלומי חובה נוספים, בשל השימוש החורג שעשה במקרקעין בלי היתר. הדברים שנאמרו למעלה, לענין היטל ההשבחה, כוחם יפה גם לכאן ולפיכך גם טענה זו דינה להידחות. יתר על כן, כאמור לעיל, לא זאת בלבד שהעירייה לא שלחה לעזבון דרישה לתשלום הסכומים האמורים, אלא שהוציאה לעזבון ביום 2.9.1996 וביום 9.10.1996 אישורים שלפיהם סולקו כל החובות בגין הנכס. גם בכך די כדי לדחות את הטענה. ההערה הרשומה על הנכס הדין 9. לפי סעיף 205(3) לחוק, מוסמך בית המשפט שהרשיע אדם בעבירה לפי סעיף 204 לחוק, בבואו לגזור את הדין: "לתת לנשפט כל צו אחר שייראה לבית המשפט, בקשר לדרך או לבנין שבהם נעברה העבירה, לרבות צו לשינוי מבנה צו סגירה, צו איסור שימוש וצו להתאמת הבניה או השימוש להיתר או לתכנית" (ההדגשות שלי - י' ט'). ולפי סעיף 221(ג) לחוק, מוסמך הוא להורות שהצו או חלק ממנו יירשם בפנקסי המקרקעין: "נתן בית המשפט צו כאמור בסעיף 205(3) רשאי הוא להורות שהצו או חלק ממנו יירשם בפנקסי המקרקעין כאמור". יוער כי הוראה דומה מצויה בסעיף 221(ב) לענין רישום צו הריסה, אלא שלענינו נקט המחוקק לשון "יורה" בית המשפט שהצו יירשם בפנקסי המקרקעין, ולא הסתפק בלשון "רשאי" כבעניננו. התוצאה של רישום הערה על פי צו שיתן לפי סעיף 205(3) לחוק נקבעה בסעיף 221(ה) לחוק, כהאי לישנא: "נרשמה הערה לפי סעיפים קטנים (ב) או (ג), לא תרשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה כל עוד לא נמחקה ההערה" (ההדגשות שלי - י' ט'). 10. מה נפקותה של הערה שנרשמה כאמור? בבואנו להשיב על השאלה, יש לבחון תחילה את משמעותו של הדיבור "לא תרשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה" שבסעיף 221(ה) לחוק. דיבור זה ניתן לפרשו בשלוש דרכים: האחת, כי כאשר רשומה הערה, לא תרשם עסקה כלשהי במקרקעין. השנייה, כי לא ייזקק רשם המקרקעין לבקשה לרישום עסקה שגלוי על פניה שהיא עומדת בסתירה לתוכן ההערה, אולם אם לא גלוי על פני העסקה שהיא עומדת בסתירה לתוכן ההערה, יבדוק את טיבה של העסקה; ואם עומדת היא בסתירה לתוכן ההערה לא ירשום את העסקה. השלישית, שההערה אינה מונעת את רישום העסקה, אלא שהיא עומדת בעינה גם אחרי רישום העסקה ומעידה שעל המקרקעין מוסיף לחול הצו שנתן בית המשפט. אקדים ואומר כי לדעתי אין ללכת בדרך הפרשנות השנייה בעיקר מטעמים מעשיים, משום שהיא מטילה על רשם המקרקעין נטל כבד יתר על המידה. לפי פרשנות זאת, על רשם המקרקעין לבדוק את טיבה של העסקה ולשם כך עליו לבדוק את החוזה, את הנסיבות החיצוניות וכן ראיות נוספות. כך יימצא רשם המקרקעין ממלא תפקיד שיפוטי, או מעין שיפוטי, שאין הוא אמון עליו ולא הוקנה לו במפורש בחוק. משנדחתה דרך הפרשנות השנייה, יש לבחור בין הפרשנות הראשונה לבין הפרשנות השלישית. בבסיסה של כל אחת מן השתיים, עומדת תכלית שונה, והבחירה ביניהן היא למעשה בחירה בין התכליות השונות. אם תכליתה העיקרית של הוראת סעיף 221(ה) לחוק היא להגביל את כוחו של בעל הזכויות במקרקעין לבצע עסקות, כסנקציה עונשית שמטרתה למנוע את המשך הפרת הצו השיפוטי נשוא ההערה, כי אז יש לבחור בפרשנות הראשונה. אולם, אם תכליתה העיקרית של הוראת הסעיף היא להגן על צדדים שלישיים, על ידי אזהרתם על כך שעל המקרקעין תלוי ועומד הצו השיפוטי נשוא ההערה, כי אז יש לאמץ את הפרשנות השלישית. 11. על התכלית העומדת בבסיס הוראת סעיף 221(ה) לחוק, ניתן ללמוד מן ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף. סעיף זה וכן סעיפים 205(3) ו- 221(ג) לחוק, לא נכללו בנוסחם דהיום בנוסח המקורי של החוק וכאשר תוקן החוק בשנת תשל"ח, נוסחו מחדש, תוך תיקון והוספה. מאלף לציין כי בהצעת החוק הוסבר שמטרת הוספתה של הוראת 205(3) לחוק היא: "להוסיף הוראות המאפשרות לבית המשפט, בעת מתן גזר הדין, לאסור את השימוש במבנה, להורות על סגירתו ולחייב את הפסקת העבודה או השימוש במקרקעין בניגוד לתכנית" (הצעת חוק לתיקון חוק התכנון והבניה (מס' 9), תשל"ו-1976, ה"ח 1260). כמו כן הוצע לתקן את הוראת סעיף 221 לחוק, ובדברי ההסבר להצעת החוק נאמר: "בסעיף 5 לעיל, הוצע להוסיף פסקה (4) לסעיף 205 [הכוונה לסעיף 205(3) כפי שנתקבל בכנסת - י' ט'], אשר לפיו בית המשפט יהיה מעתה רשאי להורות על הפסקת עבודה או שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית, או על ביצוע הוראות התכנית. מוצע עתה גם להסמיך את בית המשפט להורות על רישום הערת אזהרה בדבר קיום צו כאמור, וזאת כדי להזהיר מפני קניית נכסים שקיים עליהם צו הפסקה או צו המחייב ביצוע עבודות נוספות שלא בוצעו" (ההדגשות שלי - י' ט'). מכאן, שכוונת המחוקק על ידי הוספת ההוראה שנכללה בסעיף 221(ה) לחוק, שצוטט לעיל, היתה ליצור מנגנון שבאמצעותו יוזהרו קונים פוטנציאליים, מפני קניית נכס שעליו תלוי צו הפסקה או צו לביצוע עבודות שלא בוצעו, בדרך של רישום הערה על הנכס בלשכת רישום המקרקעין. יוער, כי בהצעת החוק האמורה לא נכללה ההוראה הנזכרת, שהוספה לאחר מכן בסעיף 221(ה) לחוק, וזו שולבה במהלך חקיקתו של התיקון, אולם נראה שאין בכך כדי להצביע על שינוי של הכוונה שפורשה בדברי ההסבר האמורים, לאמור, מנגנון אזהרה המכוון כלפי קונים דווקא (ראו והשוו: ד' פולק הערת אזהרה במקרקעין (1999) 322-319). (אגב, הדיבור "לא תרשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה", נכלל גם בסעיף 127 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן - "חוק המקרקעין"), שעניינו הערת אזהרה: "נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עיסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט". אולם, דומה שהשוואתם של סעיף 221(ה) לחוק וסעיף 127 לחוק המקרקעין, חורגת מגדר דיוננו). ההגנה על צדדים שלישיים, כגון קונים פוטנציאלים, היא בעיני תכליתו העיקרית של סעיף 221(ה) לחוק. היא תכלית ראויה והיא משקפת את מעמדה של זכות הקנין כזכות חוקתית על חוקית. אכן, כבר נאמר כי הוראת סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיה "אין פוגעים בקנינו של אדם", מקרינה על החוקים שעניינם זכויות קנין, לרבות חוקים שעניינם הפקעה לצרכי ציבור ותכנון ובניה, ומשפיעה על פרשנותם, ובכלל זה על פרשנותם של החוקים שקדמו לו. וגם בתחום דיני התכנון והבניה יחול הכלל הבסיסי, החל על הגנת הקנין בכלל, כי יש להעדיף פרשנות המצמצמת את הפגיעה בזכות הקנין על פני זו שאינה עושה כן (ראו: מ' דויטש קניין (כרך א', התשנ"ז) 287). לענין מעמדה של זכות הקנין לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראו דברי בע"א 3901/96, 3937/96 הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה והועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ' יהודית הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, והאסמכתאות שם. דרך הפרשנות השלישית שלפיה התכלית העיקרית של הוראת סעיף 221(ה) לחוק היא ההגנה על צדדים שלישיים, כאמור לעיל, מצמצמת את הפגיעה בזכות הקנין של בעל המקרקעין, לעומת דרך הפרשנות הראשונה שלפיה תכלית ההערה היא מניעה גמורה של בעל הזכויות במקרקעין מלבצע עסקות, כסנקציה עונשית המוטלת עליו כל עוד נמשכת הפרת הצו השיפוטי נשוא ההערה. 12. זאת ועוד. תכלית רישום הערה בדבר איסור שימוש חורג במקרקעין, אינה לתת בידי הרשות המקומית אמצעי אכיפה נוסף, שאינו נמנה על אלה שנקבעו בפרק י' לחוק: עבירות ועונשין. בפרק זה פורטו הסנקציות העונשיות ואמצעי האכיפה שניתן לנקוט נגד עבריינים המפרים את חוק התכנון והבניה, בין באופן חד-פעמי ובין באופן מתמשך. העיון בהוראות הפרק מגלה סנקציות שונות למצבים שונים. כך נקבעה בסעיף 204 לחוק עבירה של שימוש חורג במקרקעין בלא היתר, שעונשה בצדה, תוך החמרת העונשים כאשר מדובר בעבירה נמשכת; בסעיף 205 לחוק, נקבע כי בית המשפט שהרשיע אדם בעבירה על פי סעיף 204 לחוק, רשאי להטיל עליו בשעת גזירת הדין אמצעים נוספים (ובכללם הערה על פי סעיף 205(3) לחוק); סעיף 209 לחוק, מטיל את האחריות הפלילית לגבי עבירה על פי סעיף 204 לחוק, על בעל המקרקעין או על המחזיק בהם; סעיף 210 לחוק קובע עבירה מיוחדת לגבי נשפט שאינו מקיים צו שנתן בית המשפט לפי סעיף 205 לחוק, שבצדה עונש מאסר לתקופה של שנה בצירוף קנס לכל יום נוסף של עבירה. סבורני שדי באלה ואין להוסיף עליהם בדרך של פרשנות. יודגש, כי, כאמור לעיל, ניתן לנקוט בדרכים אלה גם במקרה שבעל מקרקעין שהורשע בגין עבירה של שימוש חורג ללא היתר כאמור בסעיף 204 לחוק, הלך לעולמו; שכן מדובר בעבירה נמשכת שניתן להגיש בכל עת כתב אישום חדש בגינה, כל עוד נמשך השימוש החורג בלא היתר. ראוי לציין לענין זה, כי צו איסור שימוש חורג במקרקעין, שבגינו נרשמה הערה על פי סעיף 221(ג) לחוק, צמוד לנכס המקרקעין, ולא לבעל המקרקעין שנגדו ניתן הצו. צו כזה, בדומה לצו הריסה, פועל כלפי כולי עלמא, וכוחו יפה אפילו התחלף בעל הזכויות במקרקעין (כך נפסק לגבי צו הריסה, הנרשם בפנקסי המקרקעין לפי סעיף 221(ב) לחוק, שגם עליו חל סעיף 221(ה) לחוק, כי הצו פועל כלפי כולי עלמא (ראו: בג"צ 43/70 מזרחי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מרחב ירושלים ועירית ירושלים, פ"ד כה(1) 182)). עולה מן המקובץ, כי תכלית הרישום של ההערה לפי סעיף 221(ה) לחוק, היא רק להגן על צדדים שלישיים, ומכאן שהדיבור "לא תרשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה", אין לפרשו כמניעה מלרשום עסקה במקרקעין, ובלבד שהעסקה כפופה להערה. עם זאת, יודגש שאין לרשום בלשכת רישום המקרקעין עסקה המתעלמת בפירוש ומרוקנת אותה מתוכן, באופן שבמקרה של העברת בעלות בזכויות היא מאבדת את משמעותה לגבי הבעלים החדש. מאידך גיסא, רישום העסקה באופן שההערה מוסיפה לחול על הנכס, עולה בקנה אחד עם תכלית החקיקה. מן הדין - אל ההערה 13. כאמור, הורשעה המנוחה בעבירה של שימוש חורג ללא היתר, ובגדר גזר הדין ניתן צו איסור שימוש בנכס, לפי המפורט בכתב האישום, באופן שייעשה בו שימוש רק בהתאם להיתר הקיים. בית המשפט לעניינים מקומיים הורה על פי סעיף 221(ג) לחוק כי תרשם הערה בלשכת רישום המקרקעין בדבר צו איסור השימוש. ההערה נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 14.8.1997, אולם קודם לכן, ביום 21.2.1996 מכרה המנוחה את זכויותיה בנכס לקונה. העיון בחוזה המכר בין המנוחה לקונה (מוצג ע/2 למוצגי העירייה), מראה כי המתקשרים עמדו בפירוש על כך שעל הנכס תלוי ועומד צו איסור שימוש חורג, כאמור לעיל, שלפיו "יעשה שימוש בנכס זה אך ורק בהתאם להיתר הקיים". כך, הצהיר הקונה לאמור: "הקונים מצהירים ומאשרים בזה כי ראו ובדקו את הנכס ואת הבנין בו נמצא הנכס (להלן: 'הבנין'), וכן בדקו אצל הרשויות המוסמכות את זכויות המוכרים בנכס וידועות להם כל אפשרויות השימוש בנכס, לפי כל תכנית ו/או כל דין - - - הקונים מצהירים כי ידוע להם על דבר צו הפסקה שיפוטי שניתן בגין השימוש בנכס וכי מחיר הנכס נקבע בהתחשב בצו זה" (ההדגשות שלי - י' ט'). ענין הצו הוזכר גם בעמודו הראשון של החוזה, בסעיף "והואיל", שכן הצהירה המנוחה כי "למעט צו הריסה וצו הפסקה והערה לטובת פקיד השומה כמפורט בנסח - - - הנכס נקי מכל חוב". נראה כי גם כאן היתה כוונת המתקשרים לצו שנתן בית המשפט לעניינים מקומיים על פי סעיף 205(3) לחוק, שכן בתחילה רשמה העירייה על הנכס הערה בגין "צו הריסה" ורק לאחר פניית בא כוחו של העזבון, תוקנה ההערה לנוסח המפורט לעיל. הצדדים לחוזה המכר לא התעלמו, אפוא, מצו איסור השימוש החורג ואין בחוזה דבר המצביע על כוונה לעשות בנכס שימוש חורג בניגוד לצו. יתרה מכך, הקונה הביא בחשבון את הצו, ובהתחשב בכך אף נקבע לנכס מחיר מופחת. גלוי, אפוא, לעין כי אין כאן "עסקה הסותרת את תוכן ההערה", וגם התכלית של רישום ההערה, שהיא אזהרתו של הקונה, הושגה. סוף דבר 14. לפיכך אני מציע כי הערעור ידחה וכי זכויות הבעלות בתת-חלקה 1 יירשמו על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין, בתנאי שיומצאו האישורים הדרושים. אשר לתתי-חלקות 2 ו- 36, הרי לאור הסכמות העירייה כאמור לעיל, תימחק ההערה שנרשמה לגבי תתי-חלקות אלה וניתן בזה צו לרשם המקרקעין למחוק את ההערה לגביהן. המערערת תשא בשכר טרחת עורך הדין של העזבון בסך 25,000 ₪. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. שימוש חורג